Sentencia Administrativo Nº 219/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1096/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO APELACION NÚMERO 1096/2013
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO DOS GRANADA
SENTENCIA NÚM. 219 DE 2.015
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Santandreu Montero
D. Federico Lazaro Guil
Dª. Maria Torres Donaire
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En la Ciudad de Granada, a nueve de febrero de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
de apelación número 1096/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 542/2012, seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada; siendo parte apelante la Tesorería General
de la Seguridad Social , en cuya representación y dirección interviene el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, y parte apelada la entidad mercantil Ambulancias Los Cármenes, S.L., representada por
la Procuradora Sra. Rubia Ascasibar y asistida de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó la sentencia número 410, en fecha 30 de septiembre de 2013 , estimatoria del recurso interpuesto por la ahora parte apelada contra la resolución de la Dirección Provincial en Granada de la TGSS, de 21 de junio de 2.012 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 9 de abril de 2.012 dictada por la Administración número 5 de la citada Dirección Provincial que denegó el cambio de epígrafes AT y EP interesado por la recurrente respecto de los conductores de ambulancia que prestan servicio a la misma; interponiéndose frente a dicha sentencia recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito correspondiente oponiéndose al recurso de apelación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Antonio Santandreu Montero, y al no haberse solicitado la practica de prueba, ni vista ni conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó el recurso interpuesto por la ahora apelada, que pretendía 'se le reconozca el derecho a aplicar a los técnicos de transporte sanitario (conductor) que prestan sus servicios en la misma: a) la tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades del cuadro I: Tipos de cotización CNAE-2009; 86 (actividades sanitarias) IT:0,80; IMS : 0,70; Total: 1,50, recogida en la disposición final octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2010, en lugar de la que erróneamente aplica en la actualidad y que se recoge en el cuadro II: Tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades (e: conductores de vehículo automóvil de transporte de pasajeros en general y de transportes de mercancías que tenga una capacidad de carga útil no superior a 3,5 Tm) IT:1,80; IMS: 1,50; Total : 3,30 de la citada disposición'; así mismo condenaba a la Tesorería ' a que reintegre las cantidades ingresadas fruto de la aplicación de las tarifas de cotizaciones desde enero de 2010, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la sentencia, aduciendo, en primer lugar, que al no haberse acreditado por la recurrente que los conductores de ambulancia que prestan servicios a la misma tengan la titulación de técnicos de transporte sanitario, el epígrafe aplicable a éstos debe ser el que sostiene la TGSS.

En la sentencia apelada, aunque se hacen algunas afirmaciones sobre ese extremo, en definitiva lo son, a juicio de la Sala, para concluir que la Administración demandada no fundamentó sus resoluciones en la inexistencia de titulación de los conductores de ambulancia que prestan servicios a la recurrente, por lo que se prescindía de esa argumentación a la hora de resolver la cuestión controvertida.

En consecuencia el motivo de apelación que se aduce reproduciendo tal argumento, expuesto por primera vez por la defensa de la TGSS en la contestación a la demanda, debe ser rechazado, debiendo insistir en que tal extremo no se cuestionó en las resoluciones objeto de impugnación, sino que, asumiendo de forma implícita que los conductores de ambulancia ostentan la necesaria titulación, denegaron la solicitud de nuevo encuadramiento y de devolución del exceso cotizado, por entender que no se les podía aplicar el tipo pretendido sino el de conductores de vehículos de menos de 3,5 toneladas.

Dicho esto y entrando en el examen del tema litigioso, debemos reproducir, lo que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia, ha dicho sobre el particular, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2014 , ROJ: STSJ GAL 206/2014 :"

TERCERO.- La jurisprudencia mayoritaria se pronuncia a favor de la tesis de la parte apelante - STSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2011 ; STSJ de Andalucía (sede Sevilla) de 4 de julio de 2013, recurso 922/2012 ; o STSJ de Asturias de 13 de mayo de 2013, recurso 902/2012 -. Y como elementos que se tienen en cuenta se encuentran los siguientes: el objeto social de la empresa, de transporte sanitario en medios de transporte adecuados a tal fin para enfermos y accidentados, en ambulancia. El tipo de actividad realizada por los conductores, que no se limita a la conducción de la ambulancia precisamente en atención a los cuidados que precisan las personas que son transportadas.

Además, es de aplicación la regla tercera de la DA 4ª porque coincide la actividad del conductor y la de la empresa. La calificación de transporte especial que se hace con respecto al transporte en ambulancia en el artículo 66 de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres. Asimismo, la adjudicación del contrato atendiendo a su consideración de servicio público. La consideración en el Cuadro VIII del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización dentro de la cartera de servicios comunes de transporte sanitario del transporte sanitario no asistido, que es el indicado para el traslado especial de enfermos o accidentados que no requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta, y del transporte sanitario asistido, para el traslado de enfermos o accidentados que requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta. A ello han de añadirse las funciones que realizan los técnicos de transporte sanitario, que no se circunscriben únicamente a la conducción de vehículos-ambulancia, sino que realizan otras que requieren de determinadas capacidades, y para verificarlo basta con examinar el artículo 4 del Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre , por el que se establece el título de Técnico en Emergencias Sanitarias y se fijan sus enseñanzas mínimas, y conforme al cual la competencia general de este título consiste en trasladar al paciente al centro sanitario, prestar atención básica sanitaria y psicológica en el entorno pre-hospitalario, llevar a cabo actividades de tele operación y tele asistencia sanitaria, y colaborar en la organización y desarrollo de los planes de emergencia, de los dispositivos de riesgo previsibles y de la logística sanitaria ante una emergencia individual, colectiva o catástrofe. Es por ello que el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, en su artículo 4 establece que los vehículos destinados a la prestación de los servicios de transporte sanitario, y en concreto las ambulancias asistenciales de clase B y C, deberán contar entre su dotación de personal con, al menos, un conductor que esté en posesión del título de formación profesional de técnico en emergencias sanitarias, previsto en el Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre, o correspondiente título extranjero homologado o reconocido y otro en funciones de ayudante que ostente, como mínimo, la misma titulación.

En las citadas sentencias se hace a su vez remisión a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que determinó las circunstancias y situaciones que deben concurrir para que se produzca el transporte sanitario, al expresar lo que sigue: 'La prestación de transporte sanitario, comprende el transporte especial de enfermos o accidentados cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Una situación de urgencia que implique riesgo vital o irreparable para la salud del interesado y así lo ordene o determine el facultativo correspondiente. b) Imposibilidad física del interesado y otras causas médicas que, a juicio del facultativo, le impiden o incapacitan para la utilización de transporte ordinario para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio tras recibir la atención sanitaria correspondiente. La evaluación de la necesidad de la prestación de transporte sanitario corresponderá al facultativo que presta la asistencia y su indicación obedecerá únicamente a causas médicas que hagan imposible el desplazamiento en medios ordinarios de transporte.

Del examen del artículo 66 de la ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres y del artículo 133 de su Reglamento aprobado por real Decreto 1211/1990 de 28 de septiembre , así como del Real Decreto 619/98 de 17 de abril sobre transporte sanitario, se desprende que se entiende por tal el realizado en ambulancias o vehículos especialmente acondicionados, (UVIS móviles, etc.), y no en medios ordinarios como son los taxis o los coches particulares, y en su consecuencia la norma sólo contempla como prestación (que además ordinariamente es una prestación en especie y no un reembolso de gastos) el transporte en aquellos vehículos.

Por último se debe resaltar que se sigue el mismo criterio establecido por la reciente sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2001 dictada para un caso idéntico'. " En consonancia con lo expuesto y asumiendo como propio el criterio mayoritario seguido por los TSJ, procede desestimar el recurso de apelación, en relación con el pronunciamiento de la sentencia apelada que sostiene dicho criterio.



TERCERO.- El segundo motivo de la apelación se centra en la improcedencia de la condena en costas impuesta por la sentencia apelada, por entender la parte apelante que no procede su imposición por tratarse de una cuestión jurídica dudosa, como lo demuestra la existencia de sentencias discrepantes dictadas por diferentes juzgados.

Dicho motivo debe prosperar, pues, a juicio de la Sala, ante la diversidad de criterios sostenidos por diferentes Juzgados de lo Contencioso Administrativo y de alguna Sala de TSJ, como la de Valladolid (ROJ: STSJ CL 3550/2013), la cuestión controvertida debe calificarse como jurídicamente dudosa desde el punto de vista jurídico y, por tanto, susceptible de incluirse en la excepción al principio de vencimiento objetivo, a la hora de imponer las costas de la instancia, previsto en el articulo 139.1 de la LJCA .



CUARTO.- De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de dicha Ley , no procede imponer las costas causadas a la parte apelante, al estimarse en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1. - Estima, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social , contra la sentencia número 410, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada en el procedimiento ordinario número 542/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada ; y, en consecuencia, se confirma la misma excepto en el particular referente a la condena en costas a la Administración demandada, que se deja sin efecto.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.