Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 219/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 940/2019 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 940/2019

SENTENCIA NÚMERO 219/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 940/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 4 de septiembre de 2019 del Director del Instituto Social de la Marina, dictada por delegación por el Subdirector General de la Acción Social Marítima, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra el certificado médico de no aptitud para el embarque, de fecha 10 de julio de 2019, en el ámbito Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Epifanio, representado por el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo y dirigido por el Letrado D. Valentín Canaval Manso.

- Demandada: Instituto Social de la Marina, representado y dirigido por Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de diciembre de 2019, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo actuando en nombre y representación de D. Epifanio, interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución de 4 de septiembre de 2019 del Director del Instituto Social de la Marina, dictada por delegación por el Subdirector General de la Acción Social Marítima, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra el certificado médico de no aptitud para el embarque, de fecha 10 de julio de 2019, en el ámbito Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo; quedando registrado dicho recurso con el número 940/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare al trabajador apto para los trabajos a bordo de buques dejando sin efecto la resolución dictada por el ISM; con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO. - En el escrito de contestación de fecha 2 de junio de 2020, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declaren ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

CUARTO. -Por Decreto de 30/06/2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de Indeterminada.

QUINTO. - El procedimiento no se recibió a prueba.

SEXTO. -Por resolución de fecha 06/04/2022 se señaló el pasado día 26/04/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- Epifanio recurre resolución de 4 de septiembre de 2019 del Director del Instituto Social de la Marina, dictada por delegación por el Subdirector General de la Acción Social Marítima, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra el certificado médico de no aptitud para el embarque, de fecha 10 de julio de 2019, en el ámbito Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

2.- La resolución recurrida en sus antecedentes de hecho, en relación con el contenido de las actuaciones, recoge lo que sigue:

< < Primero. - A D Epifanio le fue practicado el reconocimiento médico de embarque marítimo establecido en el Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo, el día 10 de Julio de 2019.

Segundo. - A la vista de los antecedentes clínicos y exploraciones practicadas, el facultativo reconocedor consideró oportuna la calificación de NO APTO.

Tercero. - El 13 de agosto de 2019 fue presentado recurso de alzada a tal declaración, aduciendo las alegaciones que estima convenientes a su derecho:

Que la causa para denegar el APTO viene dada por una hipoacusia neurosensorial severa comprendida en el punto 2.8.4 del R.D. 1696/2007 del 14 de diciembre, que define como no aptos para embarques aquellas personas que, accediendo por primera vez al ámbito laboral marítimo presenten alguna de las circunstancias que se describen en dicho documento.

Que en la resolución del ISM se obvia la trayectoria laboral que se ha desarrollado, tanto antes como después del hecho que causo la hipoacusia, (2002) en un ambiente eminentemente marítimo, y que ello implica interacción a bordo de buques, con máxima atención y coordinación en relación a las señales sonoras que permitan desarrollar una labor segura y satisfactoria.

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente no se puede compartir la deducción posterior pues se ignoran las conclusiones del informe del especialista solicitado por el médico examinador, y que se ha tomado una decisión de 'todo o nada,' en la que se obvia la carrera profesional y la trayectoria en el ámbito marítimo, incluso pudiendo entenderse la decisión de Apto con restricciones. Es incomprensible se deniegue la posibilidad de embarque > > .

La justificación de la desestimación del recurso de alzada se incorporó en el Fundamento de Derecho Tercero, con remisión a informe motivado de la Comisión Facultativa de Sanidad Marítima de los Servicios Centrales, para trasladar lo que consideró esencial del mismo, que es lo que sigue:

< < Que dadas las características especiales del trabajo en el mar y el tipo de actividad que se desarrolla en los buques se deben tener en cuenta los criterios para la valoración de la aptitud para el embarque contemplados en el artículo 3.2 del Convenio 113 de la OIT de 1959, sobre el examen médico de los pescadores (BOE de 24 de abril de 1962), en la Regla 1.2 del Convenio sobre el Trabajo Marítimo 2006 de la OIT (BOE de 22 de enero de 2013), en el Anexo H del Real Decreto 1969/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo y en las Directrices para la realización de los reconocimientos de la gente de mar OMI/ ILO 2011.

Por ello, para determinar la aptitud para el trabajo en el mar deben evaluarse las siguientes cuestiones:

La posibilidad de que la persona reconocida padezca una enfermedad que pueda agravarse con el trabajo a bordo.

La gravedad de la contingencia y el peligro que el problema médico pueda representar para el paciente y otras personas a bordo, la seguridad del buque o el medio ambiente.

El tiempo crítico necesario para ser tratado o tener acceso a una asistencia médica apropiada en tierra.

Las circunstancias propias del puesto de trabajo, tipo de actividad y tipo de navegación a desarrollar, así como la adaptación previa al puesto de trabajo, en su caso.

En el supuesto de los reconocimientos a personas que acceden por primera vez al trabajo en la mar, la adecuación de las condiciones psicofísicas del trabajador a la incorporación al mundo profesional marítimo.

En este sentido teniendo en cuenta que:

1) Según los datos obrantes en poder del ISM, el reconocimiento médico de embarque objeto del presente recurso tiene la consideración de inicial, conforme al criterio recogido en el RD 1696/2007, .de 14 de diciembre, dado que el anterior reconocimiento fue efectuado hace aproximadamente veintitrés años.

2) El interesado manifiesta que en el año 2002 sufrió una caída hacia atrás que le produjo una fractura en el peñasco del hueso temporal derecho, y corno secuela presenta una hipoacusia derecha severa del 75% en la audiometría practicada en el Centro de Sanidad Marítima de Bilbao, coincidente con los datos recogidos en el informe del especialista.

3) Debe añadirse a lo anteriormente expuesto, que si bien los valores de la audición del oído izquierdo están dentro de un rango de normalidad, la percepción espacial de la información auditiva se encuentra afectada, y que este factor dificulta identificar características del sonido, como su localización espacial.

4) Por otra parte, el ambiente en que se va a desarrollar la actividad laboral del demandante presenta niveles de ruidos elevados, especialmente cuando el espacio de trabajo es reducido, como ocurre en las embarcaciones pequeñas, inclusive fuera de las zonas clasificadas «ruidosas' como la sala de máquinas.

5) Que en el trabajo del mar es imprescindible la correcta comunicación y por tanto la percepción de frecuencias conversacionales, así como la necesidad de escuchar y responder a una señal auditiva de alarma, a fin de garantizar la protección del interesado y de la tripulación en general, especialmente cuando deben discriminarse sonidos, en el entorno de un ambiente con niveles ruidosos, que puede alcanzar el rango de 80 /85 dB. Asimismo, hay que tener en cuenta las condiciones climáticas pueden empeorar el escenario laboral y provocar mayor ruido de fondo.

6) Según el mencionado Real Decreto 1696 /2007 por el cual se regulan los reconocimientos médicos para embarques marítimos, en el Anexo H y en el apartado 2.8.4 relativo a Hipoacusias, se considerarán No Aptos aquellas personas que accediendo por primera vez al ambiente laboral marítimo, y presenten una (1) de las alteraciones descritas en el mismo. El punto C menciona como restrictivo,' escotoma superior a 55 dB en 3000 o 4000 Hz, no superando el umbral de 25 dB en alguna de las frecuencias de 500, 1.000 o 2.000 Hz, condición existente en el interesado.

7) Todo lo antes expuesto lleva a desestimar la petición del demandante, confirmando la propuesta del médico examinador.

Se debe considerar a D. Epifanio corno No Apto para el trabajo a bordo > > .

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso, para declarar al demandante trabajador apto para los trabajos a bordo de buque, dejando sin efecto la resolución recurrida.

Traslada el demandante que ha venido desempeñando trabajos en empresas atuneras a bordo del buque DIRECCION000, para la empresa DIRECCION000., en diferentes periodos, desde al menos el año 1994, con remisión al expediente administrativo y al documento número 1 que aporta, habiendo pasado a integrarse en la empresa Servicios Logísticos Portuarios S.L.P., S.A., el 1 de febrero de 1999, con remisión al documento número 2, estando en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar.

Añade que en 2007 pasó a prestar servicios para diversas empresas como DIRECCION002., integrado en el Régimen General, hasta el año 2016 fecha en la que cesó en la empresa DIRECCION001.

Precisa que, en el año 2019, solicitó reconocimiento médico para embarcar como patrón en una empresa atunera, siéndole denegada la aptitud por una hipoacusia neurosensorial con remisión al contenido del expediente administrativo, denegación que traía causa en lo dispuesto en el apartado 2.8.4 del Real decreto 1696/2007 de 14 de diciembre.

Tras ello se refiere al recurso de alzada interpuesto contra la declaración de no aptitud y a la resolución desestimatoria del recurso objeto del presente proceso jurisdiccional.

En la Fundamentación Jurídica trae a colación el Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, para remitirse al apartado 2.8.4 del Anexo II, según el cual, a los efectos de valorar la aptitud, se deberán tener en cuenta como criterios, en relación con aquellas personas que accediendo por primera vez al ámbito laboral marítimo que presenten alguna de las circunstancias, en concreto la del apartado a) pérdida auditiva binaural, superior al 20%, destacando que ese fue el motivo de la falta de aptitud que se declaró por el Instituto Social de la Marina para el embarque del demandante.

Añade que de la lectura de la norma se deduce que la pérdida auditiva referida será causa de no aptitud para las personasque accedan por primeravez al ámbito laboral marítimo, lo que se destaca, considerando evidente que el demandante, como trabajador, no accede por primera vez al ámbito laboral marítimo, porque no solo ha estado embarcado en diversos periodos a bordo de atuneros en su condición de capitán, sino que ha prestado servicios en distintas empresas portuarias subiendo y bajando de a bordo en diferentes buques para desempeñar sus funcionales laborales por lo que se concluye que no le resulta de aplicación al demandante, la norma del citado Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, esto es por no acceder por primera vez al ámbito laboral marítimo.

TERCERO. - Contestación del Instituto Social de la Marina.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Encabeza la contestación destacando que al demandante se le practicó, en el Centro de Sanidad Marítima de Bilbao, reconocimiento médico previo al embarque marítimo, previsto en el Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, el de 5 de junio de 2019, con remisión a los informes de dicha fecha y de 10 de junio de 2019 que consta como documentos 2 y 4 del expediente.

Destaca que el reconocimiento médico que se practicó tenía la naturaleza de inicial conforme al artículo 5.1 de dicho Real Decreto, porque conforme al documento compulsado con el original de la Dirección General de Marina Mercante, documento 5 del expediente, habían transcurrido más de 23 años desde el último embarque, y por ello desde su último reconocimiento médico de aptitud para el embarque.

Con ello se da respuesta al contenido de la demanda en sus Hechos Primero y Segundo, partiendo de que no se discute la vida laboral que acredita la demanda.

Destaca que lo relevante es, a los efectos de determinar el tipo de reconocimiento médico que procedía efectuar, inicial o periódico, ver cuáles eran los periodos de actividad en los que el demandante había estado embarcado, para lo que había sido necesario realizar un reconocimiento previo al embarque, señalando que a tales efectos los periodos son los recogidos en el Certificado de la Dirección General de Marina Mercante documento 5 del expediente.

Tras ello se refiere a los informes médicos a la declaración de no aptitud, al recurso de alzada interpuesto y a la resolución que lo desestimó.

En la fundamentación jurídica insiste en que estamos ante un reconocimiento que tenía la consideración de inicial y no de periódico, por lo que entran en aplicación las pautas del Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, con remisión al Anexo II, los criterios para la valoración de la aptitud para el embarque, en concreto el criterio 2.8 referido a las enfermedades del oído, 2.8.4 hipoacusia, para destacar que se considera como persona no apta a quien en un reconocimiento médico previo al embarque presenta una hipoacusia con cualquiera de las características recogidas en los apartados a) a d) del criterio 2.8.4, siempre que acceda por primera vez al ámbito laboral marítimo, remitiéndose al concepto de acceso por primera vez al ámbito laboral marítimo, concretado en el artículo 5 del Real Decreto 1696/2007.

Ello se traslada para defender que decaen los argumentos que incorpora la fundamentación jurídica de la demanda, así como lo que se quiere exponer con el relato de hechos, para insistir en que nada afecta a las consideraciones del reconocimiento como inicial, estando al artículo 5 del Real Decreto, los trabajos posteriores al último embarque a 1995, porque ninguno de ellos los ha desempeñados en empresas inscritas en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, ni los desempeñados en empresas del Régimen General, han sido trabajos que hayan precisado del embarque, y por ello de un reconocimiento médico previo de los regulados en el Real Decreto.

Precisa que el último trabajo, como consta en el informe de vida laboral del demandante, y de la documentación laboral de la Seguridad Social que se aportará como prueba documental, fue en la empresa DIRECCION001., desde el 1 de enero de 2010 hasta el 18 de marzo de 2015, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, grupo 3 de cotización, Jefes Administrativos, sin desarrollar actividad alguna que precise su encuadramiento dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar, ni actividad que precise embarque alguno.

Ratifica la contestación que los únicos trabajos desempañados por el demandante que han precisado un reconocimiento previo de aptitud al embarque son los certificados por la Dirección General de la Marina Mercante, remitiéndose nuevamente al documento 5 del expediente y al documento 1 de la prueba del demandante, trabajos finalizados el 24 de diciembre de 1995.

Con ello considera aclarada la primera cuestión, la consideración del reconocimiento practicado el 5 de junio de 2019 como reconocimiento inicial.

Tras ello pasa a justificar que se dan en el demandante las circunstancias para declararlo no apto ,en relación con los criterios fijados en el Real Decreto 1696/2007, Anexo II, criterios para la valoración de la aptitud para el embarque, ratificando en este caso lo que concluyó la Administración, con remisión a las audiometrías obrantes en el expediente administrativo, tanto la practicada en el Centro de Sanidad Marítima de Bilbao, documento 2 del expediente, como la practicada por el otorrinolaringólogo Dr. Íñigo, documento 4 del expediente, donde se recoge una severa hipoacusia en oído derecho con pérdida en ambas audiometrías en torno a 75 decibelios en todas las frecuencias del oído derecho.

Añade consideraciones sobre las citadas audiometrías, para ratificar que la actuación de los facultativos médicos del Instituto Social de la Marina se ajustó, de forma precisa, a los criterios de valoración en relación con la hipoacusia fijada en Anexo II apartado 2.8.4 del Real Decreto 1696/2007 y por ello ajustada a derecho la calificación de no apto para el embarque como marinero del demandante.

Se refiere a la normativa española, plasmada en el citado Real Decreto, que tiene su origen en la Orden de Presidencia del Gobierno de 1 de marzo de 1973, que contemplando los principios emanados de los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo número 16, sobre examen médico de los menores, 73 sobre examen médico de la gente del mar, y 113 sobre examen médico de los pescadores, atribuyen la realización de los reconocimientos médicos de aptitud para enrolarse en barcos de pesca o mercantes a los servicios sanitarios del Instituto Social de la Marina, debiendo tener en consideración los criterios para la valoración de la aptitud para el embarque contemplados en el artículo 3.2 del Convenio 113 la Regla 1.2 del Convenio sobre el trabajo marítimo de 2006 de la OIT, así como en las directrices para la realización de los reconocimientos de la gente del mar, OMI/ILO 2011.

Defiende que conforme a dicha normativa, para determinar la aptitud para el embarque en el mar, deben evaluarse las circunstancias diversas, como refiere, para señalar que en este caso la hipoacusia severa que presenta el demandante en el oído derecho, a pesar de que el oído izquierdo se encuentra dentro del rango de la normalidad, supone a juicio de los facultativos médicos del Instituto Social de la Marina, con remisión al documento número 8 del expediente, que la percepción espacial de la información auditiva se encuentra afectada, y que este factor dificulta identificar características del sonido como su localización espacial.

Añade consideraciones en relación con el ambiente en el que se va a desarrollar la actividad laboral, y se destaca que el demandante no solicita el embarque para ningún puesto de trabajo especialmente cualificado, sino precisa que en el recurso de alzada hablaba de marinero de puente, que la demanda se limita a hablar de trabajos a bordo de buque.

Precisa que tampoco podría solicitar un puesto de trabajo diferente, porque con remisión al documento número 8 del expediente, apartado informe laboral del informe médico de valoración de aptitud, el único puesto al que podía acceder el demandante conforme a su titulación marítima, es el de marinero.

Con ello, ratifica que tanto la declaración inicial de no apto, del médico evaluador del Instituto Social de la Marina, como la desestimación del recurso de alzada, son ajustadas a derecho y por ello procede la desestimación de la demanda.

La contestación hace una última consideración en relación con la petición e imposición de costas incorpora en la demanda, para aludir a que el Instituto Social de la Marina goza a todos los efectos de asistencia jurídica gratuita con remisión a la Ley 1/1996 en relación con la Ley 52/1997 de asistencia jurídica del Estado e Instituciones Públicas.

CUARTO. - Documental que el demandante pretendió incorporar a los autos tras la contestación.

Con carácter previo a entrar a responder las cuestiones que se plantean en el presente recurso, estando a la demanda y la contestación del Instituto Social de la Marina, como Administración demandada, debemos tener presente que en el curso de los autos, por providencia de 15 de septiembre de 2020, se rechazó la documental interesada por el demandante el 16 de julio de 2020, en aplicación del artículo 56.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, lo que se justificó en estar los autos conclusos para votación y fallo, como se acordó por Decreto de junio de 2020, y destacar que el demandante no había hecho uso de lo previsto en el artículo 60.2 de la Ley de la Jurisdicción, como se había ofrecido por diligencia de 4 de junio de 2020 y por ello se devolvió el escrito al demandante.

Posteriormente, el 4 de febrero de 2021, el demandante presentó un nuevo escrito, también con remisión al artículo 56.4 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se dijo al objeto de aclarar y calificar la situación que la parte demandada defendía en el escrito de contestación, interesando como prueba la documental que aportó como documento posterior a la demanda, en concreto el informe emitido por el Doctor Marcelino de 14 de diciembre de 2020, por ello posterior a la presentación del recurso, dejando constancia que se había realizado prueba de implante osteointegrado Baha Power/Super Power, consiguiendo un resultado positivo, así como que gracias al implante se obtenía un umbral auditivo normal, considerando el demandante en su escrito que con dicho informe se desvirtuaba en su totalidad la causa por la que le demandante no había sido calificado como apto.

A dicho escrito se dio respuesta en la providencia de 9 de febrero de 2021, por la que se inadmitió y se acordó devolver al demandante el documento acompañado, con remisión a la previa providencia de 15 de diciembre de 2020, destacando que no se estaba ante un supuesto del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de un informe médico elaborado el 14 de diciembre de 2020, y recoger que lo que se pretendía era aclarar y clarificar la situación que la administración demanda defendía en el contestación.

Ello lo dejamos reseñado para destacar, que las nuevas circunstancias personales concurrentes en el demandante, en concreto en su situación tras el implante osteointegrado referido, no condiciona la conformidad o no a derecho las resoluciones recurridas, dado que la actuación inicial, el certificado médico de no aptitud para el embarque es de fecha 10 de julio de 2019 y la resolución que desestimó el recurso de alzada de 4 de septiembre de dicho año, por ello situación previa a la derivada del referido implante, por lo que no puede tener incidencia en este momento y en esta resolución, al margen del tener que ratificar la decisión de la Sala de rechazar la incorporación de la prueba pretendida, por no estar en ninguno de los supuestos previstos en la legislación procesal aplicable.

QUINTO. - Estamos ante un reconocimiento inicial a los efectos del Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo; no apto por presentar limitación o proceso patológico incompatible con el ejercicio de la profesión a bordo.

Tras ello, entrando en la cuestión de fondo, tenemos que consiste en resolver si conforme a derecho fue la actuación recurrida en cuanto ratificó el certificado médico de no aptitud para el embarque de fecha 10 de julio de 2019, en el ámbito de la regulación recogida en el Real Decreto 1696/2007 de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

De dicho decreto retomaremos la regulación relevante que incide en lo debatido.

Tras referirse en sus artículos 1, 2 y 3 al objeto, al ámbito de aplicación y a la competencia, en concreto del Instituto Social de la Marina, órgano competente para la organización, realización y control de los reconocimientos regulados en el Real Decreto, reconocimientos gratuitos y realizados por facultativos adscritos al servicio de sanidad marítima, tenemos como tras ello el art. 4 se refiere a los requisitos para solicitar el reconocimiento médico de embarque marítimo, plasmando el art. 5 los tipos de reconocimiento, en los términos que siguen:

< < 1. Reconocimiento médico inicial: tendrá tal consideración el reconocimiento médico que se practique al interesado por primera vez o cuando hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de realización del último reconocimiento médico de embarque marítimo.

2. Reconocimiento médico periódico: los supuestos no contemplados en el apartado anterior > > .

Tras ello, el art. 6º se refiere a la aptitud, que en el punto 5, en relación con las calificaciones, tras referirse a apto, apto con restricciones, en relación con el no apto señala:

< < c) No apto: recibirá tal calificación el solicitante que, a juicio del médico reconocedor, presente en el momento del reconocimiento alguna limitación o proceso patológico incompatible con el ejercicio de su profesión a bordo.

Asimismo, tendrán tal consideración aquellos solicitantes que presenten trastornos no filiados que precisen estudio especializado para que el médico reconocedor pueda establecer la aptitud > > .

El art. 7 se refiere al tiempo de vigencia, que enlaza con el art. 8, la expedición del certificado médico de aptitud para el embarque, según el cual:

< < 1. La declaración de aptitud resultante del reconocimiento médico de embarque marítimo se extenderá en el certificado cuyo modelo figura en el anexo III y será equiparable al certificado médico de aptitud al que hacen mención los Convenios 16, 73 y 113 de la Organización Internacional del Trabajo y el Convenio STCW-78/95 de la Organización Marítima Internacional.

La calificación de los reconocimientos médicos de embarque marítimo de buceadores profesionales se anotará, asimismo, en la libreta de actividades subacuáticas del interesado.

2. Además del certificado médico contemplado en el apartado anterior se hará entrega al interesado de un informe médico, de cuya recepción quedará constancia firmada > > .

En lo que aquí interesa, el anexo I del Real Decreto se refiere a reconocimientos médicos de embarque, a las exploraciones, distinguiendo entre el reconocimiento médico de embarque inicial, del reconocimiento médico de embarque periódico, para precisar las pruebas, que se incluirán, como mínimo, en cada ámbito, que enlaza con el anexo III, sobre los criterios para la valoración de la aptitud para el embarque, que tras recoger en el punto 1 los criterios generales, el punto 2 se refiere a procesos de especial consideración, ámbito en el que se enmarca el apartado 2.8, en relación con las enfermedades del oído, que se aplicó al demandante, para recoger lo que sigue:

< < 2.8 Enfermedades del oído.

A efectos de valorar la aptitud, se deberán tener siempre en cuenta los siguientes criterios: presencia de síntomas y/o signos, pronóstico, posibilidades de tratamiento a bordo, factores de riesgo y/o complicaciones asociadas, pruebas audiométricas complementarias e informe del especialista.

Dentro de este apartado se considerarán no aptas aquellas personas que cursen con:

[...]

2.8.4 Hipoacusias:

Aquellas personas que accediendo por primera vez al ámbito laboral marítimo presenten alguna de las siguientes circunstancias:

[...]

c) Escotoma superior a 55 dB. en 3.000 o 4.000 Hz. no superando el umbral de 25 dB. en alguna de las frecuencias de 500, 1000 o 2000 Hz.

[...] > > .

Es el anexo III el que recoge el certificado médico de aptitud para el embarque.

Lo primero que debemos ratificar, asumiendo lo que se defendió con la resolución recurrida, y en ello se insiste en la contestación del Instituto Social de la Marina, que aquí nos encontramos ante un reconocimiento que debe merecer la consideración de inicial, porque según el art. 5.1 del Real Decreto 1696/2007 tienen tal consideración el reconocimiento médico que se practica al interesado por primera vez, o cuando hayan transcurrido más de 5 años desde la fecha de realización del último reconocimiento médico de embarque marítimo, debiéndose ratificar, en relación con los antecedentes e historial que refleja el expediente y a lo que también se refiere la demanda, que en el caso del demandante, los únicos trabajos desempeñados que precisaron un reconocimiento previo de aptitud para el embarque, han sido los certificados por la Dirección General de Marina Mercante que refleja el documento 5 del expediente, y así mismo la prueba documental que aporta la demanda, en concreto el doc. nº 1, trabajos que habían finalizado el 24 de diciembre de 1995, al margen de la actividad laboral del demandante, posterior a dicha fecha, porque son supuestos en los que se desarrollaron actividades al margen del régimen especial de trabajadores del mar, en concreto sin que hubieran exigido embarque alguno.

Por ello, en relación con la fecha de solicitud del certificado de aptitud para el embarque, en concreto con la fecha del certificado de no aptitud para el embarque del 10 de julio de 2019, no cabe sino ratificar que estábamos ante un supuesto de reconocimiento médico inicial, por ello que en relación con el anexo I del Real Decreto, deba estarse al contenido del reconocimiento médico de embarque, a las exploraciones que recoge el punto 1, entre otras la referida a la audición, que remite al anexo II sobre los criterios para la valoración de aptitud para el embarque, a lo que nos hemos referido, en concreto al apartado 2.8.4, hipoacusia neurosensorial severa.

Ratificamos que no está en cuestión la conclusión a la que se llegó en el ámbito de la sanidad marítima, lo que fue soporte del certificado médico de no aptitud para el embarque, de 10 de julio de 2019, tras el reconocimiento médico de embarque marítimo, que en lo que interesa conducía al supuesto de hipoacusia neurosensorial severa en el ámbito del apartado 2.8 del anexo II, sobre criterios para la valoración de la aptitud para el embarque, en el ámbito de las enfermedades del oído.

Tenemos que en cumplimiento de la normativa recogida en el Real Decreto 1696/2007, la resolución recurrida que desestimó el recurso de alzada, como en ella se recoge, recayó, tras informe motivado de la Comisión Facultativa de Sanidad Marítima de los servicios centrales, por ello en cumplimiento a lo exigido en el art. 10.1 del Real Decreto 1696/2007, art. 10, que en su punto 2 va a exigir que el recurso de alzada, por el órgano competente, se resuelva previo informe motivado de facultativos de sanidad marítima del Instituto Social de la Marina designados al efecto.

Todo ello lleva a ratificar la resolución recurrido, a desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, a asumir lo que en apoyo de la resolución recurrida traslada la contestación del Instituto Social de la Marina, debiendo tener presente, que si bien es cierto, como se insiste con la demanda, que no era la primera vez que el demandante accedía al ámbito laboral marítimo, ello no es lo relevante en este caso, en relación con lo que venimos razonando, a los efectos de considerar el reconocimiento médico como inicial, porque, como se plasma en el art. 5.1 del Real Decreto 1696/2007, tienen tal consideración, no solo el reconocimiento médico que se practica al interesado por primera vez, sino también cuando hayan trascurrido más de 5 años desde la fecha de realización del último reconocimiento médico de embarque marítimo.

No se identifica normativamente el reconocimiento médico inicial exclusivamente con el practicado al interesado por primera vez, sin que, en lo que interesa, se haya acreditado que no hayan trascurrido más de 5 años desde la fecha de realización del último reconocimiento médico de embarque marítimo.

Ello, como veníamos señalando, al margen de que, en su caso, quepa nueva solicitud, tras la nueva situación personal del demandante, en los términos que trasladó finalmente ante la Sala el 4 de febrero de 2021, respecto a lo que refleja el informe emitido por el Doctor Marcelino el 14 de diciembre de 2020.

En conclusión, la Sala debe desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el demandante.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda han de imponer al demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 € la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el Instituto Social de la Marina como Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 940/19interpuesto por Epifanio, contra resolución de 4 de septiembre de 2019 del Director del Instituto Social de la Marina, dictada por delegación por el Subdirector General de la Acción Social Marítima, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra el certificado médico de no aptitud para el embarque, de fecha 10 de julio de 2019, en el ámbito Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo, y debemos:

1º.- Confirmar la resolución recurrida y rechazar las pretensiones ejercitadas por la demanda.

2º.- Imponer las costas al demandante en los términos del fundamento sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0940 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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