Sentencia Administrativo Nº 220/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5641/1997 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 220/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 5641/1997

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

_______________________________________

En la Ciudad de Málaga, a nueve de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 5641/97 y, interpuesto por la LA ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACIÓN GUADALMEDINA BAJO y su acumulado nº 1166/1998 interpuesto por la ASOCIACIÓN PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LA URBANIZACIÓN GUADALMEDINA representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Lahesa, frente al acuerdo de la Comisión de Gobierno Local del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA de fecha 9 de mayo de 1997, en el que figura como parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Angustias Martínez Sánchez Morales, Amparo y Valentín representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Purificación Casquero Salguero, PROSONORA, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Vellibre Vargas, Jesus Miguel y Miguel Ángel representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández, Adolfina representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Luisa Urbano Morillo y Rodolfo representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Lahesa, en nombre y representación de la LA ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACIÓN GUADALMEDINA BAJO se interpuso con fecha 28 de noviembre de 1997 recurso Contencioso-Administrativo contra al acuerdo de la Comisión de Gobierno Local del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA de fecha 9 de mayo de 1997, por el que se concedía licencia de obra para la construcción de un conjunto residencial de 80 viviendas y garajes en la URBANIZACIÓN000 .

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de providencia de fecha 1 de diciembre de 1997 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Por medio de auto de fecha 27 de julio de 2000 se acordó la acumulación al presente del recurso seguido frente al acuerdo de la Comisión de Gobierno Local del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA de fecha 9 de mayo de 1997, interpuesto por la ASOCIACIÓN PARA A PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LA URBANIZACIÓN GUADALMINA seguido ante esta misma Sala con el número 1166/1998.

Recibido el expediente se confirió traslado a las partes recurrentes para que formalizara demanda, lo que efectuaron en legal forma por medio de escritos de fecha 27 de abril de 1999 y 4 de junio de 2001, respectivamente en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la licencia combatida acordando la demolición de lo ilegalmente construido para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escritos de fecha 10 de noviembre de 2000 y 13 de julio de 2001, el procurador de los Tribunales Dª. María Angustias Martínez Sánchez Morales en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció y contestó a las demandas en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 26 de octubre de 2001 el Procurador de los Tribunales D. Vicente Vellibre Vargas, en nombre y representación de PROSONORA, S.L. compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 28 de mayo de 2003 el Procurador de los Tribunales Dª. Purificación Casquero Salcedo, en nombre y representación de Valentín y Amparo compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 26 de junio de 2009 el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández, en nombre y representación de Jesus Miguel y Miguel Ángel compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 10 de septiembre de 2010 el Procurador de los Tribunales Dª. María Luisa Urbano Morillo, en nombre y representación de Adolfina compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante auto de 2 de marzo de 2011 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de la parte actora y codemandadas, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2013 se declaró conclusa la fase probatoria y se acordó dar traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de 30 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del acuerdo de la Comisión de Gobierno Local del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA de fecha 9 de mayo de 1997, por el que se concedía licencia de obra del proyecto básico para la construcción de un conjunto residencial de 80 viviendas y garajes en la urbanización Guadalmina Baja.

Considera la recurrente que la referida autorización vulnera el ordenamiento urbanístico en la medida que esta licencia contraría los parámetros edificatorios contenidos en la ordenanza municipal en varios aspectos, a saber:

a) necesidad de aprobar una modificación de la parcelación y elaboración de un estudio de detalle dado que el proyecto integra terrenos con calificaciones urbanísticas distintas.

b) supera la edificabilidad máxima

c) no respeta la separación mínima a linderos.

d)) no respeta la separación mínima entre edificios.

Las codemandadas defienden la legalidad de la licencia atacada, sostiene la falta de legitimación activa de las recurrentes, y consideran que el objeto de este procedimiento constituido por la licencia de fecha 9 de mayo de 1997 ha venido superado por el dictado de la resolución de fecha 3 de octubre de 1997 que concede licencia para el proyecto básico modificado y proyecto de ejecución de las 80 viviendas concernidas, a erigir en la parcela ....-F , y que no es objeto de este pleito.

SEGUNDO.-Al respecto de la alegada falta de legitimación activa de las recurrentes, se ha de puntualizar en primer lugar que si bien es cierto que una entidad urbanística tiene un catalogo de funciones orientada a la cooperación con la Administración en el marco del proceso de gestión urbanística centrado en el mantenimiento del estado de las dotaciones fruto del proceso urbanizador, no es menos cierto que es admitida la posibilidad de que los propietarios agrupados en estas entidades, se constituyan en comunidades de propietarios regidas por la normativa civil, y muy en concreto por la Ley de propiedad horizontal que desarrolla las previsiones del art. 396 de CC , para de este modo atender a sus intereses de carácter privado, ajenos a estricto proceso de gestión urbanística, en cuanto que propietarios concernidos por un conjunto de intereses convergentes. En este marco de actuación, la legitimación de la comunidad así concebida se extiende a la posibilidad de actuar el interés de los propietarios integrados desde la perspectiva de la protección de sus intereses privados, como las afectaciones que puedan derivarse de la actuación urbanística como consecuencia de la actuación de la Administración con competencia en materia de planeamiento. La legitimación ad procesumde este tipo de entidades sin personalidad juridica, cual son las comunidades de propietarios se reconoce de modo explicito en el artículo 6.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria por imperio de lo dispuesto en la DF 1ª de LJCA .

Dicho lo cual y desde el prisma de la legitimación ad causamde ambas recurrentes conviene recordar que el artículo 19 de LJCA reconoce legitimación a 'Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo'. Para delimitar el alcance de lo que deba entenderse por un interés legítimo merece raerse a colación el contenido de lo resuelto por el TS en la sentencia de 11 de marzo de 2000 , al tratar la legitimación activadistingue: a) legitimación nacida de la titularidad de un derecho subjetivo; b) legitimación de la persona física o jurídica que ostente un interés legítimo en la demanda consistente en que con el ejercicio de la acción se obtenga un beneficio que comenzó siendo económico, o evaluable económicamente, pero que ha ido experimentando una ampliación progresiva, admitiéndose hoy, como encaminados a obtener un beneficio, la defensa de intereses morales, o de vecindad, o puramente de carrera o profesionales; c) legitimación en defensa de intereses colectivos que corresponde a los entes, asociaciones o corporaciones representativas o depositarias de los intereses de grupos profesionales y económicos, y; d) legitimación por intereses difusos, reconocidos en el artículo 7 de la LOPJ , que no tienen depositarios concretos, siendo intereses generales que en principio afectan a todos los ciudadanos y que, por su interés prevalente, han obtenido reconocimiento público, plasmado en algún instrumento jurídico del más variado signo, y que no debe confundirse con la legitimación que nace de la acción popular, que corresponde a cualquier ciudadano y que debe ser reconocida expresamente por la Ley ( STS 19-5-2000 ).

Al abrigo de la anterior jurisprudencia se impone concluir la existencia de un doble título de legitimación de las entidades actoras, de un lado existe una constatable incidencia del contenido de la licencia atacada en el desarrollo de la propia esfera de intereses de los titulares incluidos en las entidades actoras, de modo que se interesa una anulación de una licencia urbanística para una parcela vecina, para que quede sin efecto la habilitación administrativa para la erección de un complejo edificatorio de viviendas que aumentara la densidad demográfica del vecindario y alterará la configuración del entorno con una construcción de unas dimensiones significativas, que en atención a sus peculiaridades y a su vecindad con un área residencial de baja densidad se entiende sin dificultad que puede generar molestias a los vecinos representados por las entidades actoras.

De otro lado no podemos olvidar el contenido de lo previsto en el art. 6.1 de LOU que estatuye ' La ciudadanía y las entidades representativas de sus intereses tienen el derecho a participar en los procesos de elaboración, tramitación y aprobación de instrumentos de ordenación y ejecución urbanística en las formas que se habiliten al efecto y, en todo caso, mediante la formulación de alegaciones, observaciones y propuestas durante el período de información pública al que preceptivamente deban ser aquéllos sometidos. También tienen derecho a presentar reclamaciones y quejas, así como a exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, mediante las acciones que correspondan'De similar sentido el tenor de lo dictado en el artículo 48 del RDLeg 2/2008 de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y que afirma '. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística',lo que supone la consagración expresa en norma legal de la legitimación para la protección de intereses difusos y en este particular la declaración del derecho abstracto de los ciudadanos a perseguir en cumplimiento de la legalidad urbanística, al margen de concretos intereses privados, de lo que en suma se desprende la concurrencia de la legitimación de la entidad recurrente para entablar el presente recurso contencioso administrativo, que permite desechar la causa de inadmisibilidad invocada por las codemandadas.

TERCERO.-Por lo que afecta a la cuestión sustantiva debatida es preciso en primer término delimitar el objeto del presente recurso y deslindarlo del que constituye materia de otros recursos seguidos ante esta Sala.

Como hemos insistido en precisar en los antecedentes que preceden el objeto del presente recurso lo constituye el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 9 de mayo de 1997 por el que se concede licencia de obras al proyecto básico de construcción de 80 viviendas y garajes en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 .

A decir de la parte recurrente esta licencia contravenía de manera manifiesta las ordenanzas municipales y el propio planeamiento vigente y así venía informado con anterioridad por el arquitecto municipal en informe de fecha 22 de abril de 1997.

Con posterioridad se dicta un nuevo acto consistente el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 3 de octubre de 1997 por el que se concede licencia de construcción en relación con el proyecto básico reformado y proyecto de ejecución de obras de que se ajusta y desarrolla el anterior introduciendo algunas modificaciones.

El acuerdo de fecha 3 de octubre de 1997 y la licencia de construcción en el incorporado fueron anulados por sentencia firme de esta Sala de fecha 6 de julio de 2005 , dictada en el curso del procedimiento ordinario num. 706/1998 promovido por la Junta de Andalucía.

En la referida sentencia se puede leer como sigue: ' según consta en el informe obrante en el expediente administrativo de fecha 22 de abril de 1.997 los terrenos en donde pretende construir están clasificados de suelo urbano del polígono de actuación PA- SP-3 'Guadalmina Baja y calificado una zona de plurifamiliar exenta B-8 y otra de B-7 que pertenece a la parcela colindante, así como que es necesario tramitar un proyecto de modificación de la parcelación así como un estudio de detalle al abarcar la actuación a las zonas con distinta calificación, no puede sino concluirse lo anunciado sin que en consecuencia sean acogibles los razonamientos que en su contra aduce la parte recurrida en orden a sostener la validez de la licencia y ello porque en cuanto al primero de los referidos razonamientos y que no es otro que dar validez a la aprobación con posterioridad al otorgamiento de la licencia del correspondiente estudio de detalle pues aun cuando ello pudiera ser discutible en todo caso no solamente aduce dicha falta sino también la de no haberse procedido a la parcelación necesaria a la par que en el informe que alega la parte recurrida de fecha 20 de octubre de 1.999 únicamente consta la compensación del exceso a costa de la edificabilidad en otras parcelas, lo cual no cubre los diferentes defectos que en orden a la legalidad constan en el informe de 22 de abril de 1997; en cuanto al segundo de los razonamientos porque si bien es cierto que el derecho a variar el planeamiento resulta indiscutido como facultad de la administración actuante, ello no permite que al socaire del mismo puedan obviarse las determinaciones del propio plan, siendo así que vigente el mismo sus disposiciones han de ser respetadas, no pudiendo en consecuencia aducirse que la variación autorizada al conceder la licencia lo es por razón de interés público y el bien de la comunidad pues no sólo dicha finalidad no consta acreditada sino que además la referida variación en ningún caso autorizaría contravenir lo dispuesto en el planeamiento sin acudir a las vías legales que autoricen dicho cambio ni a adelantar los efectos derivados de la aprobación de un plan a actos realizados con anterioridad a la misma y en orden al tercero de los razonamientos y que se contrae a entender que el hecho de haberse suscrito un convenio urbanístico incluido en la revisión del plan ampara la finalidad de todo convenio en cuanto sirve de preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor, por si mismo no autoriza a dar cobertura directa e inmediata a la licencia si lo convenido no se incorpora al ordenamiento jurídico como norma, máxime cuando el convenio no se ve controlado por la información pública y las alegaciones propias del plan; todo lo cual arrastra a la solución anunciada'.

Por razón de su exacta identidad con el caso que nos ocupa estas conclusiones deben ser trasladadas en bloque al presente procedimiento por razones de coherencia y seguridad jurídica, lo que nos determina a la anulación de la licencia del proyecto básico de construcción de 80 viviendas y garajes en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , de fecha 9 de mayo de 1997, antecedente lógico de la licencia posterior ya anulada por esta Sala, y que reúne sus mismos vicios.

CUARTO.-Al respecto de la pretensión concreta de que se restablezca el orden jurídico quebrantado mediante la demolición de lo ilegalmente construido debe de añadirse que el incidente iniciado para la ejecución de esa sentencia de fecha 6 de julio de 2005 fue archivado por medio de auto firme de fecha 25 de junio de 2010, como consecuencia de la aprobación definitiva de la revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010.

Tal como informa el Ayuntamiento de Marbella en escrito de data 30 de marzo de 2012, las construcciones objeto de estas litis se encuentran afectadas por el proceso de 'normalización' urbanística llevado a cabo por este instrumento de revisión, de manera que las actuales edificaciones resultan amparadas en los ámbitos de mantenimiento de la ordenación, lo que implica que no se predica una declaración de incompatibilidad con el planeamiento anterior, reconociendo su existencia y posibilitando el mantenimiento de su situación actual, quedan excluidos de ámbitos de ejecución y áreas de reparto por no representar un incremento sustancial respecto del aprovechamiento anteriormente reconocido, realizándose su ejecución mediante actuación asistemática sin transferencia de aprovechamientos.

Por lo que respecta al proceso normalizador llevado a cabo por la revisión del PGOU de Marbella de 2010, esta Sala ya ha convalidado la bondad de las determinaciones dirigidas a la recuperación de la normalidad urbanística de la ciudad asolada por un crecimiento irregular de la superficie edificada en tiempos precedentes, así, debe dejarse sentado, como ya se declaró en la sentencia de esta misma Sala de fecha 21 de junio de 2012 (rec. 759/10 ) que ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '. .los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ) , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En esta tesitura la pretensión relativa a la restauración de la legalidad urbanística decae puesto que las construcciones existentes están a día de hoy amparadas por dicha legalidad, tal y como se ha puesto de manifiesto, sin perjuicio de la efectiva incorrección en origen del proceso edificador sustentado en un cuerpo de actos habilitantes anulables por infracción del ordenamiento urbanístico imperante al momento de su concesión.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales, visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en las partes, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos García Lahesa, en nombre y representación de ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACIÓN GUADALMEDINA BAJO y ASOCIACIÓN PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LA URBANIZACIÓN GUDALMINA frente al acuerdo de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de fecha 9 de mayo de 1997 por el que se concede licencia para el proyecto básico de construcción de 80 viviendas y garajes en la URBANIZACIÓN000 , que se anula por no ser conforme a derecho, desestimándose los recursos en cuanto al resto de sus pretensiones, y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.