Sentencia Administrativo Nº 220/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 238/2014

SENTENCIA NÚMERO 220/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 274, dictada el 11-12-2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 51/2012 , en el que se impugna la resolución de 1-2-2012 de la concejaía Delegada del Área de Seguridad del Ayuntamiento de Bilbao en la que se impone a Dagloma 2005, S.L. la sanción 15.000 € de multa y cierre por seis meses, tiempo durante el cual queda suspendida la actividad del establecimiento Mao-Mao Beach.

Son parte:

- APELANTE: DAGLOMA 2005, S.L., representada por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigida por el Letrado D. ADOLFO RUIGÓMEZ MOMEÑE.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el LETRADO DE LA ASESORÍA JURÍDICA MUNICIPAL.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DAGLOMA 2005, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se turnaron inicialmente y por error a la Sección Segunda, la cual designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, dejó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo. Posteriormente se acordó por dicha Sección nombrar nuevo Ponente al Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de la Sección Primera de esta Sala, la cual continuó con la tramitación de la apelación y señaló para su votación y fallo el día 12-3-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación somete a revisión la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao de 11 de diciembre de 2.013, desestimatoria del Recurso nº 51/2.012 .

Dicho recurso tuvo por materia la sanción de 15.000 € de multa y cierre por seis meses de la discoteca sita en el nº 30 de la C/ Olagorta, impuesta por Resolución de 1º de Febrero de 2.012 del Área de Seguridad del Ayuntamiento de Bilbao en base a considerar la comisión de infracción grave del articulo 33.a) de la LCAE 4/1.995, de 10 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, por superarse el día 18 de setiembre de 2.011 el aforo máximo autorizado.

Como esquema inicial, la impugnación de dicha sentencia se centra primeramente en la valoración de la prueba hecha en la instancia referida a un informe pericial de Arquitecto y la posterior intervención del mismo (a lo que denomina testifical-pericial), para después examinar la respuesta judicial a las alegaciones sobre infracciones del procedimiento sancionador aducidas como determinantes de la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a ) y d) LRJ-PAC (ausencia de instructor y de actividad instructora), en que el Juzgador haría suya sin fundamento alguno la posición esgrimida por el Letrado del Ayuntamiento demandado.

Viene luego la referencia y desarrollo de otras graves vulneraciones del artículo 24 CE , -cuyo examen se ha omitido en la Sentencia-, sobre denegación de prueba en la misma propuesta de resolución y ausencia inicial de 'Acta',y en el F.J. Séptimo se cuestiona la Sentencia en lo que concierne a la comisión de la conducta infractora de superación en la discoteca 'Mao Mao Beach' del aforo permitido la noche del 18 de setiembre de 2.011 , (842 personas) cuando ya se tendría obtenido por silencio administrativo positivo un aforo de 960 personas, que es aspecto que la Sentencia indebidamente rechaza. En el Fundamento Octavo se hace critica de la respuesta dada a la vulneración del principio de tipicidad sancionadora que había sido objetada por no concurrir la infracción muy grave apreciada. Por último se alude al principio de proporcionalidad como aspecto vinculado a un solo (y no dos antecedentes sancionadores), y a la confianza legitimaque el administrado tenía depositada en haber obtenido la licencia por silencio administrativo.

Desde la base de este resumen se van a examinar en detalle los referidos planteamientos, en los que se hará referencia a los argumentos de oposición que en cada caso formula la representación del Ayuntamiento demandado.

SEGUNDO.-Comenzando por las infracciones que se atribuyen al procedimiento administrativo sancionador, la primera cuestión se centra en el desarrollo de la instrucción del expediente, que la parte actora tiene por inexistente y que la representación del Ayuntamiento apelado entiende, por el contrario, ajustada a derecho en la medida principal en que la Instructora habría emitido el trámite fundamental de la propuesta de resolución, rechazando por infundada la presencia y dirección de esa fase por el propio órgano llamado a resolver, y manteniendo en definitiva que los defectos de forma no pueden determinar la invalidez del acto sino cuando originan verdadera y real indefensión, lo que no habría ocurrido en el caso, habiéndose dado la debida separación entre ambas fases.

En un sentido general y formal, la queja procedimental cuenta con fundamento y razón de ser, pues el muy voluminoso y generalmente inútil expediente acumulado, -ocupado en su inmensa mayoría por diligencias policiales múltiples sobre los incidentes que se desarrollaron con ocasión de la comprobación in situdel cumplimiento del aforo, denuncias, etc..., que en nada contribuyen a la decisión de que se trata-, no identifica nominativamente siquiera a la persona del funcionario/a o cargo instructor del mismo (referida como la 'TAG Responsable de Sanciones Administrativas'en el acuerdo de incoación de 14 de octubre de 2.011, -f. 32 a 35 del e.a-), y ninguna de las posteriores actuaciones son ordenadas ni dirigidas por tal designada. Se está por tanto ante una Instrucción anónima y que no actúa con regularidad conocida, a la que solo sería atribuible, (sin forma legible ni identificación personal) la mencionada propuesta de resolución obrante a los folios 124 a 130 del e.a, precedida de diversas actuaciones e iniciativas directas e inquisitivas de diversas dependencias y cargos municipales que actúan formalmente al margen de la misma.

Ahora bien, puestos a deducir las consecuencias que esa notablemente anómala instrucción, -ya que no ausencia de ella ni de todos ni de sus esenciales trámites a los efectos del artículo 62.1.e) LRJ-PAC -, la invocación de una quiebra de derechos fundamentales del sancionado referenciables a la letra a) de dicho precepto, no encuentra suficiente apoyo en la argumentación de la parte apelante.

Así, como se viene afirmando desde la STC. 81/2.000, de 20 de Marzo , bajo la misma directriz que la 54/2.003, de 24 de Marzo , 'Desde la STC 18/1981, de 8 de junio , este Tribunal Constitucional ha venido declarando no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» (F. 2), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución », si bien ha precisado que no se trata de una aplicación literal, dadas las diferencias entre uno y otro orden sancionador, sino «con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional» (íbidem). En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa , que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada , trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia , que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero (F. 6 y 14/1999, de 22 de febrero F. 3 a)].'

Por ello, aun cuando se constate que la anónima funcionaria técnica designada como Instructora no fue quien llevó a cabo dicha actividad de manera regular en el contexto de una actividad poco ordenada y acusadamente acumulativa de sucesos y actuaciones policiales irrelevantes al objeto de la infracción achacada, en la que habría sido aparentemente suplantada por diversos cargos tales como el Director del Área de Seguridad, o varios Jefes de Unidad, Sección o Subárea, entre quienes se intercambian escritos, solicitudes e informes, no se verifica que esas garantías esenciales de trascendencia constitucional que acabamos de subrayar hayan resultado ignoradas, -a reserva de lo que enseguida se valorará respecto del procedimiento probatorio empleado-, pues la parte recurrente es oída, asistida de letrado, y conocedora de los cargos que se le dirigen y de los fundamentos en que estos se basan.

En lo referido a la solicitud probatoria que la Administración reprocha haberse realizado fuera de plazo, aunque la Resolución recurrida lo rechace y la muy deficiente Sentencia apelada ni siquiera lo examine, ha existido igualmente una manifiesta infracción procedimental -siquiera de la legalidad ordinaria- consistente en omitir el pronunciamiento inmediato sobre la solicitud probatoria realizada, que no se produce, -y con pleno rechazo-, hasta el dictado de la propuesta de Resolución atribuida, esta sí, a la Instructora de 23 de Diciembre de 2.011, donde se formula un juicio denegatorio insostenible que la considera innecesaria por no haberse cuestionado los hechos y la comisión de la infracción,con una cita del artículo 80.2 de la LPAC y que sugiere indirectamente la postura de que solo procedería abrir el periodo de prueba cuando fuese la Administración misma la que rebatiera los hechos alegados y no, como en este caso ocurre, cuando es el expedientado quien aspira a acreditar en descargo de su responsabilidad y opone hechos de significación exculpatoria.

El problema a afectos del artículo 37 de la LCAE 2/1.998, de la Potestad Sancionadora, surge por el momento inidóneo en que se resuelve ,una vez que la Instrucción del expediente se debió pronunciar indefectiblemente antes de dicha propuesta, a fin de admitir o denegar lo que se le solicitaba, tal y como dicho precepto requiere, y es patente que no lo hizo, por lo que la infracción y, con ello, la indefensión formal originada deviene difícilmente discutible. La clave principal radica en que la Administración incumplió lo que el articulo 37.1 dispone cuando establece que 'el instructor motivará sus decisiones de inadmisión de la solicitud de apertura del período probatorio y de rechazo de pruebas concretas....'.

Ahora bien, acreditada la infracción procedimental formal, la misma Administración pudo haberla subsanado en tales resoluciones posteriores en la medida en que, aún sin razón juridica, apuntaba las razones o motivos legales que abonaban que el expediente no fuese objeto de período probatorio, y, sobre todo, y con carácter fundamental, la parte recurrente asocia indebidamente la infracción del derecho fundamental que dice vulnerado a esa mera transgresión formal de las reglas de procedimiento, asimilando indefensión formal con indefensión material, que es la única que puede determinar la entrada en juego de esa infracción de relevancia constitucional.

En efecto, en palabras de las SSTC 131/1.995 , 164/1996 y 14/1.999 , entre otras varias, la apreciación de la infracción del artículo 24.2 CE requiere una probada y efectiva indefensión que se manifiesta en plasmar los hechos que se intentaron probar y que no pudieron ser acreditados por causa de la inadmisión, y tal clave decisoria queda despojada de toda crítica especifica en la segunda instancia, que habría de venir de la mano de esa expresión clara y rotunda de cuales eran, no los hipotéticos medios probatorios que la Administración podría haber emprendido en base a la genérica descripción que el recurrente hacia en su Otrosí del escrito de 18 de Noviembre de 2.005, -folio 42 del expediente-, sino los hechos relevantes para el procedimiento sancionador que la firma social expedientada no pudo probar. Faltando esa premisa, y reconduciéndose todo el discurso impugnatorio sobre la Sentencia recurrida a si el trámite realmente se omitió o se retrasó, que ya hemos visto que es condición necesaria pero no suficiente para la vulneración constitucional, tal fundamento de la apelación ha de tenerse por decaído.

Una referencia final debe hacerse a las observaciones de la parte apelante respecto de la ausencia de 'verdadera acta'practicada por la fuerza de la policia municipal que procedió en aquella fecha de setiembre de 2.011 al desalojo del local para contabilizar a los concurrentes al mismo. La parquedad del argumento, -que no puede quedar reconducido genéricamente a los alegatos de otra instancia en virtud de lo que dispone el artículo 465.5 LEC , de acuerdo con el principio rector de la segunda instancia del quantum apellatum tantum devolutum-,no permite deducir la menor consecuencia invalidante, pues en nada consta que la práctica de una de tales 'actas'constituya exigencia procedimental rigurosa, o ni siquiera un trámite preceptivo y típico legalmente. Las presunciones que se mencionan en base al articulo 137.3 LRJ-PAC , no son tales, sino el mero reconocimiento -como ha tenido ocasión de señalar en supuestos equiparables la doctrina constitucional, así STC 76/1.990, de 26 de abril -, de que los documentos publicos que en cada caso formalicen 'funcionarios a los que se reconcoe la condición de autoridad'(en expresión en que una línea de la jurisprudencia ha llegado a incluir a los meros 'agentes'de la misma), tendrán valor probatorio .Y eso es tanto como decir que ninguna prueba en contra ni su valoración queda desvirtuada. Es deducible que si la ley no ha previsto tal documento público con las formalidades específicas, (a modo de 'actas de infracción'o de 'inspección', etc....), el valor probatorio referido no podrá surgir del mismo, sino, en su caso, de la apreciación conjunta que de las diligencias y actuaciones lleve a cabo el órgano de la Administración activa que resuelve y, en su momento, el órgano jurisdiccional, sin que por ello se pueda derivar la infracción procedimental invalidante que el motivo de apelación refleja.

TERCERO.-Respecto de la cuestión principal relativa a la concurrencia de la infracción por superación de aforo permitido en la aludida fecha de 18 de setiembre de 2.011, la tesis apelante se sintetiza en la idea de que el aforo de 824 personas (hasta 962) ya había sido autorizado por la Administración por silencio positivo, y la desarrolla del modo que sigue:

El 2 de agosto de 2.010 la actora solicitaba la ampliación del aforo de la discoteca hasta dicho número de 962 personas, y transcurridos seis meses ya el 2 de febrero de 2.011, el artículo 60 de la LCAE 3/1.998, de 27 de Febrero, General de Protección de Medio Ambiente, tiene por otorgada la licencia. Así, el 30 de mayo de 2.011 los técnicos municipales (Protección Civil) reconocen que puede albergar al menos 912 personas, y el 24 de octubre de 2.011, escasas semanas después de la fecha en que se aprecia la infracción, el Ayuntamiento accede a la solicitud mediante resolución expresa tardía, y, más tarde, el 1 de febrero de 2.012, se le sanciona, en cambio, por exceso de aforo. La Sentencia entiende que no hubo silencio administrativo hasta que el local cumpliese las condiciones necesarias para la efectividad de la autorización, lo que no ocurriría en la fecha de la infracción, y de esta forma convierte en negativo el silencio positivo del artículo 60 de la referida ley, derogando el régimen del silencio de la LPAC en base al superado dogma de que no se puede obtener por silencio lo que no cabe alcanzar por acto expreso, que es algo que la ley procedimental reconduce a limitados y estrictos supuestos y que confirma el articulo 62.1.f ). Y tampoco se ajustaría a la verdad que en aquella fecha del 18 de setiembre no se cumpliesen las condiciones de aptitud para albergar al menos 824 personas, como se acreditaría con la prueba pericial practicada.

Lo que opone específicamente la Administración apelada es que, de contrario a lo que se dice, existen informes a los folios 9 y 118-119 de expediente que rechazan que el local tuviese capacidad de evacuación de tal número de personas y que el local cumpliera las condiciones de seguridad hasta el 28 de Noviembre de 2.001 con posterioridad a producirse la actuación sancionadora, destacando que la recién acondicionada salida a la fachada trasera estaba inoperativa en aquella fecha e incrementaba el tiempo de exposición al riesgo un 50% para evacuar el local. Se alude a un informe adjuntado a la contestación contrariando al técnico de parte Sr. Juan Ignacio , y alusivo a la insuficiencia de las salidas verificada a lo largo de 2.010 y 2.011, y de hecho, tras el 18 de setiembre de 2.011, se le obligaba todavía a corregir tres aspectos en el proyecto de ampliación de dicho técnico, lo que no se plasmó hasta el referido 28 de noviembre, que, a su vez, admitía que esas obras necesarias y condicionantes del incremento de aforo (barandilla, pavimento, alumbrado en la salida:....) se realizaron después de setiembre de 2.001. Tampoco la tercera salida a la fachada delantera estaría operativa en esa fecha (falta de cierre automático y selector de hoja).

En lo relativo a la obtención por silencio, como resumen, el rechazo de la representación procesal municipal se concentra en las particularidades del mismo en el ordenamiento urbanístico, y en medida alguna podría operar en este caso, puesto que la solicitud de ampliación del foro constituye modificación de las condiciones de la licencia de una actividad molesta cuya naturaleza urbanística proclama el citado el artículo 9.1 del TRLS de 20 de Junio de 2.008 y normativas propias del PGOU de Bilbao, o doctrinas de la jurisprudencia, prevaleciendo sobre la invocación del artículo 60 de la LPV 3/1998. Lo relevante es que el local no cumplía el 18 de setiembre de 2.011 los requisitos técnicos exigidos por el Área de Protección Civil y no lo hizo hasta el 24 de Noviembre de aquel año, mediando entre tanto los informes en contra y las correcciones de proyecto ya aludidas.

CUARTO.-En este punto de notable trascendencia esta Sala y Sección, basándose y ateniéndose a sus propios precedentes, va a llegar a conclusión esencialmente coincidente con la perspectiva que el Ayuntamiento defiende, si bien con diferencias de matiz en su planteamiento normativo.

Tomamos para ello como referencia, sentencias tales como la nº 97/2.010, de 15 de Febrero, en la Apelación nº 705/2.008 , en la que se decía;

'Esta Sala ha examinado ya en diversas sentencias el núcleo fundamental de los argumentos de la referida apelación, y, en lo necesario, del recurso mismo interpuesto en su día.

Cabe mencionar, entre otras, la Sentencia de 25 de mayo de 2.009, en Recurso de Apelación nº 1.043/2.007 ; de la que tomamos la respuesta ahora también atinente acerca de la cuestión de las licencias, que debe abordarse desde la perspectiva indirecta pero necesaria de si en todo caso contaba la sociedad mercantil actora con facultad reconocida por el ordenamiento jurídico de proceder a aplicar dicho horario de apertura adelantada a su establecimiento, pero sin que ello tenga que suponer agotar ese tema litigioso, ni dejarlo prejuzgado para otros ámbitos.

En ese aspecto, el fundamento de rechazo de las Sentencias de instancia a que se alude se resumía en la idea no compartible de que, sin presentación de proyecto técnico, no podía obtenerse la licencia, en lo que constituye un planteamiento ajeno a la ley y a la jurisprudencia, que en modo ni medida alguna requieren que para producirse el acto por silencio se deban cumplir requisitos de legalidad y adecuación a los requisitos documentales de procedimiento establecido para cada caso.

Como ha dicho la STS de 20 de Junio de 2.005 , (RJ. 6.886), 'importa empezar transcribiendo los dos párrafos en que la Exposición de Motivos de esa Ley 4/1.999, cuando habla del silencio administrativo con significado positivo. En el primero de esos párrafos dice esto: «En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas».

Continua luego diciendo esto otro en el segundo de esos dos párrafos: «Se exceptúan de la regla general del silencio positivo, lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley».

Nótese que lo que está diciendo no es que estamos ante un acto expreso pues es evidente que la Administración se ha callado, no ha dado respuesta alguna. Y por eso, el artículo 43.3 se expresa con mayor precisión técnica al decir que: «La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento».(....). Pero en el caso del silencio administrativo con significado positivo se dice que «la Administración sólo podrá revisar [esos actos ficticios con significado positivo] de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley» (Exposición de Motivos de la Ley 4/1999), como así resulta expresado también, a partir de esa Ley de reforma, en el artículo 62, letra f) de esa misma Ley.'

Por ello, esta Sala se va a circunscribir a los elementos que suscita el expediente tramitado para la obtención de la licencia de apertura, que la parte solicitante planteó como de ampliación de la ya existente, y que dio lugar al expediente NUM000 del Área de Urbanismo y Medio Ambiente, a titulo de solicitud de 'autorización de uso de restauración en un Grupo III.b'.

(....) Pero lo anterior no es óbice para sostener razonablemente que tal licencia no era, sin embargo, la pertinente, pues, requiriendo en general el local de hostelería licencia para instalación de actividades clasificadas, ofrecía la Administración ya el argumento algo dubitable de que tal actividad no había sido incluida en el expediente NUM00, pero, sobre todo, las insuficiencias al respecto provienen, como ahora veremos, de la propia normativa sobre licencias de establecimientos dedicados a actividades recreativas.

En efecto, el artículo 8.1 de la Ley 4/1.995, de 10 de Noviembre , establece que; 'los edificios, locales y demás instalaciones destinadas a espectáculos y actividades recreativas deberán reunir las condiciones técnicas necesarias para garantizar la seguridad de personas y bienes y, en general, asegurar la protección del público y evitar molestias a terceros, de conformidad con las reglamentaciones exigibles para cada caso, particularmente en cuanto a las condiciones de solidez de las estructuras y de funcionamiento de los mismos, las medidas de prevención y protección contra incendios y otros riesgos colectivos y las condiciones de salubridad e higiene'.

El Articulo 9.1 sujeta a licencia los locales e instalaciones destinados a la celebración de espectáculos o actividades recreativas, que deberán obtener, previamente a su puesta en funcionamiento , las licencias y autorizaciones administrativas que se contemplan en esta ley .

'Será precisa, asimismo, la obtención previa de licencia para la modificación de la clase de espectáculo o actividad, la reforma de las instalaciones o su cambio de emplazamiento'.

Añade el apartado 2. que las licencias o autorizaciones contempladas en esta ley serán independientes de aquellas que resulten exigibles conforme a otras normas generales o sectoriales distintas a las específicas de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Como colofón, el articulo 10.1 regula la llamada licencia municipal de establecimiento que se otorgará tras la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas a que se refiere el artículo 8 de esta ley y, en su caso, las demás exigibles para la apertura del local conforme a reglamentaciones específicas, urbanísticas o de seguridad. Y ello, mediante la tramitación de todas las licencias municipales que fueren precisas en una 'única instancia', instruyéndose el expediente de conformidad con la normativa sobre actividades clasificadas cuando resulte procedente .

Por último es relevante que, según el artículo 13.1, los locales 'no podrán iniciar en ningún caso su funcionamiento sin la comprobación administrativa del cumplimiento de las especificaciones del proyecto y, en su caso, de las medidas correctoras que se hayan establecido '.

Con estos ingredientes normativos estamos ya en condiciones de determinar que la licencia meramente urbanística y de usos solicitada, resultaba insuficiente para obtener, -si no ya aisladamente la misma-, sí en todo caso la legitimidad administrativa para abrir de forma efectiva el establecimiento en su nueva dedicación a restaurante.

(....) En tal situación, estaba justificada la resistencia administrativa a dar a la solicitud el alcance de mera ampliación de la licencia de apertura, tal y como se informaba a la solicitante mediante comunicación fechada el 22 de Febrero de 2.005, y, fuese cual fuese el plazo establecido para obtenerla por silencio, además de poder ser contraria al ordenamiento urbanístico, tal y como en ese informe de 29 de Marzo de 2.007 se argumenta , siempre se estaría ante un otorgamiento insuficiente para poder abrir al público el local a fines de ejercer la actividad de restauración, pues estaría ausente la licencia independiente requerida por la normativa de actividades recreativas y, lo que es más, quedaría vedado el ejercicio efectivo de la actividadmientras, tras la comprobación y corrección, no se autorizase la entrada en funcionamiento del referido restaurante.'

En suma, lo que estamos queriendo destacar con esta extensa cita es que la exigibilidad de esa licencia de establecimiento, que se debe concentrar en su tramitación con las demás que sean precisas y que, explícitamente o no, se otorga tras acreditarse el cumplimiento de las condiciones técnicas referidas por el artículo 8º, y las demás exigibles conforme a reglamentaciones urbanísticas o de seguridad, pero que es independiente de ellas -art. 8.3-, integrando entre sus elementos el aforo máximo permitido, - artículo 11.1-, no posibilita en modo alguno que el juego del silencio positivo de cara a la obtención de una de tales otras licencias, como la de actividades clasificadas de los artículos 55 y ss. de la Ley de la CAE 3/1.998, de 27 de Febrero , General de Medio Ambiente, (y que acaso tendría su margen especifico de acción en el supuesto de que una posterior resolución expresa se pronunciase en sentido denegatorio), atribuya plena legitimidad al ejercicio unilateral del solicitante, sino que le priva de la facultad de dar efectividad por sí al eventual otorgamiento por silencio de cualquiera de ellas.

Y en el caso de este proceso, ya denominen o califiquen de una u otra forma las partes al tipo de licencia o licencias que se tramitaban para dar cabida a un aforo superior, y ya pongan el acento en su carácter medioambiental o urbanístico, subyacía el interés público reforzado expresado por la disposición legal que se menciona de que ningún establecimiento incluido en su ámbito, ni ninguna modificación sustancial del mismo, entre en funcionamiento hasta la comprobación administrativa y autorización respectiva para hacerlo. Dicho todo esto sin olvidar que la propia Ley 3/1998 invocada, aunque sustituya por la mera comunicación previa técnicamente certificada el antiguo sistema de comprobación del RAMINP de 1.961, solo autoriza el ejercicio de la actividad desde el día de presentación de la misma, -articulo 61.4 -, que es aspecto igualmente inabordado desde la tesis actora.

En consecuencia, sin perjuicio de lo que se va a decir enseguida respecto de la tipicidad y de la eventual influencia graduatoria en la faceta sancionadora, no se considera fundada la pretensión anulatoria actora en cuanto presuponga la atípica libertad de la sociedad recurrente para acoger un mayor número de clientes o usuarios que los que tenía hasta la fecha de 18 de setiembre de 2.011 autorizados.

QUINTO.-En relación con la tipicidad el articulo 32.d) de la ley 4/1.995 , considera infracción muy grave, 'la superación del aforo máximo autorizado cuando se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes'.

Por su parte el Artículo 33 a), que es el aplicado en este supuesto, considera que son infracciones graves la comisión de las infracciones contenidas, entre otras, en la citada letra d) del artículo anterior, 'cuando se aprecie riesgo para personas o bienes'.

La parte apelante sostiene en este apartado que cabe la subsunción en el articulo 34.j) como falta leve, sancionable con multa máxima de 200.000 pesetas, por no existir tal riesgo para personas o cosas, ateniéndose al informe pericial de parte a cargo del técnico que había intervenido en la ampliación del aforo y que descarta tajantemente todo riesgo. El propio hecho de que pocas semanas después se concediese el nuevo aforo, evidenciaría que ya el 18 de setiembre la discoteca podía acoger a 824 personas sin riesgo alguno.

Reitera no obstante la Administración apelada la calificación como infracción grave citando sentencias de esta misma Sala aportadas en las actuaciones cautelares para supuestos en que casi se doblaba el aforo autorizado, lo que considera equiparable al presente caso.

Considera la Sala en este punto que, como inicialmente sostiene el recurrente, la calificación de la infracción podría verse afectada favorablemente si, al margen del diferencial entre el aforo nominal y el que estaba en vías de otorgamiento o incluso ya otorgado, pero que no resultaba efectivo, se acreditase que en la fecha de referencia, 18 de Setiembre de 2.011, todas las exigencias técnicas y medidas de prevención que iban a posibilitar la posterior corroboración del aforo se cumplían, de manera que, más allá de la contravención formal del aforo teórico, no quedaba la infracción cualificada por un componente o factor de verdadero mayor riesgo achacable a la instalación y a sus titulares.

Es por tanto en este campo en el cobra mayor relevancia la valoración probatoria del proceso que merece la crítica hacia la Sentencia de instancia de la parte recurrente en cuanto se desentiende del informe pericial por ella aportado en primera instancia a cargo del Arquitecto Don Juan Ignacio . que consta unido al folio 446 de los autos y que tenía precisamente dicho objeto.

Pero más allá de que tal critica pueda incidir acertadamente en aspectos de deficitaria motivación de la Sentencia, y ante la privilegiada ponderación que de las respuestas de dicho técnico llega a hacer la apelante, considerando que el haber intervenido en el proyecto y gestión de licencias para la reforma del local, 'conocía de primera mano el estado del mismo a fecha de 18 de setiembre de 2001', la Sala va a incidir en la escasa apreciación que objetivamente merece la intervención de dicho perito.

Como se deduce del articulo 343 LEC , dicho técnico en la materia podía haber sido, ya que no recusado, sí tachadopor una notable colusión de intereses y dependencia con respecto a quien le proponía en función de esa relación preexistente afectante precisamente al objeto del litigio. Lo que la parte apelante presenta como virtud pericial, -el directo conocimiento y la implicación técnica y profesional en la reforma o adaptación de la discoteca-, es justamente lo que le coloca en un mas que crítica posición de imparcialidad, dada una vinculación con el objeto del proceso de tal magnitud que es humanamente poco concebible que las informaciones, criterios y valoraciones que se ofrezcan no estén contaminadas por la misma. La premisa de que parte la apelante respecto a dicha sobrevaloración del dictamen resulta, por ello, errónea, pues lo que cualifica y da fuerza de convicción a un perito no es el conocimiento previo y directo ni la implicación personal que tenga en la materia litigiosa, -eso es lo que caracteriza a las partes litigantes, siendo así que sus afirmaciones, legas o técnicas, no son prueba sino meros alegatos-, sino el distanciamiento y la objetividad en sus respuestas.

Como derivación de lo anterior hay que añadir que lo que supone la experiencia pericial a la hora de entender que dos puertas de 2,40 y 2,16 metros eran suficientes para el desalojo, es una valoración distinta de la que realizan por su partes los servicios técnicos municipales que apunta a la reconsideración técnica de cuáles serían las medidas de seguridad y condiciones mínimas que el local debía reunir, por la vía de definir su esencialidad, pero lo determinante no es cuestionar las medidas exigidas sino acreditar que estaban implantadas y que contaban con la funcionalidad requerida, y lo que se infiere del conjunto de las diligencias e informes incorporados a las actuaciones es que, en la ocasión en que la infracción se iba a apreciar, la dificultad de evacuación incidía sobre dos de las tres salidas de emergencia mencionadas, -una a fachada trasera, inicialmente operativa, pero sin barandilla ni iluminación y con firme resbaladizo-, y otra a fachada delantera no contemplada en la licencia ni legalizada, pero sin cierre automático ni selector de hoja.

Es decir que, sumado todo lo azaroso y realmente imprevisible que puede resultar el trance de una evacuación, -tal y como revela la experiencia de los trágicos sucesos que con demasiada frecuencia afectan a este tipo de locales-, es con mucho descartable que el criterio personal del técnico de parte pueda prevalecer sobre los cánones que la normativa municipal objetiva para este tipo de establecimientos y locales, siquiera a los efectos limitados de excluir el riesgo personal de los usuarios.

Entendemos así que, como hemos considerado en otras ocasiones similares, la Ley incorpora al artículo 33 un elemento característico de las infracciones de riesgo, que es el riesgo puramente abstracto, eventual o potencial, a veces también llamado peligro general o comunitario, dejando para la infracción muy grave del articulo 32 ese plusen la intensidad del peligro para las personas o los bienes.

Tratándose de la infracción relativa a la superación del aforo, -de mera actividad, y por ello, sin requerir resultado nocivo alguno-, la concurrencia de dos tipificaciones que hacen alusión al riesgo, ha de ser interpretada en el sentido de que cada una de ellas representa una modalidad diversa de riesgo de entre las que se han examinado, y la diferenciación en intensidad y reproche de ambas infracciones solo puede obedecer a una diferente caracterización del riesgo que el exceso de aforo comporte, y dado que el riesgo abstracto no es mensurable, el canon de diferenciación habrá de obedecer a un conjunto objetivo y circunstancial que permita afirmar que el riesgo concreto ha existido.

En este caso concreto, la afirmación abstracta del riesgo no viene dada por la magnitud formal del exceso respecto del aforo que estaba establecido administrativamente, sino porque tal situación, unida a las limitadas posibilidades de evacuación del local y al número de personas presentes, permite colegir, entre otros, el peligro potencial de que ante situaciones de emergencia en que el local hubiera de ser evacuado, la vida e integridad de personas estaría en riesgo previsible.

SEXTO.- Se trata de ver seguidamente si la sanción pecuniaria impuesta resulta ajustada a los criterios de proporcionalidad y graduación que se desprenden del artículo 36 de la Ley mencionada y también del artículo 14 de la Ley 2/1.998, de 20 de Febrero , sobre potestad sancionadora de la CAPV.

Según el primero de ellos;

'Las sanciones se determinarán e impondrán teniendo en cuenta la culpabilidad del infractor y las demás circunstancias concurrentes al producirse la infracción administrativa, y especialmente las siguientes:

a) naturaleza y cuantía de los perjuicios, causados a los particulares,

b) repercusión social de la infracción,

c) riesgo creado por la actividad desarrollada,

d) la existencia de intencionalidad o reiteración,

e) beneficio ilícitamente obtenido,

f) adopción de las medidas reparatorias exigibles con anterioridad a la finalización del expediente sancionador y

g) cualquier otra que pueda incidir en el grado de reprochabilidad de la infracción, en un sentido atenuante o agravante.

2. A fin de impedir que la comisión de las infracciones resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas, la sanción económica que en su caso se imponga, podrá ser incrementada con la cuantía del beneficio ilícito obtenido.'

Las infracciones graves se sancionan conforme al artículo 35.2, alternativa o acumulativamente con:

a) Multa desde 200.001 hasta 5.000.000 de pesetas.

b) Suspensión o prohibición de la actividad o actividades hasta un año.

c) Clausura de local hasta un año.

d) Inhabilitación de hasta seis meses para realizar la misma actividad.

En este caso, la resolución sancionadora apreció exclusivamente como agravante la circunstancia referida al beneficio ilícito obtenido, de modo que respecto de la reincidencia se señalaba que 'en ningún caso se ha considerado',y se convenía con la parte expedientada que, 'no procede considerar como tal hechos anteriores ya sancionados, dado el tiempo transcurrido'.-f. 275 de los autos-. La citada resolución empleaba la referencia al precedente en un sentido distinto, aludiendo a dos Sentencias sobre un mismo caso a efectos de motivar el conocimiento pleno que la entidad sancionada albergaba sobre la concurrencia de infracción.

Es por ello que, sin mayores dudas, la Sentencia de instancia yerra cuando valora dos motivos de agravación que considera apreciados por la referida resolución, y tampoco resulta acogible lo que, desde tales premisas, defiende la Administración apelada.

En contraste con ello, la imposición de la sanción acumulativa de multa y cierre, de manera -ya por tanto muy agravada-, y ambas en su nivel intermedio, constituye una respuesta punitiva intensa que no ofrece suficiente justificación, pues el conjunto circunstancial, (el artículo 36 no solo menciona agravantes) no brinda una resultancia exenta de claroscuros y ciertas ambivalencias.

En efecto, dejando al margen la invocación expresa de lo que denomina la parte 'confianza legitima'en haber obtenido la licencia, que es planteamiento que no corresponde estrictamente a dicha figura jurisprudencial, lo que se está indicando es un estado de cosas de cierta fluidez y opinabilidad normativa que en ningún caso puede venir a agravar la conducta de quien, con postulados de una mínima razonabilidad, ejecuta una medida administrativa no dotada de pleno vigor, frente a aquel otro que se desentiende penamente e ignora abierta y dolosamente la norma expresada en el límite de aforo del local. Si a ello se une que en el contexto indudablemente emprendido de reforma del local de cara a obtener un mayor aforo que el denunciado, mucho antes solicitado, las discrepancias técnicas no iban a impedir que, antes de declararse la infracción, el local contase ya con el aforo de 962 personas que legalizaba el hecho infractor, (aunque no lo excluyese), a través de medidas correctoras que sin duda encajan en las ' reparatorias exigibles ' puestas en práctica con anterioridad a la finalización del expediente sancionador a que se refiere el artículo citado (letra f) junto con 'cualquier otra que pueda incidir en el grado de reprochabilidad de la infracción, en un sentido atenuante o....' (g)es forzoso concluir que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 2/1.998, de 20 de Febrero , la sanción excede de la extensión que puede tenerse como justificada y legitima.

De este modo, y ya que son alternativas o acumulativas y, por ello, la ley no contiene una preferencia de una sobre otra, procederá en este caso eliminar la multa en cuanto medida de más fácil reversión sin que ello perjudique al objeto de sancionar la obtención de beneficio ilícito que es finalidad de la norma que se alcanza igualmente por la via de la privación de ejercicio temporal de la actividad, y que, cumplida de acuerdo con las actuaciones, se considera suficientemente proporccional respecto del conjunto circunstancial que rodea a los hechos infractores enjuiciados.

SÉPTIMO.-Procede, en suma, la parcial estimación del recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos, sin que haya lugar a especial imposición de costas en esta segunda instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE 'DAGLOMA 2.005, S.L.' CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE LOS DE BILBAO EN FECHA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2.013 -R.C- A Nº 51/2.012-, Y REVOCAMOS EN PARTE DICHA SENTENCIA , DECLARANDO DISCONFORME A DERECHO Y ANULANDO LA RESOLUCIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO, (ÁREA DE SEGURIDAD) DE 1 DE FEBRERO DE 2.012 EN DICHO PROCESO IMPUGNADA RESPECTO A LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE A IMPONER, SUPRIMIENDO DE ELLA lA MULTA IMPUESTA Y CONFIRMANDO LA PRINCIPAL DE CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR SEIS MESES, NO HACIENDO ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en el presente ramo de apelación nº 238/2.014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.