Sentencia Administrativo Nº 220/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso de Apelación nº 112/2015

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Toledo

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Antonio Rodríguez González

Dª. Maria Prendes Valle

S E N T E N C I A Nº 220

En Albacete, a 11 de abril de 2016.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo , representado por el Procurador/a Sr/a. Vicente Martínez, contra Sentencia nº 17, de fecha 22 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo , en el procedimiento Ordinario nº 313/10, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE QUISMONDO, representado por el Procurador/a Sr/a. González Velasco. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Edmundo contra la actuación material que considera constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Quismondo, en relación con las obras de pavimentación y solado de la AVENIDA000 , en la parte que afecta a la finca del recurrente y también en cuanto a la apertura de zanjas e introducción de tubos para recogida de aguas pluviales en cuanto dicha sobras afectan a terrenos de su propiedad; sin expresa condena en costas .'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Recurre el apelante la Sentencia nº 17/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo , desestimatoria del recurso interpuesto por D. Edmundo contra actuación material constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Quismondo, en relación con las obras de pavimentación y solado de la AVENIDA000 , e la parte que afecta a la finca del recurrente y también en cuanto a la apertura de zanjas e introducción de tubos para recogida de aguas pluviales en cuanto dichas obras afectan a terrenos de su propiedad.

Pretende el apelante dicte sentencia esta Sala que revoque la de instancia y en su lugar dicte otra con reconociendo la existencia de vía de hecho del Ayuntamiento de Quismondo en relación con las obras antedichas.

Dichas pretensiones, a juicio del Ayuntamiento no son de satisfacer legalmente, al no concurrir vía de hecho, por lo que interesa la desestimación del recurso de apelación.

Segundo.-La Ley 29/1998 de 13 de julio incorpora ex novo en su artículo 25.2 'las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho' como actividad administrativa impugnada precisamente en sede jurisdiccional Contencioso-Administrativa, quedando clarificada la situación creada por el artículo 125.3 de la Ley de Expropiación Forzosa, de así como del 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dando pie a la competencia del Orden jurisdiccional civil para tutelar los derechos de los particulares ante 'actuación material de la Administración mediante interdictos'.

No define ese artículo 30 de la LJCA, 1998 como ningún otro, en nuestro ordenamiento jurídico-positivo (que conozca la Sala), lo que deba tenerse por 'vía de hecho', si bien la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 se refiere a la misma como 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Antes de promulgada dicha Ley, el Tribunal Constitucional -Sentencia 160/1991, de 18 de julio - la había conceptuado como 'pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica', concepto que sigue el Tribunal Supremo, p.ej. en Auto de 28-1-2000, Rec. 39/2000. Por consiguiente vienen coincidiendo la doctrina científica y el Tribunal Supremo en que el presupuesto esencial para que pueda hablarse de vía de hecho y, por consiguiente de la viabilidad de una impugnación en el orden Contencioso-Administrativo ex artículo 30 de la LJCA , es que la actuación de la Administración así tildada, ha de ser siempre de tipo real o material, esto es con trascendencia en el mundo exterior (ocupación de un inmueble, por ejemplo, la certificación de un producto, el cierre de un establecimiento por las fuerzas de orden público, ...). Las manifestaciones del poder administrativo mediante actos formalizados -aprobación de un reglamento, orden de demolición de un edificio, por ejemplo- no pueden combatirse mediante el recurso que contempla el artículo 30 tan repetido. ( SSTS 2-4-2008, Rec. 3865/2004 , 4-6-2009, Rec. 3810/2008 , etc.).

La pretensión del demandante en recurso Contencioso-Administrativo interpuesto frente a una vía de hecho, artículo 32.2, puede consistir en que 'se declare contraria a derecho' (la actuación material), que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'.

En muy próximo orden de cosas reseñamos también que, conociendo el recurso de apelación y con independencia de en qué haya consistido la actuación u conducta administrativa impugnada, entre las que recoge el artículo 25, de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, según se desprende de su propia configuración en ella (artículos 81 a 85), es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia. Y es pacífico criterio jurisprudencial que al Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte, de hecho o de derecho.

Tercero.-Comienza expresando el recurso de apelación, a modo de crítica, que «la sentencia de instancia, con evidente sencillez, señala que no resulta probado que se haya producido vía de hecho alguna».

Ya adelantamos la suerte desestimatoria de la apelación, pues la sentencia recurrida viene caracterizada por su «sencillez», a la par que respeta escrupulosamente el requisito de la motivación, en lo jurídico y en lo fáctico, terminando con pronunciamiento desestimatorio consecuente con su fundamentación, sin que el recurso de apelación demuestre vicio en la misma que hubiera de conducir a su revocación.

El actor esgrime como motivo impugnatorio error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y argumenta al respecto separando la producción de la vía de hecho por las obras de solera y pavimentación de la vía pública pero, se dice, ocupando también sin título terrenos de su propiedad y por otro lado, con ocasión de las obras de saneamiento.

El discurso del recurso de apelación no incluye crítica sobre punto fundamental que se anota en la sentencia a la vista de las alegaciones de la Administración, la circunstancia de que las obras municipales acometidas estaban previstas en dos proyectos, «Pavimentación de la AVENIDA000 y Avenida de San Roque», redactado por la Diputación provincial de Toledo y « proyecto saneamiento de pluviales S/ río Taj, c) Rubio de Quismondo, Cra de Extremadura y AVENIDA000 », este suscrito por D. Carmelo , ambos adjudicados de ejecución que fueron a DIRECCION000 , CB. En ese sentido la documental acompañada con la contestación a la demanda, entre ella certificado del secretario-interventor del Ayuntamiento de Quismondo, de once de junio de 2010, incluyendo la afirmación de haber seguido el Ayuntamiento «todos los trámites legalmente previstos en la legislación de aplicación»; no es que ese juicio tenga valor de presunción iuris et de iure, pero sí a tener muy en cuenta por la autoría a cargo del funcionario con habilitación nacional y ostentando la función fedataria.

No discutida siquiera en la instancia (léase escrito de conclusiones del actor) y, como decimos tampoco en la apelación crítica sobre la cobertura procedimental de la ejecución de las obras contempladas en los indicados dos proyectos, no se hace fácil por regla general que prospere un recurso contencioso-administrativo contra la actuación material constitutiva de vía de hecho, según acota el antecedente de hecho primero de la sentencia, calificación que concuerda con la previsión del artículo 32.2 LJCA atendiendo a la pretensión del actor, esto es, interesando sentencia que ordenara reponer la finca del demandante a la situación anterior a las obras( y pago de indemnización en suma a concretar en ejecución de la sentencia).

No es descartable, desde luego que se haya incurrido en vía de hecho aún en el caso de existencia de proyecto debidamente aprobado, expediente de contratación etc. porque pudiera haberse producido actuación material de ejecución que exceda los límites del acto u actos administrativos previos - irregularidad o exceso en la ejecución- si, pongamos por caso, se ocupan terrenos ajenos de titularidad privada ad extra del ámbito de actuación del proyecto ordinario de obras, proyecto expropiatorio en su caso, etc. Ahora bien, en sede jurisdiccional contencioso-administrativa y precisamente acudiendo a la impugnación frente a la de vía de hecho de la Administración porque, se dice, han sido ocupados terrenos de titularidad privada, la parte actora debe llevar al proceso elementos de convicción en lo fáctico mínimamente sólidos a través de la prueba de rigor y no necesariamente incluyendo entre las pruebas la pericial judicial, aun siendo una prueba desde luego bastante oportuna, por lo general.

Cuarto.-En el caso de autos el juzgador de instancia toma en consideración la prueba aportada por el demandante, informe pericial emitido por el ingeniero técnico en topografía Sr, Jorge , que apreciado conforme a las reglas de la sana crítica no se estima suficiente para acreditar la invasión de la propiedad del recurrente, y no sólo porque en su informe no recogiera el dato sobre los metros cuadrados que consideraba invadidos y tampoco se completara en el acto de ratificación - concreción que el apelante considera innecesaria, por hacerse viable en ejecución de sentencia- sino por más razones: admitió el perito propuesto por el actor no conocer los datos de superficie de la finca matriz, de la que se segregó y donó por su propietario al Ayuntamiento para abrir la calle, que no había utilizado los datos de superficie según Registro (de la propiedad), al haber elaborado el informe comparando datos gráficos del Catastro y teniendo en cuenta la situación física. Por consiguiente el Juez considera que esa pericial no había manejado todos los datos necesarios para una conclusión exacta, aparte de contar no con uno, sino con dos informes topográficos en contrario; los emitidos y ratificados a presencia judicial por facultativa con la misma titulación de ingeniera técnica en topografía, Doña Regina y del Arquitecto municipal, concluyéndose en ambos casos que el asfaltado de la Avda de la Constitución no había invadido la propiedad del actor, discurriendo la urbanizada AVENIDA000 ( en el tramo litigioso)por terrenos cedidos al Ayuntamiento por el propietario entonces D. Carlos Jesús . Ante la existencia de informes contradictorios que ciertamente pueden plantear dudas y partiendo de la debilidad (en los términos antedichos) del informe de parte el juzgador apela al art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, sin que el demandante hubiera acreditado «de forma cumplida» la invasión de su propiedad.

Si descendemos al contenido del recurso de apelación, la parte reprocha error en la valoración de la prueba pero en rigor lo que hace no es otra cosa- como alega la parte apelada en su oposición al recurso- que sustituir la valoración imparcial del juzgador, del todo respetuosa con las reglas que articulan la valoración de la prueba pericial, ex artículo 348 LEC . Llega a sugerir el recurrente que la propia sentencia, F.D.tercero, «da a entender que sí ha habido intromisión en la finca del Sr. Edmundo , aunque no se haya determinado los metros cuadrados de superficie invadidos»( último párrafo, in fine del ordinal primero de los «hechos» ( no se recogen separadamente «fundamentos de derecho»); comentario del todo incorrecto y desafortunado, porque de haber sido ese el criterio del Juzgador, el pronunciamiento de la resolución jurisdiccional, obviamente, habría sido otro. Lo que la sentencia recoge sobre esos particulares es que el informe del topógrafo realizado a requerimiento del actor no es convincente para probar la intromisión, entre otras razones por su falta de concreción obre la superficie supuestamente invadida, no que se hubiera producido tal ocupación de la parcela estando pendiente de concretar su extensión.

También se alega que el Ayuntamiento había admitido tácitamente la intromisión en la zona del polideportivo, al nada decirse en la contestación a la demanda, como tampoco la sentencia. Nuevamente inconsistente la postura de la apelante. La demanda no se refiere a esa ocupación en singular, por lo que mal pudo contestar la demandada, y mal pudo singularizar la sentencia. Añádase que el polideportivo llevaba más de veinte años ejecutado, (declaración del arquitecto en sede judicial), siendo del todo inconcebible reclamar por vía de hecho en 2010.

Quinto.- Sobre la invasión por las obras de saneamiento igualmente ejecutadas por el Ayuntamiento y que el agua invade el terreno del recurrente y lo encharca, la sentencia tampoco acoge la tesis del actor por falta de acreditación, ya que en el informe pericial de parte nada aparece sobre el particular y por lo que toca a al informe de un policía municipal obrante en el expte., no le da solvencia el sentenciador, « pues no puede el agente que lo extiende hacer juicos periciales sobre invasión de terrenos a la vista de los planos catastrales» y en cuanto al documento nº 7 acompañado a la demanda ( informe de la CH del Tajo ) , datando de 2003 nada se podía extraer del mismo por lo que mal se podía referir a obras ejecutadas en 2009.

En el recurso de apelación se nos dice que el juzgador yerra también en esa apreciación., pues el agente constata en terrenos de propiedad de un señor el Ayuntamiento, sin su autorización colocaba tubos de desagüe. Visto el contenido del «Acta de comparecencia y actuación» que obra en el expte ( d. nº 4) suscrito por guardia de la Policía local.

No hace falta extenderse sobre lo endeble de la posición del apelante, pues de ningún modo se puede dar el valor probatorio pretendido a las aseveraciones del agente de la autoridad que extrae su juicio sobre la ocupación de la parcela observando los planos de l afinca NUM000 , parcela catastral NUM001 ...Mayor credibilidad, por obvias razones de competencia profesional la del arquitecto municipal y la topógrafa, negando la ocupación en sus informes y a presencia judicial estando muy lejos la Sala de asumir el juicio del apelante sobre que ninguna presunción de veracidad tiene el informe del arquitecto del Ayuntamiento, que es parte del pleito... Si bien los juicios de valor de los técnicos al servicio de las AAPP no se caracterizan por estar dotados de presunción de veracidad, como es bien sabido, su valoración por los jueces y tribunales no parte precisamente de dotar de menor objetividad por esa circunstancia que a las recogidas en informes periciales de parte.

En cuanto a lo demás sobre daños sufridos en la parcela por la acción de las aguas, aunque diéramos por probado dicho extremo, se trata de cuestión extramuros del objeto de la Litis.

Sexto.- Siendo el pronunciamiento desestimatorio de la apelación, deben imponerse las costas de esta instancia a l a recurrente a la vista de lo prescrito por el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contrala Sentencia nº 17/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo , desestimatoria del recurso interpuesto por D. Edmundo , en el P.O. 313/ 2011. Con imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.