Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 220/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 4, Rec 271/2010 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4

BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Autos: 271/2010 Sección: C

Parte actora: Romulo

Letrado parte actora: JULIO MORENO RUIZ

Procurador Parte actora:

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Letrado Parte demandada: CARLES VIUDEZ CABAÑAS

Procurador parte demandada: ANDREU OLIVA BASTE

Expediente administrativo: Desestimació per silenci sol licitud RP

SENTENCIA Nº 220/2017

En Barcelona, a 29 de noviembre de 2017

Vistos por mí, ROSA MARIA MUÑOZ RODON, Magistrado - Juez titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, los autos al margen referenciados, en el en el ejercicio de la función jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

Primero.-En fecha 2 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Tarragona escrito en relación a la interposición del presente recurso en relación a la actuación que se dirá.

Por providencia del Juzgado núm. 2 de este orden de la provincia de Tarragona se acordó librar oficios al Colegio de Abogados y Procuradores de Tarragona para la designación de Abogado y Procurador de Oficio, quedando suspendido mientras tanto el curso del procedimiento.

Personado en forma el demandante, por Auto del Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 2 de los de Tarragona de fecha 31 de marzo de 2010 se acordó la inhibición de dicho Juzgado a favor de los del mismo orden de la provincia de Barcelona.

Segundo.-Repartidos los autos a este Juzgado, por Auto de este Juzgado de fecha 15 de julio de 2010 se ordenó el archivo de la causa al no haber comparecido la actora. En plazo.

Tras la designa de Abogado de oficio a favor de la actora y la comparecencia de las partes, el Institut Català de la Salut solicitó la suspensión de la tramitación del recurso hasta la finalización del procedimiento penal que se tramitaba por los mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción núm.. 2 de Tarragona.

Por Auto de 12 de mayo de 2011 la suspensión del trámite de este recurso hasta tanto recayera resolución definitiva en las Diligencias Previas 1107/2010 del Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona.

Habiendo recaído resolución definitiva en vía penal, con sobreseimiento provisional y archivo del Procedimiento Abreviado 189 seguido ante el Juzgado de Instrucción, por Diligencia de Ordenación de este Juzgado de fecha 4 de julio de 2016 se alzó la suspensión del presente procedimiento, dándosele curso por el procedimiento ordinario.

Tercero.-Reclamado el expediente administrativo y aportado el mismo, se formuló demanda por la representación de la parte actora, formulándose seguidamente contestación.

Por Decreto de 8 de noviembre de 2016 se fijó la cuantía de este recurso en 18.960,36 Euros y por Auto del mismo día se acordó tramitar el recurso como procedimiento abreviado, señalándose día para la celebración de la vista.

Cuarto.-La vista se celebró el día 19 de junio de 2017, suspendiéndose para la práctica de las pruebas admitidas y reanudándose el 27 de noviembre del mismo año, en la Sala de vistas de este Juzgado, habiendo comparecido las partes. Abierta la vista, fue conferida la palabra a la parte actora, ésta se ratificó en su demanda, contestando la Administración para oponerse y recibiéndose a prueba el recurso con el resultado que consta en autos. Tras la formulación de las conclusiones por la demandante y demandada, quedaron los autos conclusos para Sentencia.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servei Català de la Salut por la asistencia médica prestada el día 17 de marzo de 2008 en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Joan XXIII de Tarragona, al que acudió tras haber sufrido una caída, y donde tras la realización de una radiografía, fue diagnosticado de contusión en la muñeca izquierda, con aplicación de vendaje, constatándose más tarde en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid que tenía una fractura del extremo distal del cúbito izquierdo, donde se le aplicó yeso y, tras no consolidar la fractura, fue sometido el recurrente a una intervención quirúrgica para fijar el hueso afectado mediante material de osteosíntesis.

La parte recurrente solicita en su escrito de demanda la estimación del recurso, así como que se declare nula la desestimación impugnada y le sea reconocido el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 18.960,36 Euros, más los intereses legalmente aplicables desde la fecha de la presentación de la reclamación patrimonial.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora.

SEGUNDO.-No resulta discutido por las partes que el recurrente, nacido en 1976, aquejado de polineuropatía, fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital Joan XXIII de Tarragona el día 17 de marzo de 2008 tras sufrir una caída casual sobre la mano izquierda, presentando dolor y tumefacción de la muñeca y dolor a la movilidad pasiva, con limitación a la movilidad activa por dolor y sensibilidad conservada.

No resulta tampoco discutido que en dicho servicio de urgencias le fue practicada una radiografía en la que se apreció la no existencia de lesiones óseas agudas, diagnosticándosele contusión de muñeca y aplicándole un vendaje compresivo, con indicación de Iboprufeno y vendaje compresivo durante 10 días, con control por médico de cabecera.

El día 25 de marzo de 2008, poco más de una semana después, el Hospital San Carlos de Madrid, tras una revisión le diagnosticó fractura extremo distal cubito izquierdo, retirando férula antebraquial y colocándose yeso cerrado braquio - antebraquial.

Pese a que en el Hospital San Carlos se prescribiera mantener dos semanas más el yeso braquial, debiendo acudir el paciente a su ambulatorio para retirar parte braquial y para realizar control Rx, es lo cierto que se desconoce durante cuánto tiempo el recurrente estuvo con el brazo enyesado.

En fecha 29 de septiembre de 2008 se diagnosticó en el Hospital San Carlos de Madrid pseudoartrosis cubito distal izquierdo, estableciéndose como tratamiento refrescado foco osteosíntesis.

En 3 de febrero de 2009 se refiere movilidad completa, con molestias ocasionales.

TERCERO.-La cuestión a dirimir en el presente recurso contencioso administrativo es, pues, si atendiendo a las pruebas practicadas podemos concluir que los daños sufridos por la recurrente y por los que reclama son reprochables a una acción u omisión de la Administración, a saber, si existe una relación de causalidad entre aquellos daños y la actuación de la Administración sanitaria; por otra parte, se discute la fijación del quantum de la indemnización a abonar, en su caso al recurrente.

Los daños reclamados son 239 días de más de baja para la curación (lo normal, según la actora, se estima en 90 días y el recurrente estuvo 323 días de baja), de carácter impeditivo. Igualmente reclama dos puntos por material de osteosíntesis en cúbito izquierdo, 1 punto por algias postraumáticas en muñeca y por perjuicio estético ligero por cicatriz de 8 cm por la intervención quirúrgica sufrida, 1 punto

Tal y como viene manteniendo nuestra jurisprudencia el sistema de responsabilidad de la Administración que establecían los Art. 106.2 CE, 40 de la LRJ de 1957 , 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y al momento de los hechos , 139 y sgtes. de la LRJAP , aplicable por razones temporales, es un sistema de responsabilidad objetiva, independiente de la culpa o dolo de las autoridades, funcionarios y agentes del ejecutivo, que exige la efectiva realidad de un daño o perjuicio que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, pero que aparece fundada en el concepto técnico de 'la lesión', entendida como daño o perjuicio antijurídico que quién lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero y 7 de junio de 1988 EDJ 1988/4894 , 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5485 , 8 de febrero de 1991 EDJ 1991/1317 , 2 de noviembre de 1993 EDJ 1993/9811 y 22 de abril de 1994 EDJ 1994/3572).

Pudiendo concluirse, en síntesis, al hilo de lo expuesto, que la ilicitud del daño no requiere de una previa ilicitud en la acción u omisión de algún órgano administrativo, porque incluso si la intervención administrativa es perfectamente lícita y permitida por la ley, no haya razón o título alguno por los que la propia ley autorice a la Administración para atribuir a la víctima, y sólo a ella, las consecuencias perjudiciales de la acción u omisión.

Sobre la base de ese entramado general se ha estructurado una compacta doctrina acerca de la cuestión de la responsabilidad patrimonial de la Administración a examen, que en síntesis establece:

a) Que la cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran en sus bienes a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluye la total actividad administrativa, abarcando, por tanto, todo el tráfico ordinario de la administración, de ahí que cuando se produzca un daño en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de una disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración.

b) Que los requisitos exigibles son:

1.- La efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable.

2.- Que sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen.

3.- Que no se haya producido por fuerza mayor o no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley.

CUARTO.-Con carácter previo a constatar si los hechos que se revisan en el presente procedimiento son susceptibles de originar la responsabilidad patrimonial de la administración demandada es preciso recordar que, como establece el artículo 217 de la LEC , la carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico de las pretensiones de la demanda corresponde a la parte actora. Principio probatorio que se reconoce en la máxima 'semper necesitas probandi incumbit illi qui agit', así como los axiomas consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').

En concreto, en relación la con la distribución de la carga probatoria, establece la LEC en el Artículo 217 . Carga de la prueba'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

La formulación doctrinal sobre la carga de la prueba gravita -pues- no tanto sobre a quién corresponde probar, sino sobre quién recae la ausencia de actividad probatoria. Esta regla general debe operar decididamente frente a una postura meramente pasiva de la demandada en cuanto se limite simplemente a negar los hechos de la demanda. Asimismo, la regla general de la carga probatoria (LEC artº 217.2) puede resultar enervada por la aplicación de lo dispuesto en el punto 6 de la misma norma , en el sentido que el correcto desarrollo del litigio debe conllevar una postura activa de las partes en orden a la defensa de sus pretensiones/resistencias procesales.

QUINTO.-Ahora bien, en materia de responsabilidad sanitaria, tal como señaló la STS, Sala Tercera, de 26 de mayo de 2008, recurso 1824/2004 :

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para elpaciente'.

SEXTO.-En el presente caso, el recurrente estima que concurre responsabilidad de la Administración por cuanto afirma que se produjo un error en el diagnóstico inicial llevado a cabo por el Hospital Juan XXIII en el servicio de urgencias, así como un tratamiento ineficaz al no realizarle la inmovilización ósea de la forma correcta.

Estima que estuvo 239 días de más de baja impeditiva, que valora en 13.959 Euros a razón de 58,41 Euros diarios.

Por otro lado, reclama por secuelas funcionales (material de osteosíntesis y algias) 2.495,55 Euros y por secuelas estéticas, en concreto por la cicatriz que permanece tras la intervención quirúrgica, 1.623,36 Euros.

En total, como se ha expuesto anteriormente, 18.960,36 Euros.

Consta en autos la documentación relativa a la instrucción llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarragona contra la facultativa que atendió al recurrente en urgencias y que finalizó con sobreseimiento provisional.

La actora funda sus pretensiones en el dictamen forense emitido en su día en la instrucción de la causa penal y que fue ratificado y aclarado el día de la vista, por prueba pericial.

Señala el informe forense que en las radiografías practicadas en el servicio de urgencias del Hospital Juan XXIII sí se observan signos sugerentes de fractura ósea aguda en el extremo distal del hueso cubito izquierdo como la pérdida de la continuidad de la capa cortical ósea del extremo distal del cúbito, en su cara interna (proyección AP y cara externa en proyección oblicua tras la pronosupinación del antebrazo). Señala que se observa una 'muesca' en la cortical del cubito en forma de solución de continuidad en la parte externa distal que conforma en 'V' hasta la cortical contralateral cubital y que este trazo de fractura en 'V' o longitudinal paracortical suele ser subsidiaria de mecanismos traumáticos por impactaciones sobre la muñeca en caídas sobre la mano. Continúa el informe forense señalando que se localizan en la epífisis y generalmente, como en este caso, NO afectan a la superficie articular, siendo denominadas 'extraarticulares' por no incluir en el trazo propio de la fractura a las carillas articulares del hueso afectado. Siguiendo con el examen radiológico óseo se observa que el hueso radial y la articulación carpiana (muñeca) NO presentan signos de lesiones óseas.

Estima el Médico Forense que si bien se realizaron las pruebas precisas y requeridas para un adecuado y eficaz diagnóstico, NO fueron debidamente interpretadas, por lo que la lesión - signo radiológico fue inadvertida por el facultativo responsable de la primera asistencia realizada en el Hospital Joan XXIII el día 17 de marzo de 2008.

Continúa el informe señalando que al NO ser debidamente diagnosticada la fractura distal cubital izquierdo, recibiendo diagnóstico de contusión muñeca izquierda, se prescribió tratamiento electivo para proceso contusivo por lo que puede decirse que NO se instauró el tratamiento que hubiera sido efectivo terapéuticamente al realizarse un error diagnóstico inicial.

Concluye que las lesiones derivadas del proceso SI son atribuibles al erróneo diagnóstico inicial y NO la aplicación de los tratamientos médicos posteriores.

Explicita que la pseudoartrosis es una complicación propia de las fracturas, que supone un retardo en la consolidación ósea del foco de fractura, siendo su principal causa una inmovilización inadecuada del hueso afectado, sea en la forma, sea en el tiempo.

Las conclusiones del Médico Forense son, amén de la existencia de signos evidentes y objetivos de la existencia de un trazo de fractura cubital distal izquierda, suficiente para ser diagnosticada por cualquier facultativo médico del Servicio de Urgencias Hospitalario, que la pseudoartosis posterior es, con gran probabilidad, originada por el erróneo diagnóstico inicial que ocasionó una actuación terapéutica ineficaz al no realizarle de forma correcta la inmovilización ósea, tanto en su forma como en su duración y continuidad.

En el acto de la vista, el perito forense confirmó la necesidad de que la inmovilización de la extremidad en caso de fractura fuera superior e inferior, para evitar que se mueva. De su declaración se desprende que si bien en casos de contusión es adecuado el vendaje, éste no inmoviliza suficientemente la extremidad en caso de fractura. Expuso que el vendaje compresivo resulta adecuado para daños musculares, pero no para daños óseos, porque dicho vendaje tiene movilidad y se suelta con el tiempo, no siendo suficiente para consolidar la fractura.

Frente a lo manifestado por el Médico Forense, el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (folios 41 y ss del expediente) manifiesta que en el expediente no constan radiografías, no pudiendo efectuar un juicio objetivo de posibles lesiones óseas, tema central de la reclamación, señalando pues que no pueden opinar con objetividad sobre el diagnóstico emitido por el Hospital Juan XXIII de Tarragona el 17 de marzo de 2008.

Por su parte, la pericial aportada por la demandada -pericial de parte- del DR. Carmelo , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, obrante en los autos junto a la documentación procedente del Juzgado de Instrucción, señala a la vista de la radiografía realizada el 17 de marzo de 2008, que se trata de una fractura poco apreciable y que podría pasar desapercibida para un médico no especialista en traumatología. El citado perito pone de manifiesto que el recurrente fue atendido en el servicio de urgencias por una médico residente de primer años de Cirugía General y Aparato digestivo, suponiendo que bajo la supervisión de su tutor en Traumatología.

El citado perito Dr. Carmelo entiende que la inmovilización compresiva aplicada inicialmente y justo después del traumatismo es correcta por el tipo de fractura, aunque no se citara su existencia (de la fractura) y que la inmovilización escayolada que fue aplicada posteriormente como sustituto de su vendaje compresivo inicial se corresponde con la evolución cronológica correcta.

Finalmente, respecto a las causas probables de la pseudoartrosis sufrida, el perito señala que puede ser debida a una inmovilización corta o insuficiente o por antecedentes del paciente como polineuropatía, sin que tenga datos para sospechar otra posibilidad etiológica.

Finalmente el perito concluye que el tratamiento sea para una contusión importante o para una fractura sin desviación, el tratamiento es el mismo, con inmovilización compresiva semiblanda hasta resolverse el edema postraumático inmediato.

En el mismo sentido se pronuncia la Dra. Berta , perito de parte, traumatóloga, entendiendo que, con independencia del diagnóstico, el vendaje que se aplicó era adecuado sea para un traumatismo sin desplazamiento, sea para una contusión.

Ante la disparidad de criterios aportados a los autos por los peritos, y sin que el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques se haya podido pronunciar respecto al fondo, este órgano jurisdiccional debe inclinarse por la tesis mantenida por el Médico Forense, por cuanto su objetividad no puede ponerse en duda, así como por su preparación.

Se concluye pues en primer lugar que hubo un error de diagnóstico, error que incluso el perito de la actora parece admitir cuando dice que la fractura podría pasar desapercibida para un médico no especialista en traumatología.

En segundo lugar, en relación al tipo de inmovilización aplicada en urgencias, en un primer momento, que el Médico Forense no considera adecuada y que los peritos de parte sí, cabe concluir que toda vez que el paciente fue escayolado en Madrid el día 25 de marzo siguiente, es decir 8 días después de la fractura, la propia presencia de la pseudoartrosis, cuya causa es compatible con una inadecuada inmovilización, constituye de por sí un indicio lo suficientemente importante de que la tesis del Médico Forense debe ser tenida por correcta.

Debe pues considerarse la existencia de una relación causa - efecto entre el error de diagnóstico y el inadecuado tratamiento inicial, consistente en una vena compresiva en caso de fractura y los daños sufridos por el recurrente.

SÉPTIMO.-En relación a la concreción de los daños, debe aceptarse los referidos por la actora en su demanda y que vienen corroborados por el informe del Médico Forense, que concreta que mientras una fractura de este tipo suele tener una duración de 90 días máximo, los días de baja por los que se reclama constituyen la diferencia entre los días impeditivos sufridos y lo que hubiera constituido una situación normal en caso de fractura.

La existencia de las secuelas, amén de ser objetivable la relativa al material de osteosíntesis y a la cicatriz al constar la intervención quirúrgica a la que fue sometido el recurrente, viene también avalada incluso en relación a las algias ocasionales por parte del informe forense.

En relación a la cuantía, hay que recordar que los Juzgados de este orden no se hallan sujetos a los baremos establecidos para los accidentes de circulación, aun cuando puedan servir de orientación, razón por la cual, siendo la cuantía interesada por la actora justificada y moderada para la situación sufrida, se considera ajustada la suma reclamada.

La citada cuantía devengará el interés legal a partir de la reclamación en vía administrativa, en 9 de marzo de 2009, incrementándose en dos puntos a partir de Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC , aplicable a esta Jurisdicción.

OCTAVO.-En materia de costas, a tenor del contenido del art. 139.1 LRJCA vigente al momento de la interposición del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de particular y general aplicación.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el presente recurso contencioso administrativo, anulando y dejando sin efecto la desestimación de la reclamación formulada por la parte actora al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, y reconociendo como situación jurídica individualizada su derecho a ser indemnizado en la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (18.960,36 Euros), suma que devengará el interés legal desde el momento de la reclamación en vía administrativa en 9 de marzo de 2009, incrementándose dicho interés en dos puntos a partir de Sentencia hasta el total pago.

Sin costas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1.a) LRJCA , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 86 de la misma Ley en los supuestos y formalidades previstos a tal fin.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por la Magistrada que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública, se incluye original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se notifica a cada una de las partes; Doy fe.