Sentencia Administrativo Nº 2208/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3377/2015 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de octubre de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3377/2015 interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil MONTELAGARES, S.A.contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Málaga), de 13 de julio de 2015, en el recurso contencioso administrativo nº 422/2011 , sobre urbanismo. Se han personado el procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Málagay el Sr. letrado de la Junta de Andalucía,en la representación que legalmente ostenta.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede de Málaga- se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 422/2011 , a instancia de la entidad mercantil MONTELAGARES S.A.,representada por el procurador D. José Carlos Garrido Márquez contra la Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente de manera parcial la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga (BOJA núm. 29 de 10/02/2011) y Orden de 28 de julio de 2011, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, aprobada por Orden de 21 de enero de 2011 (BOJA nº 170 de 30/08/2011), y por vía indirecta las determinaciones del Decreto 308/2009 de 21 de julio por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio de la aglomeración urbana de Málaga (POTAUM), así como el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) en aquello que pudiera afectarle.

Ha sido parte demandada la Consejería de la Junta de Andalucíarepresentada por letrada de dicha Administración y parte codemandada el Ayuntamiento de Málaga, representado por la procuradora D.ª Aurelia Berbel Cascales.

SEGUNDO.- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia nº 1838/2015 con fecha 13 de julio de 2015 , cuyo fallo es el siguiente:

".PRIMERO.- Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo. Sin costas."

Por el procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de MONTELAGARES, S.A. se presentó, primero ante la Sala ' a quo', y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación.

TERCERO.-Por resolución dictada el 11 de diciembre de 2015, se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Váquez Guillén en nombre y representación de la mercantil MONTELAGARES S.A. contra la sentencia de 13 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , acordándose en dicha resolución la remisión de actuaciones a la Sección quinta de esta Sala, de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2016 se acordó hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso al procurador Sr. Ruigómez Muriedas en nombre y representación del Ayuntamiento de Málaga y a la Sra. letrada de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta de dicha Administración para que, en el plazo de 30 días, formalizasen sus escritos de oposición, trámite que fué evacuado por la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga, así como por el letrado de la Junta de Andalucía, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, todo ello en virtud de resolución dictada el 14 de marzo de 2016.

QUINTO.- Mediante providencia dictada el 1 de julio, se acordó señalar el día 28 de septiembre de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de casación nº 3377/2015 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga , dictó el 13 de julio de 205, por cuya virtud se desestima el formulado por la entidad MONTELAGARES S.A., contra la Orden de 21 de enero de 2011 por el que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga.

La recurrente es propietaria de unos terrenos clasificados urbanísticamente como Suelo No urbanizable Especialmente Protegido, por Planificación Territorial y Urbanística -Zonas de Protección Territorial-, con la categoría de área de Sensibilidad Paisajística y área de potenciación de la Biodiversidad (Ribera de Reforestación), y pretende se califique como sistema general de áreas libres adscrito al suelo urbanizable sectorizado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la entidad recurrente interpone recurso de casación en el que esgrime cuatro motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , ésto es por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y los tres restantes, al amparo del apartado d) del mismo precepto, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo sus contenidos los siguientes:

1º.- Por falta de motivación de la sentencia al no realizar una valoración contrastada de las pruebas, limitándose a formular su conclusión de que los terrenos merecen ser protegidos por su valor paisajístico, al amparo de lo justificado en el propio P.G.O.U y el informe presentado por el Ayuntamiento, sin dar explicación alguna sobre las razones por las que no se concede virtualidad probatoria al informe pericial, y sin exponer los motivos por los que le merecen más crédito los datos y justificaciones que aparecen en el P.G.O.U y en el informe municipal; lo que supone infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120.3 de la Constitución .

2º.- Vulneración del carácter reglado del suelo no urbanizable especialmente protegido - artículo 9.2 de la Ley 6/1998, 12.2.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y artículo 24. b) del Reglamento de Planeamiento , así como de la jurisprudencia del T.S que cita.

3º.- Vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas al tratarse de unos terrenos que servirán de pulmón de áreas libres a una zona de la ciudad que prevé culminar su desarrollo urbanístico durante el periodo de vigencia del Plan General aprobado; lo que supone infracción del artículo 24.1 de la Constitución y de los artículos 8.3.c ) y 27 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y

4º.- Infracción del artículo 9.3 de la Constitución por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al estar sometida la potestad de planeamiento a los límites de control de la misma.

TERCERO.-En relación con el primer motivo de casación, las Administraciones recurridas aducen su inadmisibilidad por entender que lo planteado de adverso supone en realidad la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba practicada, cuestión que no puede ser formulada por el cauce procesal del artículo 88.1.c) por tratarse de un vicio in iudicando.

Ciertamente ésta Sala tiene reiteradamente declarado que tratándose de la infracción de las normas que disciplinan la valoración de la prueba debe hacerse valer, en los escasos supuestos en que es admisible, a través del cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y no por la letra c) del mismo precepto.

Sucede, sin embargo, en el presente caso que la queja de la recurrente no se produce por valoración arbitraria de la prueba sino por omisión de las razones por las que no se concede virtualidad al informe pericial practicado a instancia de la entidad recurrente en periodo probatorio, lo que, como seguidamente veremos, no se corresponde con la realidad.

En efecto, la sentencia en sus fundamentos quinto y sexto describe con minuciosidad tanto el informe del perito judicial Sr. Bartolomé , perito biólogo y calígrafo, como el emitido por el Departamento de Planeamiento y Gestión Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, para, finalmente, inclinarse en favor de éste último. Y ello porque ' la Sala nos -sic- comparte el criterio del perito que considera que el PGOU no puede ampliar los ámbitos de actuación del POTAUM por razón de la situación de la finca no al norte sino al sur de la autovía' o ' el criterio del perito no tiene por qué ser definitivo ni él tiene porqué-sic- dar respuestas a cuestiones puramente legales ajenas a su ámbito de conocimientos (biología) como puede serlo la relativa (a) si el planificador no territorial puede otorgar categorización de Protección Especial a zonas de Málaga no incluidos dentro del perímetro de zonas protegidas del POTAUM. Y en este sentido es evidente que el PGOU como dice la demandada puede ampliar el ámbito del suelo con esta categorización a otros terrenos en los que concurran los valores y caracteres propios del mismo con valores ambientales y paisajísticos a proteger'.

La Sala de instancia continua su fundamentación con base en los artículos 9.A)g), 3 y 46.1.c) e i) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , para seguidamente volver de nuevo al informe pericial procesal y rechazar las dos alternativas que ofrece, resaltando que el propio perito reconoce ' que no puede dar opinión por no estar capacitado para ello acerca de las posibilidades de considerar como urbanizable o edificable la finca de autos'.

En cuanto a la posibilidad descartada por dicho perito de categorizar el suelo como de especial protección, la sentencia acude también al informe técnico del Departamento de Planeamiento y Gestión Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Málaga que analiza con detenimiento el valor paisajístico de los terrenos en cuestión.

Por último, la Sala de instancia, después de analizar la valoración de la prueba realizada por la parte codemandada, concluye afirmando que ' hay justificación legal y motivación suficiente en el propio PGOU a la que ya nos hemos referido para mantener y justificar esta actuación y que también el informe presentado por el Ayuntamiento codemandado justifica su protección como Área de Sensibilidad Paisajística "con gran visibilidad desde todas las rondas">'.

Del breve resumen que hemos efectuado de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia no cabe tachar a la sentencia recurrida de falta de motivación por no 'dar explicación alguna sobre las razones por las que no se concede virtualidad probatoria al informe pericial y sin exponer los motivos por los que le merecen más crédito los datos y justificaciones que aparecen en el PGOU y en el informe municipal', pues, como acabamos de ver, si explica las razones por las que considera más convincente el informe municipal.

CUARTO.-En el segundo motivo de casación se denuncia vulneración del carácter reglado del suelo no urbanizable especialmente protegido - artículo 9.2 de la ley 6/1998 - así como de la Jurisprudencia que cita.

Ciertamente la Jurisprudencia viene señalando de forma reiterada que la categorización del suelo no urbanizable de protección especial no es potestad discrecional, sino reglada, resultando obligada su defensa cuando concurran valores merecedores de tal protección.

La entidad recurrente alude a que el Plan General de Málaga clasifica los terrenos como suelo no urbanizable de especial protección sin que los mismos hayan sido protegidos por el POTAUM. No tiene en cuenta la recurrente que, como se señala en la propia sentencia recurrida, el hecho de que dicho planeamiento territorial no incluya en su ámbito dichos terrenos, no impide al Plan General ampliar el ámbito del suelo de ésta categorización a otros terrenos en los que concurran los valores y caracteres que considere merecedores de protección.

En éste sentido, interesa señalar que la sentencia recurrida si bien no cita expresamente los artículos 9.2 de la Ley 6/1998 ni el 12.2.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , si lo hace de los correspondientes preceptos autonómicos - art. 9 A)g y 46.1.c) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía -, en cuanto preservan del proceso de urbanización para el desarrollo urbano los terrenos que, por razón de la ordenación urbanística, merezcan ser tutelados.

Por otra parte, conviene también señalar que, según se hace constar asimismo en la sentencia, la preservación de los terrenos de la urbanización descansa no sólo en sus 'valores paisajísticos' sino en ciertos riesgos de erosión, desprendimientos, corrimientos u otros riesgos naturales, ya que ' el terreno es una ladera de fuertes pendientes, con gran visibilidad desde todas las rondas que es lo que ha determinado su protección como área de sensibilidad paisajística'.

QUINTO.-En el tercer motivo de casación, se reprocha a la Sala de instancia haber conculcado lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 8.1.c ) y 27 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por falta de tutela judicial efectiva con respecto al derecho que corresponde a la recurrente a participar en el desarrollo urbanístico de la ciudad, y vulneración del principio de equidistribución con beneficios y cargas, al tratarse de unos terrenos que servían de pulmón de áreas libres a una zona de la ciudad que prevé culminar su desarrollo urbanístico durante el periodo de vigencia del Plan General aprobado.

La argumentación del presente motivo carece de fundamento desde el momento en que, como hemos visto al analizar los motivos anteriores, ha quedado acreditada la corrección de la calificación de los terrenos en cuestión como suelo no urbanizable de especial protección, siendo así que el principio de equidistribución de beneficios y cargas resulta aplicable a los propietarios del suelo en situación rural para el que los instrumentos de ordenación permiten su paso a la situación de suelo urbanizable.

Por ello, no resulta tampoco aplicable la sentencia de ésta Sala de 29 de abril de 2015 -recurso de casación 2035/2013 -, citada por la entidad recurrente, ya que el supuesto en ella contemplado no se corresponde con el actual, ya que 'se trata de un suelo sobre el que se va a asentar un sistema general para dar servicio al entorno inmediato. Y sin embargo recibe la clasificación de suelo no urbanizable con el consiguiente abaratamiento en su adquisición'.

SEXTO.-En el cuarto y último motivo de casación se denuncia la vulneración de los límites a la discrecionalidad del planificador y la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del principio de interdicción de la arbitrariedad.

El presente motivo es una reiteración de los anteriores, en cuanto vuelve a cuestionar que los terrenos litigiosos merezcan la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección.

En ésta ocasión cuestiona tal clasificación con base en la afirmación contenida en la sentencia impugnada de que dichos terrenos son los únicos situados geográficamente por debajo de la autovía A-7 que el PGOU ha protegido como área de Sensibilidad Paisajística, lo que lleva a la recurrente a decir que' aunque vislumbra que puede tratarse de una decisión arbitraria, no entra a valorar ésta cuestión afirmando que el Plan está suficientemente motivado, sin fundamentar su decisión con la suficiencia que requiere el caso al existir material probatorio que le demandaba hacerlo'.

El hecho de que la sentencia haya indicado que para la actora puede ser difícil aceptar la conclusión a la que llega, no supone en modo alguno que se esté reconociendo arbitrariedad en la decisión. Pues ese inciso, como señala la Comunidad Autónoma recurrida, se introduce al principio del razonamiento que fundamenta el fallo de la sentencia, a fin de indicar que si bien, a priori, la ubicación del suelo podría llevar a la parte recurrente a considerar que merecía otra clasificación, el PGOU motiva adecuadamente, como hemos visto en los anteriores fundamentos, la clasificación otorgada como suelo no urbanizable de especial protección.

En efecto, una vez acreditada la existencia de los valores a los que se ha hecho mención en la sentencia recurrida, y que han de ser protegidos, ninguna arbitrariedad o irracionalidad se puede atribuir en éste sentido a la conclusión obtenida por la sala de instancia.

SÉPTIMO.-Conviene por último precisar, en relación con la petición de integración de hechos solicitada en un otrosí del escrito de interposición del presente recurso, que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que la misma no es motivo de casación sino una posibilidad que el Tribunal de casación puede ejercer cuando se cumplan los requisitos del artículo 88.3 de la Ley de ésta Jurisdicción , así como que dicha integración ha de plantearse, en su caso, con ocasión o a propósito de un motivo, pero no como motivo autónomo y aislado.

OCTAVO.-La desestimación integra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley reguladora de ésta Jurisdicción , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2000), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes que han comparecido en el recurso y se han opuesto al mismo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 3377/2015, promovido por la representación procesal de la mercantil MONTELAGARES S.A., contra la sentencia nº 1838/2015, de 13 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso nº 422/2011 , con imposición de las costas a la parte recurrente, en los términos señalados en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Ines Huerta Garicano Cesar Tolosa Tribiño Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.