Sentencia Administrativo Nº 221/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 353/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00221/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DECIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 353/2010

SENTENCIA NÚM. 221/2010

Ilmas.Sras:

PRESIDENTE:

Dª. Camino Vazquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 17 de junio de 2010.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 353/2010 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis Angel , representado y dirigido por el Letrado don José Luis Morales Díez, contra el auto dictado en fecha de 15 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares número 228/2009, correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 929/2009 de su registro.

En este recurso de apelación ha comparecido en calidad de apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de Madrid, el Letrado don José Luis Morales Díez, actuando en nombre y representación de don Luis Angel , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 9 de junio de 2009 por la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitando la medida cautelar de suspensión.

Con fecha de 15 de enero de 2010, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó auto denegando la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, don Luis Angel interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Angel , nacional de Bolivia, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 15 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares número 228/2009, correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 929/2009 de su registro, mediante el que se denegó la solicitud de suspensión de la resolución dictada el día 9 de junio de 2009 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada porque consideró que el defecto de acreditación del suficiente arraigo del recurrente y la inexistencia de datos relevantes sobre la prosperabilidad de la pretensión actora en el proceso principal impedían acordar la suspensión interesada, al no haberse acreditado que la ejecución del acto administrativo le causara al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación ni resultar aplicable al caso la doctrina del "fumus bonis iuris".

El recurso de apelación se sustenta en circunstancias de arraigo familiar, al residir en España la esposa y la hija del recurrente, por lo que serían irreparables los daños y perjuicios que la ejecución del acto administrativo impugnado en la instancia les irrogaría, así como en la apariencia de buen derecho de su pretensión impugnatoria, al resultar procedente la sustitución de la expulsión por la sanción de multa en razón del arraigo alegado.

La parte apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia, se ha de reparar, al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , en que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo familiar alegado.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. "Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba", o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-" y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Por lo tanto, en el supuesto de autos el recurrente no tiene que probar completamente su arraigo en España, pues la prueba semiplena es bastante en el proceso cautelar, estándose en el caso de que la documentación obrante en la pieza de medidas cautelares acredita que la esposa y la hija del recurrente residen en España, lo que constituyen indicios que hacen verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con nuestro país por razón de sus intereses familiares, cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar daños y perjuicios de difícil reparación.

Es cierto que en la resolución administrativa se ha reseñado la circunstancia de que don Luis Angel se encontraba indocumentado al tiempo de su detención, ignorándose entonces tanto sus señas de identidad como la fecha, el modo y el lugar por los que entró en España, lo que podría constituir un dato negativo susceptible de fundar la elección de la sanción de expulsión, en vez de la de multa. Pero, con independencia de la incidencia que la denuncia de la pérdida del pasaporte pudiera tener en la valoración negativa de tal hecho, lo que habrá de resolverse definitivamente en la sentencia que recaiga en los autos principales, se está en el caso de que, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional,

la doctrina jurisprudencial sostiene que la adopción de la medida cautelar "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal o familiar", circunstancias que en el supuesto litigioso, y a los solos efectos cautelares, hacen prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Por lo tanto, dada la trascendencia que, en el ámbito cautelar, la jurisprudencia ha otorgado a la situación de arraigo familiar del interesado, es procedente la adopción de la medida solicitada en su día y, por tanto, la estimación del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que resulte acreditado en los autos principales y sin prejuzgar la cuestión de fondo.

TERCERO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Luis Angel contra el auto dictado en fecha de 15 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares número 228/2009, correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 929/2009 de su registro, , el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la suspensión de la resolución dictada el día 9 de junio de 2009 por la Delegación del Gobierno en Madrid, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.