Sentencia Administrativo Nº 221/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 216/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a once de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 221/2015

En el recurso de apelación número 216/2013.

Es parte apelante DON José , representado por el procurador D. Javier Roldán García y defendido por la letrada Dª María Victoria Arenas Murcia.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 672/2012, de 18 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 105/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo de 14 mayo 2011 de la Sra. subdelegada del gobierno - que fue confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2012 - que, a su vez, rechaza la solicitud de residencia y trabajo inicial por circunstancias excepcionales de arraigo que el Sr. José había pedido el 4 de abril de 2011

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 672/2012, de 18 de diciembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don. José (...) contra resolución de fecha 10 de enero de 2012, de la Subdelegación del Gobierno'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diez de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. José cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 672/2012, de 18 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 105/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo de 14 mayo 2011 de la Sra. subdelegada del gobierno - que fue confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2012 - que, a su vez, rechaza la solicitud de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo,que el Sr. José había pedido el 4 de abril de 2011:

'... Tercero.- Los artículos 45 y 46 del mencionado Reglamento establecen los requisitos para la concesión de las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo, los cuales no se dan en este caso, debido a que: - le constan antecedentes penales en España'(fundamentos de derecho, resolución de 14 mayo 2011).

El Juzgado estima que el presupuesto normativo de que hizo uso la Subdelegación del Gobierno en Alicante no se cumple en los autos 105/2012, pero que esta circunstancia es insuficiente para acceder a la anulación de los acuerdos de 14/05/2011 y 10/01/2012 dado que el recurrente fue incapaz de exhibir, en la controversia, que dispone de un suficiente arraigo socialcon el territorio español en los términos reclamados por el ordenamiento legal aplicable:

'... En el presente caso, consta en el expediente administrativo que sirvió de base a la resolución objeto de recurso que existía informe gubernativo desfavorable respecto de la parte actora del proceso. Además consta en autos que en fecha de la resolución recurrida la actora había cumplido las penas impuestas por la sentencia penal que le había condenado'.

'Sin embargo la parte actora no acreditó la existencia de arraigo suficiente que, en su caso, puedan fundamentar el otorgamiento de la autorización administrativa solicitada por la parte del proceso'(fundamento de derecho tercero, sentencia 672/2012 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no ha visualizado, en su justa medida ( a), lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que hace mención al principio procesal de congruenciade la decisión judicial con las alegaciones y/o pretensiones de las partes -.

Y, con esta perspectiva, sostiene que:

'... si ninguna de las partes ha cuestionado el tema del arraigo de mi mandante (...) su señoría se ha extralimitado (...) al pronunciarse sobre un punto litigioso no objeto de debate'(alegación tercera, escrito de apelación).

En segundo lugar, alega que es legítimo, en Derecho, afirmar que los antecedentes penalesque tenía D. José se encontraban ya, de hecho, canceladosen la época temporal de emisión del acto administrativo cuya legalidad ha discutido en sede judicial. La cancelación parte de la vigencia de ( b) un importante lapso temporal entre el cumplimiento total de las penas que le fueron impuestas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrevieja y el mes de mayo de 2011:

'... desde que queda extinguida la pena por cumplimiento de la misma (11 de octubre de 2006), hasta que se solicita el permiso de residencia (4 de abril de 2011), transcurren cuatro años, tiempo suficiente para estimar cancelados los antecedentes penales, aunque oficialmente no conste en el Registro Central de Penados y Rebeldes'(alegación primera).

Por último, señala que el Juzgado evitó tener en cuenta y/o analizar los documentos acompañados por el Sr. José con el objeto de mostrar la concurrencia de ese arraigo social con el ordenamiento español que le es pedido por el Derecho aplicable para poder acceder a un permiso inicial de residencia y trabajo. Aquí incide, de forma específica, sobre el informe municipal de inserción social que el Ayuntamiento de Almoradí realizó el día 28 de febrero de 2011 (obra a los folios 42 a 45 del expediente administrativo):

'... en el cual se hace constar que mi mandante se encuentra en el municipio de Almoradí, desde el 03-03-2005, sin que conste baja de empadronamiento (...) el mismo es favorable por haber acreditado su arraigo en el municipio'(alegación primera, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 672/2012, de 18 de diciembre .

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '... Vulneración del principio de congruencia de las sentencias' (alegación tercera, escrito de apelación).

No tiene razón la defensa en juicio de D. José cuando mantiene que la decisión judicial a quocarece de una suficiente relación de congruencia con las pretensiones y/o alegacionesque las partes del proceso 105/2012 vertieron como sustento de su solicitud de invalidez jurídica (actor) o en defensa de la legalidad de las resoluciones administrativas de 14/05/2011 y 10/01/2012 (demandado).

Y es que si una de las pretensiones del recurrente era la de obtener una autorización inicial de residencia y trabajo - y no solo lograr la anulación de esos acuerdos de mayo 2011 y enero 2012 -, es indudable que conforma el objeto del debate el cumplimiento/falta de cumplimiento, por esa parte procesal, de la totalidad de los presupuestos legales que el ordenamiento jurídico establece para llegar a dicho resultado.

El hecho de que las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Alicante rechazasen, de forma exclusiva, la solicitud de residencia sobre la base de que el Sr. José se ve afectado por un supuesto de antecedentes penales, no equivale a la asunción implícita (como dice la representación procesal de esta persona física) del debido cumplimiento del resto de exigencias legales. La Subdelegación del Gobierno, y de modo más simple, detuvo su análisis acerca de la existencia o no de un derecho a lograr la residencia inicial al comprobar que quien formuló la petición tenía antecedentes penales.

2.- '... transcurren cuatro años, tiempo suficiente para estimar cancelados los antecedentes penales' (alegación primera, escrito de apelación).

Esta es una cuestión que queda situada extramuros, fuera del espacio de alcance al que llega el proceso 216/2013.

Y es que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante asume, en la sentencia de 18/12/2012 , que la vigencia de antecedentes penales carece, per se- dados los singulares hechos determinantesque ofrece el conflicto - de relevancia jurídica suficiente como para dar lugar al rechazo de la solicitud presentada el 4 de abril de 2011:

'... Además consta en autos que en fecha de la resolución recurrida la actora había cumplido las penas impuestas por la sentencia penal que le había condenado'(fundamento de derecho tercero).

La desestimación de la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada parte de que:

'Sin embargo la parte actora no acreditó la existencia de arraigo suficiente que, en su caso, puedan fundamentar el otorgamiento de la autorización administrativa solicitada por la parte del proceso'.

3.- '... el informe citado (...) es favorable por haber acreditado su arraigo en el municipio' (alegación primera, escrito de apelación).

a.- La decisión judicial de primera instancia es, a este respecto, muy lacónica, por limitarse más a expresar el resultado que a justificar y/o explicar el mismo:

'Sin embargo la parte actora no acreditó la existencia de arraigo suficiente que, en su caso, puedan fundamentar el otorgamiento de la autorización administrativa solicitada por la parte del proceso. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso'.

En esta sede, el escrito de oposición a la apelación se limita a decir que:

'... Por lo que hace referencia al arraigo, en la sentencia queda acreditada que en el presente caso no concurren ninguno de los elementos jurisprudencialmente exigidos, ni se acredita la convivencia con los parientes que se indican, ni la dependencia económica. Así se pone de manifiesto en la FD Segundo de la sentencia de instancia'(página 2ª).

b.- Para la Sala, cabe acceder a la revocación de la sentencia 672/2012, de 18 de diciembre , a la vista de que:

-el enunciado normativo que condiciona la respuesta jurídica que el tribunal haya de dar a la problemática abierta en el recurso de apelación 216/2013 se encuentra, en gran medida, en el artículo 45.2.b) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 ,a tenor del que:

'2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual';

-D. José presentó su solicitud amparándose en la concurrencia de un supuesto de arraigo social, y acompañando a ésta un informe emitido el 28 de febrero de 2011 por una trabajadora social del Ayuntamiento de Almoradí;

-las referencias fácticas de mayor importancia que incluye este informe (que es favorable) son las de que:

'... Consta al Ayuntamiento de Almoradí y acredita mediante Volante de Empadronamiento, su inscripción en el Padrón Municipal de Habitantes en fecha 03-03-2005 (...) no constando fecha de baja posterior (...) Manifiesta que no ha participado en programas educativos o de formación laboral. Manifiesta que empezó a realizar un curso de clases de español, pero no lo finalizó (...) manifiesta que convive con su hermana, su hermano, la mujer de éste y sus dos hijos (...) 2.7. Otros datos de interés (...) añadir que en fecha 19-02-2011, la Policía Local (...) emite informe que literalmente dice: 'Como contestación a solicitud del Departamento de Servicios Sociales (...) y en relación al expediente de inserción social de José (...) El oficial que suscribe informa, que realizadas las averiguaciones pertinentes por agentes de esta Policía Local, actualmente sí reside en el domicilio indicado' ;

-No hay salidas en el pasaporte del Sr. José . Esta circunstancia ha sido dotada de valor por parte de la Sala en otras resoluciones vinculadas con el establecimiento acerca de si el solicitante de la tutela había respetado (o no, en su caso) el requisito legal de permanencia continuada durante tres años en territorio español.

Ejemplificativo del posicionamiento que, a este respecto, mantiene la Sala es una STSJCV, 5ª, de 4 diciembre 2013, recurso de apelación 84/2012 , en la que se incluyen las siguientes declaraciones :

'... b.- Es indudable que una de las formas básicas de comprobar la continuidad/falta de continuidad en territorio español se anuda a las menciones recogidas en el pasaporte de la persona física que haya formulado una solicitud inicial de residencia en España por circunstancias excepcionales.

La presencia de ese documento debe tener el íntegro alcance temporal al que llega la exigencia normativa de permanencia en España: la de tres años, tomando como referencia la fecha de presentación de la solicitud ante la Administración del Estado.

Ello así, Dª Benita ha debido, de forma ineludible, acompañar a su solicitud el documento de viaje que recoge la permanencia continuada en España que refieren los certificados de empadronamiento que ha aportado.

En el recurso de apelación 84/2012, esa exhibición concurre a la vista de que la Sra. Erica acompañó a su petición un pasaporte expedido el 24 de noviembre de 2005, documento en el que no constan salidas de España.

La circunstancia de que el pasaporte fuese expedido en Madrid (por la embajada de la que es nacional la solicitante de la tutela judicial), carece de la relevancia jurídica que le concede la sentencia 295/2011 , por cuanto que lo importante es asegurar el fiel y efectivo cumplimiento de la totalidad de los presupuestos normativos a que hace referencia el artículo 45 del Reglamento de Extranjería del año 2004 ';

-en función de lo expuesto, se tiene por cumplido el requisito de los tres años;

-nada alega la defensa en juicio de la Administración demandada sobre el contrato de trabajo, que fue acompañado a la solicitud y obra en el expediente administrativo (folios 30 y 31 del expediente administrativo);

-en cuanto a la existencia de un supuesto de inserción social, el tema resulta más dudoso dado que junto al informe social (o derivado de las propias manifestaciones incluidas en él) emitido por el Ayuntamiento de Almoradí, el solicitante de la tutela judicial no acompañó otra serie de medios probatoriosque justificasen/explicasen la índole y los caracteres del arraigo que ha mantenido con el territorio español desde el año 2005. A pesar de ello, el tribunal entiende que al existir un certero cumplimiento en lo que hace al tiempo de permanencia de tres años y ser el informe municipal favorable, cabe acceder al resultado impugnatorio que D. José formula en el seno del recurso de apelación 216/2013, atribuyéndole el derecho a lograr el permiso de residencia y trabajo inicial que en el mes de abril de 2011 solicitó ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 216/2013 a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. José contra la sentencia 672/2012, de 18 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 105/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo de 14 mayo 2011 de la Sra. subdelegada del gobierno - que fue confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2012 - que, a su vez, rechazó la solicitud de residencia y trabajo inicial por circunstancias excepcionales de arraigoque el Sr. José había pedido el 4 de abril de 2011.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ANULAR las resoluciones de 14 mayo 2011 y 10 enero 2012, al ser contrarias al ordenamiento legal aplicable.

4.-ESTABLECER que la Subdelegación del Gobierno en Alicante ha de conceder al apelante la autorización de residencia inicial y trabajo (por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social) que esta persona física solicitó el 04/04/2011.

Este órgano dispone de un término de tres meses - a contar desde el día siguiente a aquel en el que la sentencia sea notificada al representante procesal de la Administración del Estado en el recurso de apelación 216/2013 - para emitir un acto administrativo en el que se atribuya ese título al Sr. José .

5.- NO EFECTUARimposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.