Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 221/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 308/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000221/2016

En Santander, a 17 de noviembre del 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 308/2015 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, la entidad GARNICA SA, representada por el Procurador Sr. Morales Romero y defendida por el letrado Sr. Rodríguez Amoroso y como demandado el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Morales Romero presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 22-6-2015 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del director Gerente de atención Primaria de 12-1-2015 que desestima la solicitud de abono de cantidad por aplicación de revisión de precios del Contrato de servicios de limpieza.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y condenando al SCS a abonar 219846,89 euros en concepto de atrasos de revisión de precios más intereses y las costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 219846,89 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose las admitidas como pertinentes y útiles.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la declaración de nulidad de la resolución administrativa que desestimaba su reclamación económica y la condena a la Administración a pagar las cantidades que detalla en concepto de revisión de precios del contrato servicios de limpieza formalizado el 1-3-2008 en aplicación de la cláusula 5.3 y 4 del pliego de condiciones.

Se alega que el contrato preveía una duración de un año prorrogable por otro, prórroga que se hizo efectivo. No obstante el transcurso del plazo máximo pactado, en virtud de prórroga forzosa pactada en la cláusula 5.3, ha seguido prestando servicios mientras se resolvía la adjudicación de un nuevo contrato. En esta situación, procede la actualización prevista en la cláusula 4 y cuadro punto 8.4 por aplicación el IPC. Lo contrario, supondría amparar u desequilibrio económico derivado del retraso en la adjudicación del nuevo contrato, solo imputable a la administración y un enriquecimiento injusto, pues el actor ha tenido que asumir los sobrecostes derivados de los incrementos salariales pactados año a año como consecuencia del IPC..

Frente a dicha pretensión se alza la demandada alegando que no cabe revisión alguna ya que el contratista aceptó una única prórroga tras lo cual se ha mantenido una situación de facto sin prórroga legal, contraria la ley y al mismo contrato en la que solo cabe acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto sin que el actor haya probado perjuicio alguno por el simple hecho de que se hayan mantenido los precios originales.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 219846,89 euros importe líquido reclamado.

SEGUNDO.-Queda acreditado documentalmente y no se discute por las partes que por resolución de 12-3-2008 se procedió a la adjudicación definitiva del contrato administrativo de servicio de limpieza de ciertos centros adscritos a la Gerencia de AP Santander-Laredo a favor de la actora, formalizándose el contrato en documento de 1-4-2008 (f. 1 y ss). La duración pactada fue de un año, desde el 1-4-2008 a 31-3-2009 con posibilidad de prórroga, de duración máxima de 12 meses. La cláusula 5.2 del PCAP señala que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo sin que el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de cuatro años ni estas puedan ser concertadas, aislada o conjuntamente, por un plazo superior al fijado originalmente.

De esto resulta que cada prórroga no puede exceder de un año, peros e admiten varias, hasta alcanzarse el plazo legal de 4 años, plazo del TRLCAP, como se dirá y no de la LCSP.

La cláusula 5.3 señala que, finalizado el plazo de ejecución, incluidas las prórrogas, de haberlas, el adjudicatario debe seguir prestando los servicios hasta que, una vez resuelta la nueva adjudicación, el nuevo contratista inicie la ejecución del nuevo contrato. Evidentemente, y aún cuando no se dice, la administración tiene el deber de pagar el precio.

Respecto a la revisión, la cláusula 4 y punto 8.4 del cuadro señalan que durante la vigencia del contrato no hay revisión. En cuanto a las prórrogas más allá de los 12 meses 'podrá' realizarse la revisión del precio convenido aplicando el IPC general publicado por el INE para Cantabria en el periodo comprendido entre el primer mes de vigencia del contrato y el anterior inmediato a la revisión.

La parte han pactado solo una prórroga de 12 meses del 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010, en la que sí se pactó la revisión de precios. El 17 de marzo de 2012 se inicia el expediente de contratación que termina desierto, tras lo cual, se inicia un segundo expediente, que es anulado. El tercer expediente termina con la adjudicación del contrato a la actora, de nuevo, por resolución de 6-8-2015.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al contrato suscrito, estaríamos ante un contrato administrativo de servicios cuyo régimen jurídico aplicable sería el previsto en el TRLCAP RDLeg 2/2000 por ser de fecha anterior al 30-4-2008 ( DF 12 ª y DT 1ª la LCSP 30/2007 y RDLeg 3/2011 que lo deroga, DT 1ª), en su redacción vigente a la fecha del contrato.

Es por ello que no son aplicables los preceptos que señala el actor, entre ellos, el referido al plazo máximo de duración del contrato, sino los correlativos de la norma previa, el TRLCAP.

TERCERO.-El primer motivo aducido es la infracción procedimental, dado que no se ha abierto expediente para resolver sobre lo pedido, una duda en la interpretación del contrato ni se ha dado audiencia al contratista. Llama la atención este motivo, si se pone en contacto con el suplico, una pretensión de condena, pues la estimación solo permitiría retrotraer las actuaciones para cumplir el trámite, en especial, el dictamen del órgano consultivo según el art. 59 TRLCAP. Evidentemente, la omisión de trámite si es esencial, no implica que la pretensión de fondo sea estimada, es decir, que la anulación por motivos de fondo lleve a entender que el actor tiene razón en su planteamiento.

Sin embargo, resulta que aquí, no estamos ante un expediente iniciado de oficio para solventar una duda en una cláusula, caso en que debería darse audiencia al contratista y en su caso, recabar los informes del servicio jurídico y del Consejo de Estado. Lo que se hace es dar respuesta a una petición del actor (que por ello, ya ha sido oído) y que no es otra que se inicien los trámite pero para pagar una cantidad que liquida conforme a un fundamento. Es decir, se pretende el abono de una cantidad con un fundamento. Y se desestima esa pretensión, con otro fundamento, del que se discrepa. Es decir, no hay un procedimiento para resolver una duda interpretativa con carácter previo a una consecuencia, sino que directamente se pide un abono y se deniega, en un expediente donde la contratista, sí ha manifestado su opinión.

Dicho esto, se analizará el fondo (que es lo que pretenden ambas partes) para lo cual, deben analizarse dos cosas, si la prestación de servicios realizada que nadie niega (como tampoco que se ha pagado el precio que año a año se ha facturado, sin discutirlo y sin aplicar actualización del IPC) tiene cobertura contractual o no, y, si es aplicable la actualización de precios, vía contrato o, en su caso, doctrina del enriquecimiento injusto que se invoca. Este estudio implica la interpretación de las cláusulas del contrato, partiendo del principio de libertad de pactos del art. 4 TRLCAP y posteriormente acudir a las reglas de los arts. 1281 a 1289 CC . El criterio determinante para la interpretación del contrato es la voluntad concorde de los contratantes ( arts. 1281 y 1282 CC ) y no de uno de ellos. Las motivaciones, intenciones o intereses del contratante individual son irrelevantes si no se incorporan al contrato configurando la causa y tal incorporación exige de la concurrencia de voluntades de ambas partes. Esa voluntad común se obtiene de acuerdo con los criterios de los preceptos citados. El primero es el literal y el segundo, el de los propios actos de los contratantes, aludiendo, expresamente, a los coetáneos y posteriores si bien doctrina y jurisprudencia admiten, por su innegable trascendencia, el contemplar los actos previos, de preparación o precontractuales.

Antes de nada, sí hay que decir que en el PO 285/2013, citado por las partes, por ser un supuesto semejante (empresa de limpieza contratada para el mismo fin por el SCS que pretende revisión de precios tras la prórroga) se trataba de un contrato con una solo prórroga posible, sin cláusula similar a la 5.3 de este pleito y sin revisión de precios pactada durante la prórroga. El contrato, se continuó prestando de facto sin cobertura contractual, de ahí que se estimara en el fallo que no podía ampararse la petición en un contrato ya ineficaz. En el pleito que ahora se analiza, sencillamente, el contrato es distinto, y se invoca el juego de una cláusula entonces inexistente sobre la cual se pretende que el contrato, sí está prorrogado. En este tipo de pleitos, lo esencial, no es la semejando de situaciones sino los concretos contratos celebrados. Por ello, si las situaciones son diferentes, las decisiones también pueden serlo aún aplicando la misma norma e interpretación para ambos casos.

CUARTO.-En la resolución del pleito, hay que partir de dos principios básicos de la contratación administrativa como son los de precio cierto y el de riesgo y ventura. Éste significa que el contratista debe cumplir el contrato en los términos convenidos aún cuando se produzcan eventos o sucesos que, sin ser extraordinarios, incidan negativamente en la economía del contrato. Esto implica que el precio será, en principio el pactado, con independencia de los costes efectivos y que no son posibles alteraciones que supongan desvirtuar los términos del sistema de adjudicación, es decir, la oferta que sirvió al adjudicatario para ganar el proceso. Por ello, el contratista no tiene el derecho a que se cumplan sus expectativas económicas. El principio encuentra su fundamento en los principios de seguridad jurídica, el de concurrencia y el interés de la Hacienda Pública. No obstante tiene límites y excepciones. Los límites impiden su aplicación a supuestos en que se haya producido una alteración del contenido del contrato que obliga a una recomposición interna del equilibrio económico y financiero del mismo. Así, no entra en juego en casos de uso del ius variandi, suspensión del contrato y revisión de precios. Las excepciones son aquellas en las cuales, sin alteración del contenido del contrato, se trasladan a la administración ciertos riesgos que no deben ser asumidos por el contratista. Así sucede en el ejercicio del factum principis, fuerza mayor, cláusulas de reparto de riesgo y el caso de riesgo imprevisible.

La técnica de la revisión de precios se funda en la eventual larga duración de los contratos administrativos unida a la alteración de los precios inicialmente convenidos. La posibilidad de su aplicación en el caso concreto ha ido tradicionalmente unida a su específica inclusión en el contrato de que se trate (en el documento contractual, en los pliegos).

La revisión de precios ha de realizarse por el importe líquido de las prestaciones realizadas (en su base no pueden incluirse prestaciones que no se hayan efectuado aún), es decir, debe calcularse sobre el precio del contrato, con exclusión de cualquier otra clase de recargos, como los impuestos.

El Tribunal Supremo ha declarado, en numerosas ocasiones, que la revisión de precios, en cuanto atenúa el principio -tal vez riguroso- de riesgo y ventura, es un instrumento para lograr el equilibrio financiero de los contratos administrativos (TS 20-10-87; 23-10-87; 12-3-91). Por otro lado, no puede confundirse la revisión de precios con la denominada actualización de precios, ni con las cláusulas de variación de precios. Como ha declarado el Tribunal Supremo, se trata de conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación sino también en su finalidad y fundamento. En concreto, la revisión de precios afecta a la consumación del contrato , esto es, a su fase de ejecución, mientras que la actualización sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido, o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente impuesto, mientras que el aspecto teleológico de la actualización de precios es que el precio del contrato, al tiempo de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible, idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta.

En definitiva, estas figuras tienen raíces análogas (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto) pero matices diversos, en cuanto la revisión tiene un matiz contractual y la actualización tiene como presupuesto de su aplicación la situación fáctica originaria del futuro contrato (TS 15-11-77).

En todo caso, el Consejo de Estado ha entendido que, cuando la obra no se ejecuta en el tiempo programado por causa imputable a la Administración, los precios correspondientes al primer 20% de la obra han de actualizarse, no en concepto de revisión, sino en concepto de indemnización de daños y perjuicios al contratista (CEst Dict 46185/1984 , 5-4-84).

QUINTO.-Dicho esto, de las cláusulas expuestas del contrato resulta una duración pactada de 12 meses tras la cual, el contrato expira. No obstante, puede prorrogarse de mutuo acuerdo y transcurrida esa prórroga o prórrogas, el contrato expira. Y sobre esto, no hay duda interpretativa posible. Si antes de que expire ese plazo, inicial, prorrogado o máximo, se adjudica nuevamente el contrato, tampoco hay problema, pues el contrato expira y no hay deber prestacional alguno en virtud el mismo.

El problema surge cuando, expirado el plazo inicial o prorrogado, no se inicia la prestación por otro nuevo adjudicatario. Es entonces cuando entra en juego la cláusula 5.3 y solo entonces, no para el resto de supuestos. Aquí, el contratista tiene el deber de continuar la prestación y, aun cuando no se diga, la administración de pagar, por cuanto no cabe presumir que se realiza el contrato gratis. Y esa prestación no es otra que la convenida y porque lo impone el mismo contrato. Es decir, es una obligación contractual asumida, cuya fuente es el mismo contrato. Se trata de una forma de perpetuar la vigencia del contrato, pactada de forma expresa, en el mismo. Es decir, no es una prórroga tácita, por vía de hecho o simple prestación carente de cobertura. Es cumplimiento del mismo contrato. Cosa distinta es que esta cláusula vulnere el art. 198 TRLCAP o el art. 67, al permitir, una ampliación del contrato por encima del plazo legal. Pero esta ineficacia de la cláusula plantea otra cuestión, al revisión de un acto firme de la administración, el de aprobación del pliego y subsiguientes de adjudicación y formalización. Y esa revisión no cabe en esta sentencia. Lo que hay es un acuerdo contractual para mantener la relación contractual hasta que otro contratista preste el servicio en virtud de nuevo contrato, seguramente, con el fin de evitar la desatención del servicio. Pero de lo que no hay duda es de que estamos, no ante una situación fáctica tolerada, sino ante el cumplimiento de una obligación cuya fuente s el mismo contrato.

Por ello, sí hay contrato prorrogado, obligatoriamente para el contratista. Sentado esto, debe analizarse si en esta situación es aplicable o no la revisión prevista en el pliego. Tal revisión es posible, al haber superado el plazo de ejecución. La revisión se pacta como facultativa claramente, pero ello, como contrapunto a la posibilidad de prorrogar el contrato. Es decir, el punto 8.4 debe referirse al caso de prórroga pactada. Así resulta del su tenor literal al decir que 'en el supuesto de que este se prorrogue' y porque la cláusula 5.3 aún cuando de hecho regula una forma de prórroga, forzosa, no usa esa denominación, que solo s emplea en la cláusula 5.2 para las pactadas. Esto es lógico, pues en el caso de que la administración no quiera revisar el precio (algo no debido), sencillamente el contratista podrá decidir no prorrogar el contrato. Si llega el final del plazo y ya hay nuevo contratista, no se suscitará ni duda ni problema. Éste surge si, al expirar el plazo, no hay nuevo contratista. Aquí, el actor, no puede elegir y debe seguir la prestación del contrato y claro está, la administración, pagar. La pregunta es qué pasa con esa revisión. Pues bien, atendiendo a la naturaleza indicada de la institución, estando prevista solo de forma expresa para el caso de mutuo acuerdo en la prórroga, no habiendo renuncia expresa al mecanismo y, habiéndose pactado en la única prórroga acordada, resulta que, el equilibrio económico, la buena fe y la obligatoriedad en la prestación del servicio imponen interpretar que la revisión existe pero deja de ser facultativa, porque el contratista ya no tiene la contrapartida de negarse a continuar un contrato, cuya duración, por cierto, queda en manos de la administración. Esta situación difiere de aquellos casos en que no hay una obligación como la de la cláusula 5.3 y la empresa contratista tolera, porque seguramente le conviene para evitar el nuevo concurso, el retraso en la adjudicación nueva ya que puede poner fin a la prestación en cualquier momento.

Es por ello que la demanda debe estimarse. Respecto a la cantidad calculada, la administración la impugna pero se desconoce por qué exactamente, pues no se impugna la facturación de cada anualidad sobre la cual debe aplicarse (evidentemente se revisa el precio facturado, no el pactado inicialmente no aplicable, ya) ni el tipo. Analizadas las cuentas, la diferencia parece estar en lo siguiente. La administración aplica cada tipo anual a la misma cifra facturada, realmente, los 674067,6 euros (para el primer periodo, no hay discrepancia) pero la parte actora, aplica cada actualización sobre el precio anterior ya actualizado, es decir, no esos 674067,6 euros sino sobre el actualizado, 684852,68 (es decir, la primera anualidad actualizada al 1,6 % y así, sucesivamente). Dado que se estima la actualización, el precio de cada anualidad debe calcularse aplicando el porcentaje de variación del IPC sobre el precio actualizado de cada anualidad, no sobre el facturado sin actualizar, porque de otra forma nos e estaría aplicando correctamente esa actualización sino solo en forma parcial, pues solo se aplicaría la actualización estimada para el cálculo de la diferencia inicial pero desaparecería para las sucesivas anualidades.

Sin embargo, sí debe prosperar la alegación sobre la prescripción de cantidades por paso del plazo de 4 años de la Ley de Finanzas de Cantabria, art. 25 .

No estamos ante daños continuados como se pretende. Este concepto, se regula en la LRJAP para otra institución, la responsabilidad extracontractual (como bien dice el actor, aquí el pleito versa sobre la contractual) y sobre la distinción jurisprudencial entre daños continuados y permanentes en el ámbito de lesiones personales. Así, los primeros nacen de hechos que generan una lesión patrimonial cuyas consecuencias últimas no pueden aún determinarse, frente a los primeros, donde el daño ya queda fijado claramente, sin perjuicio de que no tiene reparación. En este caso, en el mismo momento en que no se aplica la actualización al precio, debiendo hacerse, se conoce esa diferencia entre lo facturado y lo que debió facturarse. En este caso, se solicita el abono el 10-12-2014 por precios correspondientes al periodo de marzo de 2010 a noviembre de 2014. Las cantidades previas a diciembre de 2010, están prescritas, es decir, los precios correspondientes a los meses de marzo a noviembre de 2010, ambos inclusive. Se calculará la actualización, no prescrita en relación a los meses de diciembre de 2010 a marzo de 2011 por regla de tres respecto de la cantidad del actor. Esta cantidad, para el primer periodo asciende a 10808,64 euros para esos 12 meses. Como solo proceden 4, esto es, 1/3, el importe es de 3602,88 euros. Por ello, el total asciende a 212641,13 euros.

Para concluir se solicitan interés sin especificar su naturaleza, régimen o bases de cálculo. El único interés admisible es el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación al objeto de actualizar (no revisar, otra vez) la cantidad líquida procedente.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Morales Romero, en nombre y representación de la entidad GARNICA SA contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 22-6-2015 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del director Gerente de atención Primaria de 12-1-2015 que desestima la solicitud de abono de cantidad por aplicación de revisión de precios del Contrato de servicios de limpieza y, en consecuencia SE ANULANlas mismas y SE CONDENAa la administración demandada a abonar al actor la cantidad de 212641,13 euros que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.