Sentencia Administrativo Nº 222/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 168/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 168/2007

S E N T E N C I A Nº 222/2009

ILMOS.SRES. Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 168/2007, interpuesto por el GREMI D'EMPRESARIS DE SERVEIS FUNERARIS DE CATALUNYA, representado por el procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ y asistido por el letrado D. SEBASTIÀ GRAU ÁVILA, contra EL DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, representado y asistido por LA ABOGADA DE LA GENERALITAT, siendo codemandada SETRAN UTE representada por la Procuradora Dª ELISABETH HERNANDEZ VILAGRASA y asistida por el Letrado D. EDUARDO LLORENS RIBE. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consellera de Justícia relativa a la aprobación del expediente de contratación y del pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente al servicio de transporte funerario por disposición judicial, publicada en el DOGC nº 4841, de fecha 14 de marzo de 2007, expediente número JU-89/07 .

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso se impugna la resolución la resolución de la Consellera de Justícia relativa a la aprobación del expediente de contratación y del pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente al servicio de transporte funerario por disposición judicial, publicada en el DOGC nº 4841, de fecha 14 de marzo de 2007, expediente número JU-89/07 .

SEGUNDO.- La Administración demandada ha invocado la existencia de dos causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo: la ausencia de aportación del acuerdo del órgano competente de la entidad demandante que acredite la voluntad de recurrir, así como la falta de legitimación activa.

A los efectos de decidir ambos, ante la coincidencia de partes procesales, de alegaciones al respecto de tales óbices procesales y por principio de economía procesal, acudiremos a la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo 492/2006, tramitado ante esta misma Sala y Sección , en cuyo seno se ha dictado la sentencia nº 77/2009, de 23 de enero .

La entidad recurrente es el Gremi d'Empresaris de Serveis Funeraris de Catalunya, que acciona al amparo del acuerdo adoptado por su Junta Directiva el 4 de mayo de 2007 que decidió la interposición del presente recurso contencioso.

De conformidad con el artículo 21.13 de los Estatutos sociales, aportados a requerimiento de este Tribunal en el seno del recurso 492/2006, corresponde a ese órgano la función de "adoptar acords relacionats amb la interposició de tota classe de recursos i accions davant qualsevol organisme o jurisdicció, en defensa dels interessos que representa".

En consecuencia, debe desestimarse la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para establecer acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, que había sido invocada por la Administración demandada en base al artículo 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional . Mediante la aportación de los Estatutos en fase final del proceso nº 492/2006, este Tribunal ha podido apreciar el cumplimiento de tal requisito, cuya ausencia constituye un vicio plenamente subsanable.

TERCERO.- También ha alegado la Administración demandada que no ha justificado la actora el interés que la legitima para interponer el presente recurso contencioso; que no consta si la asociación actora es la única o más representativa del sector, y que no se aprecia en qué medida la anulación del acuerdo impugnado le supondría un efecto positivo, máxime cuando la actora, que impugna un proceso selectivo para adjudicar un contrato de servicio de transporte funerario entre empresas del sector, al mismo tiempo propugna la utilización de instrumentos de concertación con estas empresas.

Según el artículo 1 de los Estatutos sociales, antes mencionado, el Gremio recurrente se constituye para la representación, gestión, defensa y fomento de los intereses profesionales comunes de sus miembros que, de acuerdo con el artículo 8 , pueden serlo de todos los empresarios, sean persona física o jurídica, cuya actividad se encuadre en el sector de servicios funerarios y cuenten con autorización para el ejercicio de esa actividad en la forma prevista por las normas reglamentarias.

Esa representación le habilita "prima facie" a la entidad actora para accionar. Es ella la más indicada para apreciar si una determinada medida afecta a los intereses profesionales del conjunto de empresas integradas, que puede eventualmente no coincidir con el interés o proyecto puntual de algún miembro.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la actora no es que propiamente postule el empleo de instrumentos de concertación para prestar el transporte funerario sino que usa este alegato para cuestionar la falta de competencia de la Generalitat para regular esta materia.

Procede, por tanto, desestimar las causas de inadmisibilidad invocadas ex. artículo 69 b) de la Ley Jurisdiccional y entrar al examen del fondo de la pretensión anulatoria deducida.

CUARTO.- Como ya hemos anticipado a los efectos de examinar las dos causas de inadmisibilidad planteadas, el escrito de demanda reproduce literalmente, salvo escasas matizaciones relativas a las fechas y modificaciones normativas operadas sobre el Instituto de Medicina Legal, la demanda contenida en el recurso contencioso administrativo 492/2006, tramitado ante esta misma Sala y Sección, en cuyo seno ha recaído la sentencia nº 77/2009, de 23 de enero .

La sentencia citada desestimó la impugnación formulada por la organización aquí recurrente contra la convocatoria de licitación de un anterior concurso para el contrato de servicios de transporte funerario para disposición judicial, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006 (publicada en el DOGC nº 4624, de 2 de mayo ), cuyos razonamientos se reproducirán en la presente sentencia, en cuanto sean trasladables a la misma, en aras del principio de seguridad jurídica y de unificación de doctrina.

En el presente proceso se impugna la licitación de un contrato de servicios con el mismo objeto de actividad, pero correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril del año 2007 al 31 de diciembre del año 2008, con un total de 21 meses.

En la demanda de ambos recursos contenciosos, la entidad actora se hace eco del -respectivo- informe propuesta que encabeza el expediente para justificar la contratación del servicio impugnado. Según el informe-propuesta (folio 3 del expediente) "L'Institut de Medicina Legal de Catalunya (IMLC) mijançant el seu servei de Patologia Forense presta un servei públic d'assistència tècnica als jutjats i tribunals així com a la fiscalia en la investigació mèdicolegal en els casos de mort violenta o sospitosa de criminalitat, la identificació de cadàvers i de restes humanes i, en general, la realització de pràctiques necroscòpiques que els ordeni l'autoritat judicial".

La organización demandante, en ambos recursos, analiza diversos preceptos de la legislación vigente en la materia para concluir que el acuerdo impugnado vulnera dicha normativa reguladora del transporte de cadáveres y establece los siguientes principios, o conclusiones, al respecto:

"a) El transport de cadàvers per mandat judicial és una modalitat més del transport funerari que no perd les seves característiques fins que és lliurat a disposició de les sales d'autòpsies de l'IMLC (Insitut de Medicina Legal de Catalunya).

b) El transport de cadàvers tant sols el pot realitzar l'empresa autoritzada en el municipi de la defunció o en el del destí.

c) Aquestes empreses autoritzades han de gaudir de totes les autoritzacions i permisos, entre els que hi ha el de la Generalitat pel que fa al transport funerari en vehicles sanitaris que han de complir les característiques fixades des de l'Administració.

d) El trasllat del cadàver per decisió judicial no exigeix que sigui una única empresa que el realitzi, ja que aquesta unitat o exclusivitat en la prestació no aporta cap garantia o avantatge addicional per a l'Administració judicial.

e) L'objecte del contracte aquí impugnat, que se centra en l'efectivitat de l'activitat de l'Institut de Medicina Legal, s'acompleix perfectament per la via de les instruccions o mandats a les empreses operadores sobre els requisits i les condicions de la posta a disposició de l'Institut dels cadàvers transportats per mandat judicial .

f) La subtracció d'aquesta prestació de l'àmbit de les empreses funeràries autoritzades comporta la infracció del principi de lliure competència i de liberalització imposat darrerament per totes les modificacions legals en aquest àmbit de serveis municipals.

g) Es produeix també aquí la vulneració de les normes esmentades sobre prestació del servei de transport funerari a Catalunya".

En otro orden de cosas, la actora también invoca en la demanda que el acuerdo impugnado vulnera el principio contractual de libre concurrencia y otorga situaciones ventajosas al adjudicatario porque éste tiene la ventaja adicional de haber prestado el servicio de traslado hasta el lugar de la autopsia, por lo que es lógico que las familias del difunto le encarguen prestaciones posteriores y complementarias, situándose así en una posición dominante en el mercado y colocando en desventaja a los competidores, prohibida en el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , de defensa de la competencia.

De otro lado, porque el precio máximo de licitación es muy inferior al coste del servicio, lo que constituye un supuesto de venta a pérdida prohibido por el art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal, y puede ocultar una estrategia de eliminar competidores en el mercado. Además, esta determinación del precio comporta la ausencia o como mínimo la insuficiencia de un estudio económico cuidadoso, con infracción del art. 68 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas.

QUINTO.- La Administración demandada considera que el título competencial que habilita a la Administración autonómica para llevar a término la contratación del servicio previa licitación pública no es otro que el Real Decreto 966/1990, de 20 de julio , sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Generalitat de Catalunya en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia.

Por emplear sus propias palabras, "és inqüestionable que la realització del transport de cadàvers per disposició judicial en el marc de processos judicials instruïts per causa de mort, és una activitat que s'emmarca dins de les funcions de provisió de mitjans materials per al funcionament de l'administració de justícia, i correspon al Departament de Justícia posar-hi els mitjans necessaris per tal que aquesta activitat es dugui a terme de la forma més idònia. En aquest sentit, la licitació i adjudicació dels oportuns contractes per al transport dels cadavers fins a les instal·lacions de l'IMCL no és més que una forma de facilitar i racionalitzar la prestació del servei, tot seleccionant, mitjançant un procediment de contractació presidit pels principis de publicitat i concurrècia, a determinades empreses d'entre totes aquelles que estan legalment habilitades per a dur a terme l'activitat en qüestió".

SEXTO.- Para rebatir esta argumentación, el escrito de demanda aduce, sobre la base de que la técnica vigente de atribución legal de potestades supone la vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad, que la Generalitat carece de la competencia necesaria ya que la norma de traspaso se refiere a provisión de medios materiales y económicos, identificados en su anexo por una relación de servicios donde no se incluye la normativa de transporte de cadáveres en caso de intervención judicial.

Por otra parte, el informe propuesta que encabeza el expediente no analiza ni motiva el alcance competencial de la Generalitat. Y concluye, finalmente, que no hay causa objetiva que justifique la singularidad del servicio discutido. Es innecesario porque, según el artículo 8.1.c) del Decreto 209/1999, de 27 de julio , que regula con carácter supletorio los servicios funerarios municipales, las entidades autorizadas a prestarlos están obligadas a ello cuando se trate de cualquier persona difunta que así lo haya dispuesto la autoridad judicial.

También aduce que el apartado 5.2) in fine del Pliego de prescripciones técnicas que regula el transporte en caso de servicio de beneficencia, está otorgando a la empresa adjudicataria la exclusividad en la realización de las prestaciones que no sean las del transporte, vulnerando así el equilibrio en la distribución de esta carga, tal como prevé el artículo 7.2.d) de la Ley 2/1997, de 3 abril , de servicios funerarios en Cataluña.

Una última alegación consiste en denunciar la infracción del artículo 68 de la Ley de Contratos porque el expediente de contratación ha de contener la aprobación del gasto, que ha de estar sustentado en estudios económicos adecuados que aquí faltan.

SÉPTIMO.- No comparte la Sala este cúmulo de argumentos. El servicio licitado tiene una indudable singularidad y responde a una concreta necesidad. No se trata de una mera modalidad accidental del transporte de cadáveres. Es una actividad que se lleva a cabo en el marco de un proceso judicial y por disposición del correspondiente órgano judicial. El objeto del contrato, segun el Pliego de prescripciones técnicas, es "la prestació del servei de recollida i conducció de cadàvers que, en el marc de les investigacions judicials, resten a disposició de l'autoritat judicial i de l'Institut de Medicina Legal de Catalunya, que inclou el desplaçament del cadàver des del lloc on es troba fins a les dependències que l'IMLC en cada cas determini", y son destinatarias del servicio las salas de autopsias judiciales dependientes del IMLC.

El propio Pliego, en su apartado 5, establece que "l'adjudicatari és responsable del cadàver en el seu transport des de la seva recollida fins al seu lliurament i ha d'actuar en tot moment de conformitat amb la legislació processal, penal i civil (secret de sumari, cadena de custòdia, identificació i objectes personals del difunt)". Y señala también las siguientes prestaciones mínimas del servicio:

"a) Recepció durant les 24 hores de tots els dies de l' any, laborables i festius, dels avisos procedents de l'autoritat judicial o del metge forense de guàrdia.

b) Retirada del Jutjat corresponent de l'ordre de prestació del servei.

c) Diligència dels tràmits a realitzar.

d) Recollida dels cadàvers en el lloc de l'aixecament, una vegada efectuada aquesta diligència i on es trobi el cadàver a disposició judicial (hospital, domicili, centre geriàtric, etc).

e) Trasllat posterior del cadàver a la sala d'autòpsia o dipòsit que detetmini l'autoritat judicial competent o els responsables de l'IMLC.

f) Retorn del cadàver des del dipòsit judicial fins al municipi d'origen en què es va produir la mort, una vegada efectuada l'autòpsia, només quan així ho disposin l'autoritat judicial o els responsables de l'IMCL.

g) Per necessitats tècniques u organitzatives del servei, el director o els subdirectors de l'IMLC podran ordenar el trasllat d'un cadàver a qualsevol sala d'autòpsies de Catalunya, prèvia autorització judicial".

Por su parte, el propio apartado 5 dispone que "el desenvolupament del servei serà fixat pels responsables dels òrgans judicials i pel director o subdirector de l'IMLC, i el seu horari inclourà les 24 hores de tots els dies de l'any, laborables i festius, de manera que la prestació del servei podrà ser requerida en qualsevol moment", así como que "l'adjudicatària haurà de complir de manera estricta amb els temps de resposta exigits en cada situació per l'autoritat judicial o pels responsables de l'IMCL".

Y el apartado 9 enumera una serie de requisitos de los vehículos destinados al servicio, referentes a capacidad mínima, catalogación y medios luminosos y sonoros, rotulación, dotación de maletines con material preciso para realizar el levantamiento de cadáveres.

La simple enumeración de todos estas prescripciones revela la singularidad del servicio que, como antes se ha adelantado, cumple una innegable función y facilita, en su caso, el desarrollo de los procedimientos judiciales en que deban practicarse autopsias.

Carece igualmente de efectos desvirtuatorios la alusión al artículo 8.1.c) del Decreto 209/1999 : una cosa es la obligatoriedad de prestar un servicio de transporte como auxilio judicial cuando así lo disponga la autoridad pertinente, y otra que el servicio esté revestido de las garantías de inmediatez y eficacia que se revelan en los requisitos exigidos por el Pliego.

OCTAVO.- En cuanto a la infracción del artículo 7.2.d) de la Ley de servicios funerarios, baste señalar lo que acertadamente razona al respecto la representación letrada de la Generalitat. Este precepto establece que las ordenanzas o reglamentos municipales que regulan el otorgamiento de autorizaciones para desarrollar la actividad de servicios funerarios han de acogerse, entre otros, al criterio de que pueden otorgar dicha autorización con la condición de que las empresas licenciadas presten los servicios gratuitamente o de forma bonificada a las personas que lo requieran por falta de medios propios, con la finalidad de garantizar los principios de universalidad y de acceso a estos servicios.

Pues bien, como ya se indicaba, la contestación a la demanda señala que "el que vol solucionar aquesta prescipció és el supòsit que es produeix en el moment que el cadàver que estava a disposició judicial i en les dependències públiques corresponents, deixa d'estar a disposició judicial, en aquells casos en què el difunt no tingui familiars coneguts o els familiars no es vulguin fer càrrec de la inhumació del cadàver. En aquest cas s'estableix una solució de caràcter residual en el sentit que el servei el desenvolupa la mateixa empresa adjudicatària del servei de transport per disposició judicial".

Y en relación a la denunciada infracción del artículos 68 de la Ley de Contratos , ha de señalarse que los requisitos del expediente de contratación que se recogen en los artículos 67 (que no en el 68) y 69, en relación con el 11.2 e), g) y h), todos de dicha Ley, aparecen cumplidos en el presente caso porque hay informe sobre existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar el contrato licitado y aprobación del gasto por el órgano competente para ello (folios 1, 4, 5 del expediente).

NOVENO.- Deben ahora examinarse los otros alegatos de la actora relativos a la vulneración del principio contractual de libre concurrencia, expuestos en el precedente fundamento jurídico cuarto, último párrafo.

Pues bien, tampoco se aceptan estos razonamientos que, por otra parte, no dejan de sorprender ya que el procedimiento arbitrado por la Administración para la adjudicación de estos contratos de servicio si algo asegura es la libre concurrencia y publicidad, en el que han podido presentar ofertas todas las empresas del sector, debidamente autorizadas, que tuvieran interés.

Sobre la posición de ventaja en que se coloca el adjudicatario del concurso, debe recordarse lo que dispone el citado Pliego de prescripciones técnicas. En su punto 1, segundo párrafo, establece que el objeto del contrato licitado "també inclourà el servei de retorn del cos al municipi d'origen en què es va produir la mort, ordenada per disposició judicial, si bé aquest servei podrà no ser necessari quan els parents, propparents o altres persones legalment vinculades al difunt manifestin en el propi dipòsit la seva voluntat de fer-se'n càrrec de la inhumació".

Debe aceptarse, por tanto, el alegato de la representación letrada de la Generalitat cuanto reitera que "el que ha contractat el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya és la prestació del servei de recollida i conducció de cadàvers que en el marc de les investigacions judicials, resten a disposició de l'autoritat judicial i de l'IMCL i que en execució del contracte, el contractista de l'Administració farà el trasllat del cadàver des del lloc on es troba fins a les dependències que l'IMCL en cada cas determini. A partir del moment que aquest cadàver ja no estigui sota disposició judicial i se'n facin càrrec els familiars de qui va morir, aquests parents són absolutament lliures d'escollir l'empresa funerària que s'haurà de fer càrrec del cadàver; i aquestes situació i decisió són absolutament alienes a la meva representada, i específicament a l'actuació de la meva representada durant el temps que el cadàver ha estat a disposició judicial".

DÉCIMO.- Por último, procede rechazar igualmente el reproche fundamentado en un precio de licitación por debajo del coste que puede encubrir una oculta estrategia de eliminación de competidores. Tal aserto no parecen compartirlo las numerosas empresas del sector -un total de veintisiete, agrupadas en diferentes uniones temporales- que han concurrido al concurso y cuyas ofertas económicas son inferiores al precio de salida, y ello con independencia de que el alegato de la actora no está suficientemente acreditado.

UNDÉCIMO.- Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso sin que se aprecien méritos especiales para hacer una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Rechazar las causas de inadmisibilidad del presente recurso invocadas por la Administración demandada.

2º.- Desestimarlo en cuanto al fondo.

3º.- No hacer declaración sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.