Sentencia Administrativo Nº 222/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 733/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 733.14

SENTENCIA Nº 222

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 6 de marzo del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 733/14 interpuesto por D. Maria de los Llanos Plaza Orozco, en nombre y representación de D. Jacinto , contra el Auto nº 161/14, de 29 de mayo, dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 171/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre expulsión. Ha comparecido en esta alzada el Abogado del estado, en nombre y representación de la Delegación del gobierno en Valencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por auto del Juzgado de fecha indicada, en el que se decretaba el archivo.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación del mismo

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 13 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contra el Auto de archivo por no subsanar, en el indicado plazo, el defecto de falta de apoderamiento.

La cuestión que debemos plantearnos es la relativa a la corrección del auto.

Consta además en los autos que el Abogado del actor-apelado, había sido requerido para que acreditara su representación.

SEGUNDO.-La Cuestión de la representación ha sido tratada reiteradamente por esta sala en el siguiente sentido:

El criterio interpretativo de esta Sección se recoge, entre otras, en la STSJCV, 1ª, de 9 de septiembre de 2010 , que supone un cambio de criterio interpretativo, en la cual se analiza el supuesto de hecho en los siguientes términos 'Se solicita la revocación del auto impugnado alegándose, en esencia, que se han vulnerado los derechos que le reconoce al recurrente la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita; que, en virtud de los mismos, su representación procesal la ejerce el Letrado que ha sido designado por el Turno de Oficio, sin que la parte pueda elegir libremente los profesionales que le defienden y representan.

Esta misma cuestión ha sido tratada en decenas de sentencias y autos dictados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 1ª-A-11.07.2005, A-7.07.2005por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid (Sección Primera- sentencias 22/2009, 5.02.2009 ; nº 891/2008, 14.05.2008 ; 1581/2008, 22.07.2008 ; 768/2008, 6.05.2008 :

En términos generales pero precisos la sentencia de la Sala de Madrid nº 242/2009 nos dirá sobre el tema tratado en el presente proceso:

'...Conviene recordar al Letrado apelante que quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, luego para iniciar un proceso en nombre y por cuenta de otro (sea, o no, Letrado) lo primero que hay que acreditar es que se actúa por cuenta y en nombre del legitimado y ese mandato representativo (salvo que se ostente una representación legalmente conferida, circunstancia que aquí no acontece), para que tenga virtualidad procesal, ha de conferirse mediante poder otorgado ante Notario ( Art. 24 de la LEC , de aplicación supletoria, disposición Final Primera LJCA ), y, sí el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país de residencia, pues conforme al Art. 5.f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1962 (en vigor desde el 19 de marzo de 1967) en relación con el Anexo III del Decreto de 2 de junio de 1944 , que aprueba el Reglamento Notarial, es función consular 'actuar en calidad de notario', o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial que conozca o vaya a conocer del pleito si esa representación en juicio se otorga a los profesionales que tienen reconocido poder de postulación, o bien, dado que en los procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales unipersonales no es preceptiva la representación técnica ( Art. 23.1 LJCA ), bastará con que se firme la demanda, por el propio afectado por la Resolución. El Letrado -ya sea designado, o no, por el turno de oficio- no tiene otra función en el proceso que la propia de su profesión ( Art. 542.1 LOPJ , 31.1 LEC y 1.1 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/01, de 22 de junio): dirección y defensa de la parte en el proceso y asesoramiento y consejo jurídico, siempre, claro está, supeditado a la voluntad y decisión de quien decide iniciar el proceso y al que defiende. Y la falta de ese mandato representativo no puede ser suplida por la designación de un Procurador de turno de oficio, pues, aparte de que no procede tal designación al no ser preceptiva su intervención y que la solicitud debería realizarla el propio interesado o un tercero con mandato representativo de aquél (previa justificación, en todo caso, de la insuficiencia de medios económicos en los términos legalmente establecidos por la Ley 1/96 ), es que el Procurador designado por el turno de oficio no tiene otro cometido que el de integrar la incapacidad de postulación (desde la vertiente de representación procesal) de quien, siendo el titular del derecho de acción o a la tutela judicial efectiva, ha impetrado ésta en la forma y con los requisitos legalmente exigidos por las Leyes procesales. Es el representante procesal del recurrente (una vez haya ejercido su derecho de acción) en su actuación ante los órganos jurisdiccionales, pero no ostenta mandato representativo de clase alguna del titular de la acción que le habilite para iniciar el proceso o subsanar ese defecto de representación sustantiva, salvo, claro está que aquél se lo otorgue específicamente en la forma a la que más arriba aludíamos. Por tanto, al no haberse subsanado el esencial defecto de falta de representación, es absolutamente correcta la decisión del Juzgador de Instancia, sin que padezca ningún derecho del ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento, siendo el único legitimado para iniciar el proceso, circunstancia esencial que aquí no acontece y sigue sin concurrir al interponerse el recurso de apelación, motivo por el que, a juicio de esta Sala y Sección, incurría en idéntico vicio, por lo que, en puridad, debió haber sido también inadmitido a trámite en cuanto el Letrado no estaba legitimado para interponer dicho recurso y seguía sin acreditar la representación del ciudadano extranjero en cuyo nombre decía actuar.

Al efecto no está de más recordar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucionalacerca de esta cuestión:

'No resulta riguroso ni formalista entender que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso-administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entre otros preceptos, los Art... 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del Art. 15 LAJG , así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en el Art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3), o del poder apud acta ( STC 205/2001 , FJ 5).

Este Tribunal,...ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del Art. 24.1 CE , contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 152/2002, de 15 de julio ), si la parte no la acreditaba, una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de octubre ).

En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo

Que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso- administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del Art. 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo Art., entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente................' (Providencia de la Sección Segunda de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006).

En términos análogos se pronuncia el Tribunal Supremo, en el auto de 7.07.2005 nos dirá respecto a la designación de oficio y el derecho a la tutela judicial efectiva:

'...Por otro lado, la aplicación del citado precepto exige también que quien inste la designación de Procurador del turno de oficio sea el propio interesado o aquella persona que legalmente le represente, que no es lo que ocurre en el presente caso, al haberse solicitado la designación de Procurador de oficio para representar al recurrente D. Gonzalo por el Letrado D. L.M.P.E., quien no consta tenga la representación legal de aquél. Por todo ello, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto, sin que esta interpretación le cause indefensión al recurrente ni le impida el acceso a la jurisdicción en el hipotético caso de que hubiera sido ya expulsado del territorio nacional, pues el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que 'En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente'. Además, no basta la mera invocación de derechos fundamentales para orillar los requisitos relativos a la válida constitución de la relación jurídico-procesal exigidos por la ley (en este sentido, Auto de 13 de junio de 2005, recurso de queja 313/2004)...'.

CUARTO.-Por todo lo anterior, estima la Sala que la decisión del Juzgado es conforme a Derecho, pues debió, como así lo ha hecho, decretar el archivo del recurso por esta causa, sin que por otra parte, exista vulneración del derecho del actor a la tutela judicial efectiva proclamado en el Art. 24.1 de la C.E ., en la vertiente de acceso a la jurisdicción, por fundarse la referida decisión de archivo del recurso contencioso-administrativo en una interpretación del Art. 45.3 de laLey 29/1998que no cabe tachar de desproporcionada'.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el presente caso no se hace expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 733/14 interpuesto por D. Maria de los Llanos Plaza Orozco, en nombre y representación de D. Jacinto , contra el Auto nº 161/14, de 29 de mayo, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 171/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre expulsión, que expresamente confirmamos en su declaración de de archivo por falta de subsanación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.