Última revisión
23/03/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 222/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 189/2016 de 21 de Noviembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Noviembre de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Santander
Ponente: VAREA ORBEA, JUAN
Nº de sentencia: 222/2016
Núm. Cendoj: 39075450012016100139
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:1984
Núm. Roj: SJCA 1984:2016
Encabezamiento
En Santander, a 21 de noviembre de 2016.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 189/2016 sobre potestad sancionadora, en el que actúa como demandante la entidad LIBERBANK SA, representada por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Estrada Alonso, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
En la demanda se solicitaba la resolución del pleito sin vista.
Fundamentos
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).
El art. 50.1 c de la Ley 1/2006 tipifica como infracción leve 'c) La utilización de cláusulas contractuales no negociadas individualmente que incumplan, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones.'
El art. 8 TRLGDCU señala que 'Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.'.
A su vez, el art. 82 TRLGDCU prevé que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.'
Y en relación al misma, el art. 86 señala que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.'.
Se explica que los destinatarios del plan son los inversores minoristas, clientes del banco, titulares de acciones y obligaciones convertibles que se les entregaron a cambio de los instrumentos híbridos (preferentes) de las que eran titulares. Para adherirse a este plan, se impone una renuncia de derechos al ejercicio de acciones judiciales no por las relaciones nacidas ene se Plan sino de la comercialización de los instrumentos previos, respecto de los cuales, muchos Tribunales ya han estimado numerosas acciones. La cláusula está prerradactada, se incluye en el contrato por el banco sin posibilidad de exclusión, esto es, de negociación, se extiende a todos los derechos judiciales, extrajudiciales, presentes y futuros. Es decir, se impone un renuncia que se entiende un sacrificio desproporcionado que nada tiene que ver con las obligaciones nacidas del Plan, dirigido a proteger a los clientes de una bajada excesiva del valor de esas nuevas acciones u obligaciones, sino en relación a los derechos nacidos de la comercialización de las preferentes y otros productos complejos. Así, se entiende que se aprovecha este plan y su intención para conseguir reducir la litigiosidad generada por otro producto distinto. No es una transacción al no resolver ningún litigio sino una renuncia impuesta.
Desde la perspectiva jurídica, para refrendar su interpretación sobre la cláusula, se acude a la Sentencia del Juzgado Mercantil de Cáceres de 5-12-2013 que declaró estas cláusulas abusivas y nulas, si bien, como señala la actora, ha sido revocada por SAP de Cáceres de 20-3-2014 . No obstante, es cierto que señala que su pronunciamiento sobre el éxito de una acción colectiva de cesación, no condiciona el éxito de futuras acciones individuales de nulidad. Es decir, su pronunciamiento en ningún caso prejuzga la existencia de condiciones abusivas. Finalmente, estima la carencia sobrevenida de objeto respecto de esa acción y estima el recurso de apelación, pero sin prejuzgar el fondo, el carácter abusivo de este tipo de cláusulas.
En ese Plan de reestructuración se valoró la acción en 1,11 euros si bien, debido que su valor, en el mercado pudiera variar por el juego de oferta y demanda, se pone en marcha el plan de fidelización para cubrir esa pérdida de valor, posible, a los titulares, clientes minoristas. El contenido del plan, que aparece en el EA, f2 y ss, está prerredactado siendo voluntaria su adhesión en las condiciones de tiempo y lugar que indica. Además, se comunica a la CNMV las condiciones objeto de este pleito. Los beneficiarios se obligan a mantener las acciones hasta la finalización del plan (no antes del 17-4-2015, según los casos) y en caso de venderlas, pierden el derecho al pago de fidelización que regula y que se abona al vencimiento del plan, siempre que se hayan conservado las acciones.
Es decir, es un mecanismo dirigido a evitar que la venta masiva y en un mismo momento, de las nuevas acciones entregadas, produzca una bajada de precio, en perjuicio del accionista, cliente minorista, pero, evidentemente, también del banco. Este plan se inserta dentro del proceso de reestructuración ordenado por el FROB que impuso a las entidades la readquisición de estos productos híbridos a cambio de nuevas acciones, sin que ello cubriera, evidentemente, las cantidades inicialmente invertidas por los consumidores en la adquisición de preferentes. Es decir, a los clientes se les impuso esa adquisición y, como nuevos titulares de acciones y obligaciones, a ellos se dirige el plan de fidelización para evitar la venta masiva de esos nuevos títulos.
Partiendo de estos datos, se analizarán las alegaciones de la actora. Respecto de la competencia, la alegación debe desestimarse. Efectivamente, esto no es un juicio sobre acción de nulidad de cláusulas abusivas. Pero tampoco la administración resuelve sobre esto. Lo que hace, dentro de las competencias de la Ley de Cantabria en consonancia con la estatal, es ejercer una competencia propia, que no corresponde a los Tribunales civiles, como es la sancionadora (se limita a sancionar por un tipo, no a resolver cuestiones interpartes contractuales). Y es el ejercicio de esa potestad lo que se controla aquí, vía recuso contencioso. Esto también sirve para explicar el carácter revisor de esta jurisdicción, donde el juez no sanciona, ni el juicio es un proceso sancionador. Es el expediente administrativo donde, el ente competente para sancionar, la administración, hace uso de esa prerrogativa pública. El órgano judicial se limita a controlarlo y revisare se proceso, de modo que si aprecia una falta de prueba o un error en la subsunción, no puede subsanarlo en el proceso y debe anular, sin perjuicio de que, de ser posible, pueda abrirse otro expediente. Pero el juez contencioso no puede, sobre la base de hechos nuevos de cargo ajenos al EA o de una nueva subsunción, imponer una sanción, aún cuando pudiera entender que ello, sería lo procedente. En ese ejercicio de la potestad sancionadora, es la administración quien realiza la labor de subsunción de los hechos, declarados probados en los elementos del tipo (no el juez) y tal labor es competencia administrativa, no de los tribunales. Y en esa labor, deberá aplicar conceptos jurídicos, a veces en tipos en blanco, como el de 'cláusulas abusivas' que integran esa norma tipificadora. En el ejercicio de esa función, de nuevo, es competente para tal fin, la administración sancionadora. Otra cosa es que, para aplicar el tipo se pudiera exigir, en la norma sancionadora, un previo pronunciamiento de los Tribunales sobre el concepto, lo que no es el caso, o exista un pleito pendiente del que pudiera depender el resultado, lo que tampoco acontece. Y, distinto es que, la administración, en apoyo de su tesis jurídica, invoque, como hace, la sentencia de un tribunal, no por un efecto de cosa juzgada, sino haciendo suyo un razonamiento. El Juzgado Mercantil de Cáceres, razonó que las cláusulas similares a las ahora analizadas, eran nulas y abusivas.
El control de la potestad sancionadora en supuestos similares se encuentra, por ejemplo, en la STSJ de Andalucía de 3-10-2011 que conoce de un recurso frente a una resolución que sanciona, entre otras cosas, por el uso de cláusulas abusivas declaradas o definidas por la administración competente.
Finalmente, lo que podría haberse suscitado, pero nada se ha alegado, es que en el proceso sancionador rige la presunción de inocencia del art. 24 Ce de modo que todos los elementos del tipo deben estar perfectamente acreditados. En el caso de conceptos jurídicos que integran tipos en blanco, es más fácil apreciar la existencia de dudas razonables sobre el elemento del tipo o el error de prohibición si previamente no hay pronunciamientos claros. A diferencia del ámbito civil, en el proceso sancionador la prueba debe ser clara e indiscutible y por ello, en ocasiones, si bien puede prosperar una acción civil en relación a un hecho, es posible que no prospere una acción sancionadora. Pero ello no afecta a la potestad de la administración para subsumir el hecho en el concepto. En este caso, nada se ha argumentado sobre estos extremos ni sobre si el juicio de abusividad de estas cláusulas ha motivado pronunciamientos contradictorios o no.
En definitiva, conforme al art. 46 Ley 1/2006 , sujeto responsable es el que ejecuta la acción u omisión típica, en este caso, la descrita en el precepto descrito antes, art. 50.1.c). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera haber correspondido por la elaboración y aprobación, conforme al apartado 3 y sin analizar la participación, también sancionada en el apartado 4.
Dicho esto, debe proceder a analizar la subsunción de los hechos en el tipo concreto aplicado. Y ello, de acuerdo con el principio de congruencia, dentro de los motivos esgrimidos por las partes, conforme a los arts. 33 y 56 LJ .
Sencillamente, lo que alega la entidad es que se trata de una transacción para poner fin a una contienda o litigio conforme a la regulación del CC y LEC. Hay que comenzar indicando que aquí no es aplicable el art. 19 LEC , pues no consta, en absoluto que tal adhesión se haya hecho en el marco de un procedimiento abierto, resuelto por un Juez o Tribunal aceptando la misma. Tampoco prejuzga la sanción nada sobre tales extremos ni esas posibilidades procesales, sino solo valora la incorporación de la cláusula a un negocio jurídico de adhesión. Y ello, porque aquí, la cláusula está predeterminada, sin posibilidad de negociación individual y sobre esto ni hay duda ni discusión alguna. Evidentemente, en todo negocio de adhesión, hay una libertad inicial, la de contratar o no, pero esto no afecta a la naturaleza de ese negocio como de adhesión o las cláusulas predispuestas. Aquí, los clientes, si quieren adherirse al plan deben ser clientes que ni hayan litigado ni vayan a hacerlo por motivo de las preferentes. Es decir, no es un acuerdo transaccional de los arts. 1809 y ss CC , por cuanto ya se prevé que se aplique a situaciones en que el litigio ya terminó por una forma distinta, como el desistimiento. Es decir, la cláusula no está dirigida a poner fin a un litigio mediante un acuerdo que componga ese pleito. Ello, por dos razones. No tiene que ver con el objeto de esos pleitos, el problema de la comercialización de los instrumentos híbridos, pues dirige a evitar el desplome del valor de unas acciones; y es condición indispensable el que, si ya se ha iniciado el pleito, esté terminado por desistimiento (forma anormal de terminación distinta a la transacción). Lo que impone realmente es una renuncia hacia el futuro y un trato de favor frente a clientes no litigantes o que hayan desistido ya. Es decir, aún cuando se dice que se dirige a la protección e clientes a quienes se ha cambiado el producto híbrido por acciones, realmente, nos e destina a todos, sino solo a aquellos que o no han litigado o han desistido de hacerlo y además renuncien totalmente a esa posibilidad. Así se aprovecha una actuación impuesta en un programa de reestructuración y dirigida a evitar un perjuicio no solo al cliente sino también a la entidad (depreciación o desplome del valor de cotización) donde ya se establecen unos deberes mutuos, no vender a cambio de asegurarse un valor mínimo. Y frente a esto, nada añade, en beneficio del consumidor la referida renuncia, dirigida solo a limitar sus derechos.
Dicho esto, debe analizarse si la conducta se subsume o no en el tipo elegido. Debe tratarse así del uso de cláusulas contractuales no negociadas individualmente que incumplan, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones.
Nadie alega nada ni discute que, entre esa cláusulas del tipo se hallen las abusivas, que son aquellas que precisamente, se definen como estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Dentro ellas, se integra el tipo con el art. 86.7 en relación a los derechos del art. 8.2.b), que se entienden irrenunciables, conforme al art. 10. Es decir, el tipo, realmente, no menciona de forma expresa la especie, las cláusulas abusivas.
Por tanto, se entiende que impone una renuncia de derechos, en este caso, a litigar o seguir litigando en relación a la comercialización de los productos híbridos.
La discusión se ha centrado solo en si la cláusula en cuestión, es o no abusiva, pero nada se expone, en los motivos de impugnación sobre si la inclusión de cláusulas abusivas, o si todas y en todo caso, se subsume en el tipo.
Efectivamente, la norma reconoce el derecho a la protección de los intereses del consumidor, evidentemente, a través de acciones judiciales o administrativas. Aquí, lo que se pretende es imponer una renuncia o el desistimiento (en caso de no haberse hecho ya) para acceder a un plan cuya finalidad nada tiene que ver con el origen de esos posibles conflictos jurídicos. Es decir, aprovechando el temor a una situación más que previsible (esto es, la que el propio plan prevé de desplome o depreciación de la acción una vez efectuada la readquisición de los productos híbridos) se ofrece una solución, de interés para ambas partes (no vender y fidelizar a cambio de asegurar un precio) y se introduce una cláusula de renuncia que solo beneficia o interesa a la entidad. Esta renuncia, impuesta de forma adhesiva, y carente de justificación, en un instrumento dirigido a otro fin, atenta contra la buena fe y lo hace en perjuicio del cliente (sin compensación alguna) por lo que se integra en la definición de cláusula abusiva. El análisis detallado de los conceptos de buena fe y desequilibrio en perjuicio del consumidor, se encuentran, por ejemplo, en SAP de Baleares de 12-5-2014 o STS de 9-5-2013 , que estudia la jurisprudencia europea derivada de la Directiva en materia de protección e consumidores. No cabe presumir que una cláusula como la presente, de renuncia a procesos ya iniciados o para el futuro en un plan como el presente, fuera negociada voluntariamente por el cliente. Solo por medio de la adhesión, en el marco de un proceso donde se le impone la adquisición de acciones cuyo valor, es más que previsible que descienda y, ante el ofrecimiento de un mecanismo paliativo, de aún mayores pérdidas, puede entenderse la aceptación de esa condición.
Es por ello que la subsunción hecha por la administración nos e desvirtúa por los concretos argumentos del actor. No se han hecho alegaciones de otro tipo dirigidas a la conducta típica, ni a la antijuridicidad, culpabilidad o proporcionalidad, de ahí que, en virtud del carácter revisor de esta jurisdicción y del principio de congruencia, procede desestimar la demanda.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Fallo
Las
Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

