Sentencia Administrativo Nº 222/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1018/2013 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0027806

251658240

Procedimiento Ordinario 1018/2013

Demandante:D./Dña. Paloma

PROCURADOR D./Dña. SOFIA PEREDA GIL

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACION JIMENEZ DIAZ

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 222/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1018/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Paloma , representada por la Procuradora doña Sofía Pereda Gil y dirigida por los Letrados don Francisco Manuel Rodríguez Gil y don Francisco Javier Simón García, contra las resoluciones dictadas en fecha de 16 de agosto y 23 de octubre de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por La Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrachea Burgos, y la Fundación Jiménez Díaz, representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigida por el Letrado don Javier Moreno Alemán posteriormente sustituido por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que anule las resoluciones impugnadas, declare la responsabilidad solidaria y conjunta de la Comunidad de Madrid y de la Fundación Jiménez Díaz y la obligación de las mismas, y en su caso de sus compañías aseguradoras, de indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 65.505,29 euros de la que 3.159 euros ha sido reconocida por la Administración, con imposición de costas a las demandadas.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Paloma ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 16 de agosto de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, mediante la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 14 de diciembre de 2011, reconociendo a su favor una indemnización de 3.159 euros como indemnización del daño moral derivado de la insuficiencia del documento de consentimiento informado suscrito por la recurrente para la intervención de cirugía endoscópica nasosinusal bilateral y turbinoplastia inferior bilateral, realizada el 15 de diciembre de 2010 por el Servicio de Otorrinolaringología de la Fundación Jiménez Díaz; asimismo ha impugnado la resolución de 23 de octubre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la primera.

La recurrente reclama en este proceso una indemnización por importe total de 65.505,29 euros, del que 3.159 euros ya han sido reconocidos, invocando en apoyo de sus pretensiones el artículo 106 de la Constitución Española , los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el artículo 8 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como con la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y a cuyos efectos aduce que el documento de consentimiento informado que firmó para la intervención quirúrgica de 15 de diciembre de 2010 contenía escasa información sobre los riesgos probables en condiciones normales, y ninguna información sobre los riesgos graves e infrecuentes y sobre los relacionados con las circunstancias personales de la paciente, sin haberse informado tampoco de las alternativas a la intervención ni de las contraindicaciones de la misma.

Sin embargo, durante la cirugía se produjo una incidencia que tuvo como consecuencia la producción de una ptosis palpebral derecha y una oftalmoplejia completa derecha, diplopía, hipoestesia, e inflamación grave de la zona ocular derecha, por lo que permaneció ingresada en el hospital hasta el 21 de diciembre de 2010, en que se le dio de alta con el diagnóstico de síndrome cavernoso derecho con afectación de pares craneales III, IV y VI derechos, estando tratada a partir de entonces por el Servicio de Oftalmología y otros especialistas de dicho hospital.

Añade que, habiéndose seguido diligencias penales, la Clínica Médico Forense designó Especialista en Oftalmología que realizó informe de valoración de los daños o secuelas padecidos por doña Paloma , en el que aplicó con carácter orientativo el baremo de valoración del Real Decreto Legislativo 8/2004, con el siguiente resultado:

'4)- Que la curación se produce con las siguientes secuelas oculares:

Diplopia en hemicampo superior de la mirada valorado en 1 puntos.

Midriasis paralítica en OD valorada en 4 puntos.

Ptosis palpebral OD valorada en 4 puntos.

Queratitis por desecación OD valorada en 6 puntos.

Defecto estético moderado valorado en 8 puntos.

Estas secuelas pudieran justificar una limitación de tipo permanente y grado parcial para las ocupaciones habituales de la lesionada.

5)- Que la puntuación total de estas secuelas oculares conforme al baremo contenido en la Ley 34/2.003 es de 28 + 8 = 36 puntos'.

Con base en lo anterior, en la demanda se calcula una indemnización de 65.505,29 euros en total, desglosada de la siguiente forma: 1.- Por 90 días impeditivos, 5.094 euros; 2.- Por 28 puntos funcionales, 38.300 euros; 3.- Por 8 puntos estéticos, 7065,28 euros; 4.- Por 10% del factor de corrección, 5045,93 euros; y 5.- Por limitación permanente parcial, 10.000 euros.

Se sostiene en la demanda que en el supuesto litigioso concurren todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, porque la defectuosa información a la paciente vulneró su derecho de autodeterminación impidiéndole tomar una decisión libre acerca de la asunción de los riesgos derivados de un procedimiento médico no vital, lo que se califica como un supuesto de pérdida de oportunidad, del que se ha derivado un daño antijurídico que debe ser íntegramente resarcido.

La Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso conviene hacer referencia previa a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneraciones de la lex artis en general, por supuestos susceptibles de calificarse como de pérdida de la oportunidad de haber evitado o, en su caso, aminorado el resultado lesivo producido, y por vulneración del derecho de autodeterminación del paciente a través de la información que le es debida por parte de los servicios sanitarios.

Asi, diremos que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

Interesa al caso citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Por su relevancia para el caso, merece especial mención la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información del paciente en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-Dada la referencia en la demanda a la doctrina de la pérdida de la oportunidad, interesa destacar que en el escrito de conclusiones la demandante ha despejado toda duda acerca de la acción que ha ejercitado en este proceso, al sostener que:

"Resultando, por consiguiente, que la administración en la fase de reclamación previa reconoce el derecho de mi mandante a una indemnización en resarcimiento de los daños sufridos, el único debate al que se ciñe la litis es la determinación de la cuantía o importe de la cantidad en concepto de indemnización, esto es, si la que reconoce la administración es correcta y se ajusta a derecho o, por el contrario, como solicita esta parte, debe ser incrementada.

No se discute, ni constituye objeto de debate de la litis, el hecho de si la actuación del facultativo en el acto médico de la intervención quirúrgica se ajustó a los protocolos propios de la misma, es decir, si existió una mala praxis por su parte en la cirugía nasosinusal, sino que acogiendo el motivo, insuficiencia en el contenido del documento de consentimiento informado, que da carta de naturaleza a la decisión de la Administración de indemnizar el daño causado, el importe de la indemnización establecido por esta, además a tanto alzado, es o no el correcto. No se trata de determinar si la actuación del facultativo en la operación fue o no conforme a lex artis, sino si un acto previo y fundamental para que la misma fuera decidida por la paciente, consentimiento informado, se ajusta o no a los protocolos de la especialidad y de dicha intervención, es decir, si la paciente conocía o no los riesgos de la operación. Debiendo añadir que en este caso, de ahí la indemnización que se le reconoce, lamentablemente se produjo uno de los riesgos de la operación, sin que el mismo estuviera contemplado en el documento de consentimiento informado.

El motivo de la estimación de la reclamación previa presentada por esta parte, hecho sin duda fundamental para el ejercicio de la acción que se efectúa mediante la presentación de la demanda, queda perfectamente recogido en la resolución que reconoce el derecho a una indemnización a favor de mi representada, en cuanto determina que la insuficiencia que presente el documento del consentimiento informado que le fue facilitado le impidió decidir asumir o no los riesgos de la operación a la que se sometía y, aconteciendo uno de los riesgos propios de este tipo de intervenciones, el daño que sufre por el mismo es antijurídico, por tanto, no tiene el deber de soportarlo y debe ser resarcido. En este sentido la resolución estimatoria dice textualmente:

'si aplicamos la jurisprudencia y nuestra doctrina al presente caso no cabe sino entender que el documento de consentimiento informado suscrito por la reclamante era claramente insuficiente, ya que no recogía el riesgo de síndrome cavernoso que desgraciadamente aconteció, impidiendo así que la interesada optase por asumir o no el citado riesgo. En la medida, pues, en que dicho riesgo no fue asumido hemos de considerar que e! daño consistente en el síndrome de seno cavernoso sufrido fue antijurídico'.

Es obvio, incluso innecesario por ser de sobra conocido, que el consentimiento informado es un presupuesto integrante, el primero y más importante, de la lex artis médica, de tal manera que su omisión, inexistencia o deficiencia provoca un desconocimiento de los riesgos reales y posibles que una intervención pueda entrañar y, en consecuencia, elimina la posibilidad de elección plena y consciente del paciente al carecer éste de elementos suficientes para adoptar la decisión de operarse o no con total control y conocimiento sobre la misma y su alcance, de tal manera que su insuficiencia conlleva que todos los riesgos de los procedimientos médicos aplicados sean asumidos por los profesionales que los ejecutan, en lugar de que lo sean por el paciente o usuario toda vez que su desconocimiento significa que en ningún caso sepa cuáles son y pueda prestar libremente su consentimiento y asumir las consecuencias que se deriven de los mismos.

En cualquier caso damos por reproducidos en este momento a todos los efectos los argumentos antes referidos en la demanda como en el expediente administrativo".

Por lo tanto, la cuestión litigiosa no es si una actuación médica no vulneradora de la lex artis privó a doña Paloma de determinadas expectativas de curación o de la posibilidad de obtener un resultado distinto del producido que habría podido ser más favorable para su salud, que constituye el presupuesto de la aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad, según la jurisprudencia anteriormente mencionada.

Tampoco es si en el supuesto de autos cabe apreciar, o no, vulneración de la lex artis por defectos del consentimiento informado, lo que ya ha sido reconocido por la Administración demandada, sino la suficiencia o insuficiencia de la indemnización acordada en la resolución dictada el 16 de agosto de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, confirmada en la de 23 de octubre de ese año, en que la Administración reconoció que los defectos existentes en el documento de consentimiento informado impidió que la recurrente pudiera haberse representado qué riesgos concretos iba a correr con la operación programada ni, por tanto, que la misma pudiera derivar en un resultado como el efectivamente producido, vulnerándose así su derecho de autodeterminación, ya que no tuvo información previa eficacia y suficiente.

Es un hecho que doña Paloma se sometió a un procedimiento que implicaba riesgos graves sin haber sido específicamente informada acerca de ellos, de manera que no existió consentimiento libre, voluntario y consciente de la paciente, manifestado en el pleno uso de sus facultades después de haber recibido la información adecuada, puesto que desconocía los concretos riesgos graves que podrían derivarse de la intervención quirúrgica.

La doctrina jurisprudencial considera que el defecto de consentimiento informado es un incumplimiento de la lex artis, una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario, que no ha garantizado la libre decisión del paciente, y el resultado dañoso o perjudicial para el mismo, de cuya posibilidad no se le ha informado, como ha sido el caso de doña Paloma .

En la determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de información adecuada al paciente, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha admitido en numerosas sentencias, por todas las de 22 de octubre de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 27 de diciembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 , que la omisión o defectos sustanciales del consentimiento informado constituye vulneración de la lex artis y funcionamiento anormal del servicio público sanitario que produce un daño moral económicamente indemnizable al paciente, siendo la cuantificación de la reparación difícil de valorar por los Tribunales dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, por lo que debe ponderarse la cuantía a fijar de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las contemplada en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por las que se publican las cuantías de las indemnizaciones que resultarán de aplicar en los diversos períodos anuales el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, ya que los mismos abarcan la indemnización conjunta de los resultados materiales y del daño moral derivado de ellos, pero no prevén módulos exclusivamente indemnizatorios del daño moral causado por falta o defecto de la debida información.

Para concretar el contenido y la entidad del daño moral causado y determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y frecuentemente atiende a la edad, necesidad de la intervención, secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas, y perdida de la calidad de vida ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , 1 de febrero de 2008 , 30 de septiembre de 2009 , 25 de mayo , 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , y 26 de marzo de 2012 , entre otras).

De entre los parámetros citados es objeto de controversia el relativo a las secuelas que padece la recurrente.

Esta es una cuestión de naturaleza eminentemente técnica, para cuya decisión son esenciales las pruebas periciales y los informes de los servicios sanitarios, dada su relevancia para valorar los hechos litigiosos.

A tal efecto señalaremos que la Fundación Jiménez Díaz ha aportado a los autos un dictamen realizado por el perito de su designación don Alejo , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Otorrinolaringología, que no se pronuncia sobre el estado final de la paciente y las secuelas definitivas, al no haber dispuesto de los datos clínicos de la misma en el momento de realización del dictamen.

Sin perjuicio de lo anterior, en dicho dictamen se indica que, dado que la última visita documentada data del mes de enero de 2012, en ese momento la paciente no presentaba más que una mínima alteración, sin ningún tipo de restricción a la mirada normal, y que no suponía ningún inconveniente para su vida cotidiana o la realización de su trabajo habitual, así como que, con respecto al estado de la intervención nasal propiamente dicha, según el informe de Otorrinolaringología existía una evolución clínica endonasal favorable, sin signos inflamatorios locales.

Esta opinión no resulta compatible con la del Médico Forense Especialista en Oftalmología, designado por la Clínica Médico Forense de Madrid, para emitir informe en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 2918/2011 del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid.

Dicho informe está fechado el 19 de enero de 2012 y ha sido posteriormente ratificado en el procedimiento penal y después mediante diligencia judicial practicada en este proceso con intervención de las partes, y en él se determinaron secuelas oculares consistentes en diplopía en hemicampo superior de la mirada, midriasis paralítica en ojo derecho, ptosis palpebral en ojo derecho, queratitis por desecación enojo derecho y defecto estético moderado, valorándose todas ellas en 36 puntos, mediante la aplicación con carácter orientativo del baremo de valoración del Real Decreto Legislativo 8/2004, a lo que se añadió que las precitadas secuelas podrían justificar una limitación de tipo permanente y grado parcial para las ocupaciones habituales de doña Paloma .

El precitado informe del Médico Forense es una prueba pericial, practicada en otro proceso pero traída a este y ratificada en el mismo, al que la Sala le atribuye mayor fuerza de convicción que al del perito designado por la demandada, habida cuenta de que el Médico Forense ha informado con criterios de profesionalidad acordes con las pautas técnicas y científicas propias de su titulación profesional, así como con objetividad, imparcialidad e independencia respecto del caso y de las partes, al haber actuado en el ejercicio de funciones públicas.

Las anteriores conclusiones no han sido desvirtuadas por el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 377 y siguientes del expediente administrativo realizado el 16 de octubre de 2012 por el Médico Inspector don Epifanio , ya que en este informe técnico tampoco se han especificado las secuelas finales de la paciente.

Por último, ha de añadirse que el documento aportado a los autos con el número 2 de la demanda viene a respaldar la opinión del Médico Forense, por cuanto que en el mismo se ha acreditado que la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid ha reconocido a la demandante un grado de incapacidad sensorial del 33%, con base en un informe realizado el 28 de diciembre de 2012 por el Equipo de Valoración y Orientación Número 8 del Centro Base Número 3 de la Comunidad de Madrid, en el que se ha recogido que en el momento de su reconocimiento doña Paloma presentaba pérdida de visión en un ojo por trastorno del nervio óptico de etiología iatrogénica, trastorno del nervio motor ocular común, alteración del campo visual y trastorno de los párpados.

Así las cosas, y sin perjuicio de que la Sala reconoce las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, consideramos que una indemnización adecuada del daño moral causado por el defecto de información completa y eficaz es la de 25.000 euros en total-y de la que, por tanto, deberá descontarse la cantidad ya reconocida- y por todos los conceptos, atendidas las circunstancias de que a la paciente, nacida el NUM000 de 1974, se le ha causado una lesión antijurídica del derecho subjetivo de autonomía del que es titular y la repercusión que la vulneración de dicho derecho ha tenido para ella, puesto que han sido graves las secuelas definitivas derivadas de la intervención quirúrgica de las que no fue informada.

Ha de añadirse que del pago de la indemnización, que se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, han de responder conjunta y solidariamente la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, pero no la compañía aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, al no haber sido debidamente emplazada en este proceso.

Finalmente, la precitada cantidad devengará el interés legal desde que se notifique la presente resolución hasta que haya sido totalmente abonada.

Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Paloma contra las resoluciones dictadas en fecha de 16 de agosto y 23 de octubre de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere, las cuales anulamos; reconocemos el derecho de la demandante a que la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz le indemnicen con carácter solidario en la cantidad de 25.000 euros, de la que deberá descontarse la cantidad ya reconocida, devengando la suma adeudada el interés legal desde que se notifique esta sentencia hasta que haya sido totalmente abonada, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.