Sentencia Administrativo Nº 2221/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 879/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02221/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 879/08

SENTENCIA NUM. 2221

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 879/2008 interpuesto por Dª. María Cristina y D. Luis Andrés , representados por el Letrado D. Cesar Muñoz Carpintero, contra el Auto de fecha 13-12-2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 70/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de diciembre de 2008 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 70/07, por la que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada.

La actuación administrativa que se impugnan en el procedimiento principal consiste en la resolución de la Dirección General de Gestión Urbanística del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 15 de febrero de 2007 por el que se acuerda "Ordenar a los interesados que en el plazo de 15 días procedan al desalojo de la chabola arriba indicada -Poblado el Salobral, Sector 5 Chabola 600- a fin de facilitar su demolición, advirtiéndoles que en caso de incumplimiento se instará la correspondiente autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de lo ordenado, con intervención de las Fuerzas de Seguridad si fuese necesario".

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 11 de enero de 2008 la representación letrada de Doña María Cristina y D. Luis Andrés interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que se revoque el auto recurrido y se acuerde la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en fecha 22 de febrero de 2008, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación con la confirmación del auto recurrido.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 879/08.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 25 de noviembre de 2008 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 13 de diciembre de 2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 70/2007, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "ACUERDO denegar la adopción de la medida cautelar solicitada, sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en sostener como primer motivo de impugnación del Auto la concurrencia de vicio de incongruencia. Asimismo se alega que si se ejecuta la resolución de la demolición los recurrentes se verían gravemente perjudicados ya que se les privaría de la única vivienda de la que disponen, donde residen junto con sus hijos menores de edad, por lo que la no suspensión de su ejecución se derivaría en daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, perdiendo además la finalidad legitima al recurso.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 «el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.- En relación a la falta de motivación de la resolución apelada cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero ). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el artículo 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, artículo 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 . de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que el auto apelado es irrazonale por incurrir en evidente error ya que la motivación hacer referencia a la suspensión de una orden de expulsión en materia de extanjeria que nada que ver con la medida cautelar solicitada, careciendo por ello una motivación adecuada.

Por lo que hace referencia al primer en que se fundamenta el recurso de apelación sobre la incongruencia por error como vicio vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ), el Tribunal Constitucional, entre otra la Sentencia nº 166/2006 de fecha 5 de junio de 2.006 , tiene declarado que se da en supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172097 , entre otras). Se trata de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, aplicándose por parte de este Tribunal los cánones de enjuiciamiento aplicados a esos dos tipos de incongruencia. Sobre el vicio de incongruencia con relevancia constitucional numerosas resoluciones de este Tribunal han configurado un cuerpo de doctrina, según el cual "el vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611 , y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 2006/11867 ). La congruencia, exigible respecto a la sentencia en general (art. 218 LEC/2000 ) y respecto de la dictada en el proceso contencioso administrativo, es un requisito de la parte dispositiva de la sentencia que comparta, esencialmente, la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por éstas. La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. El art. 33.1 , que establece que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia la comparación de la decisión con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, la sentencia, de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , establece los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, señalando que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.

El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia , en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988, 144/1991 1991/7120 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ).

En el presente caso el Auto apelado incurre claramente en vicio de incongruencia que ha de dar lugar a su revocación, con estimación del motivo del recurso de apelación relativo a la incongruencia.

QUINTO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

SEXTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

SEPTIMO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

OCTAVO.- En supuestos de demolición de una construcción, como en el caso de autos han de ponderarse con abstracción del fondo del asunto, los intereses públicos y la dificultad o imposibilidad de la reparación de los perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado tal y como ha declarado el Tribunal Supremo (entre otros Autos de 21 Abr. 1996 y 24 Abr. 1996 ) y todo ello sin poder prejuzgar el fondo del asunto. Han de ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido, pues conforme a la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente entre otros, también el Auto del Tribunal Supremo de 30 Sep. 1996 , en el que se destaca que toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse sobre su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Y como expuso en el Auto de 11 May. 1994 , el que la ejecución se difiera al juicio de legalidad o ilegalidad en modo alguno significa que se contraríen los intereses públicos, ya que la restauración del orden urbanístico siempre será posible, quedando servidos tales intereses, que se ejecute el acto tendente a restablecerlo una vez firme en vía administrativa o se dilate su ejecución al momento de la firmeza jurisdiccional, sin que por la demora se vean gravemente afectados los mismos, o al menos les afecte al extremo de primar sobre unos daños y perjuicios graves, poco fáciles de reparar.

NOVENO.- En aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Cesar Muñoz Carpintero en nombre y representación de Doña María Cristina y D. Luis Andrés contra el AUTO de fecha 13 de diciembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID , recaída en el procedimiento ordinario 70/07, por la que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada, revocándolo y dejándolo sin valor ni efecto jurídico alguno y en su lugar acordamos la suspensión de la orden de demolición que se contiene en la resolución administrativa recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta apelación. Debiendo de hacerse saber al Ayuntamiento demandado, por el referido Juzgado, la presente resolución de suspensión.

Y firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.