Sentencia Administrativo Nº 223/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2006 de 28 de Abril de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintiocho de abril de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación 7/2006 interpuesto contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria , por la que se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de SAROT ASESORES S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Soria de fecha 4 de marzo de dos mil cuatro que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 9 de febrero de dos mil cuatro, declarando dichas resoluciones contrarias a derecho y por consiguiente se nulidad con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner en nombre y representación del Ayuntamiento de Soria y como parte apelada la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde en nombre y representación de la Entidad Sarot Asesores S.L.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Soria en Procedimiento Abreviado 7/2006, dictó sentencia con fecha once de noviembre de dos mil cinco cuya parte dispositiva dice:

"Primero.-Estimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Sarot Asesores S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Soria de fecha 4 de marzo de dos mil cuatro que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 9 de febrero de dos mil cuatro.

Segundo.- Declarar que las citadas resoluciones son contrarias a derecho y por consiguientemente su nulidad, con las consecuencias inherentes a dicha declaración."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte apelante el Ayuntamiento de Soria mediante escrito de fecha dos de diciembre de dos mil seis, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia y en consecuencia se desestime el recurso interpuesto por Sarot Asesores S.L.

TERCERO- La parte apelada también presentó escrito de oposición al recurso de apelación de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cinco, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación formulado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Soria.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día veintitrés de enero de dos mil seis. Habiéndose dictado providencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil seis, teniendo como parte en el presente recurso de Apelación al Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner en nombre y representación del Ayuntamiento de Soria. Y como parte apelada a la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde en nombre y representación de la Entidad Sarot Asesores S.L. Y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día veintisiete de abril de dos mil seis que se celebro la misma.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, siendo designada Magistrada Ponente Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco cuya parte dispositiva dice:

"Primero.- Estimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Sarot Asesores S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Soria de fecha 4 de marzo de dos mil cuatro que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 9 de febrero de dos mil cuatro.

Segundo.- Declarar que las citadas resoluciones son contrarias a derecho y por consiguientemente su nulidad, con las consecuencias inherentes a dicha declaración."

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, el Ayuntamiento de Soria invocando que el contenido del Fallo se basa en el Fundamento Jurídico Tercero en el que el Juzgado considera que debe declararse la nulidad de pleno derecho de la adjudicación por la causa prevista en el artículo 62.c del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio y en relación con el artículo 154.5 de la anterior Ley 39/88 de Haciendas Locales , pero dicha sentencia no se considera ajustada a derecho por cuanto el citado artículo establece que no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar.

Y tal y como se desprende del certificado del Sr. Interventor del Ayuntamiento de Soria existía suficiente y adecuada consignación presupuestaria para hacer frente al gasto a que daba lugar el contrato de explotación de la Plaza de Toros, ya que si bien en la sentencia impugnada se indica que se emitió posteriormente el certificado en el sentido de que se fiscalizó convenientemente el gasto considerado suficiente y adecuada la consignación presupuestaria, el hecho de que el certificado se haya emitido con posterioridad, no quiere ello decir que la consignación presupuestaria existiese o no en el momento de la adquisición del compromiso de gasto, ya que la cuestión determinante es si a fecha de 9 de febrero de 2004, que es cuando se adquiere el compromiso de gasto, existía o no dicha consignación, y no si el certificado se emitió con posterioridad, por lo que a la vista del certificado emitido por el Sr. Interventor del Ayuntamiento de Soria existía suficiente y adecuada consignación presupuestaria, por lo que no existe ningún vicio de nulidad por este motivo.

También se recoge en la sentencia que no existía creado, ni en el Presupuesto de 2004, ni en los documentos que lo conforman, ningún gasto plurianual, ni existía acuerdo plenario que determinase numero de anualidades, ni ningún tipo de porcentajes, con contravención de las previsiones, que para la autorización de gastos plurianuales, establece el artículo 155 de la Ley 39/88 y el R.D. 500/90 cuya justificación está ausente en el expediente, sin embargo el Ayuntamiento apelante sostiene que esta afirmación nada tiene que ver con la nulidad de pleno derecho del artículo 154.5, las determinaciones sobre gastos plurianuales del artículo 155 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Ya que la consignación presupuestaria es un concepto jurídico que afecta al crédito presupuestario y que se define en los artículos 24 y siguientes del RD 500/1990 , el concepto de gastos plurianuales es un concepto jurídico de gasto definido en el artículo 79.1 del citado R.D . y que se encuadra, no en el capitulo II relativo a los créditos del presupuesto de gastos, sino en el Capítulo III de la ejecución y liquidación y se trata por tanto de un concepto jurídico relativo a la ejecución presupuestaria, siendo por tanto conceptos diferentes, ya que uno se refiere, a los créditos del presupuesto y el otro, a la ejecución.

Que de conformidad con el artículo 155 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el artículo 79.2 del Real Decreto 500/1990 , los gastos de carácter plurianual debe de tener consignación presupuestaria en todos los ejercicios a los que se extienden sus efectos económicos, por lo que si en un ejercicio no se aprueba el presupuesto o no se consigna dicho gasto, el gasto no se puede producir en dicho ejercicio, dando lugar al incumplimiento contractual, esta situación es a la que se refieren dichos artículos y por tanto la nulidad presupuestaria de un gasto plurianual solo es posible del primer ejercicio y solo para ese ejercicio, en los demás ejercicios sino se consigna habrá incumplimiento contractual, pero no vicio de nulidad del contrato.

Que el presupuesto es anterior al gasto, por ello el artículo 155 establece distintas prevenciones para este tipo de gastos plurianuales, si se conocen con anterioridad al presupuesto pueden venir definidos en él, sino se conocen para su disposición se establecen determinados límites temporales y porcentuales y se autoriza al Pleno en casos excepcionales a modificar dichos limites, la falta de consignación presupuestaria en una situación jurídica que da lugar a la nulidad de pleno derecho, pero el resto de las cuestiones establecidas en el artículo 155 son situaciones que si se incumplen darían lugar a simples irregularidades contables o a lo sumo supuestos de anulabilidad, pero no a la nulidad de pleno derecho.

Que la afirmación existente en el informe del Interventor del Ayuntamiento relativa a que en el presupuesto del ejercicio 2004, ni en los documentos que lo conforman, existía creado un gasto plurianual para la gestión de la Plaza de Toro, no puede considerarse como determinante de causa de nulidad del gasto y tampoco supone ninguna irregularidad, por cuanto el artículo 155.4 establece una determinación potestativa y además relativa a programas y proyectos de inversión no a gastos corrientes, por lo que no cabría crear en el presupuesto ningún gasto plurianual para la gestión de la Plaza de Toros.

Por otro lado aunque también en dicho Informe se afirme que no aparece ningún acuerdo plenario que fije ni el numero de anualidades, ni el tipo de porcentaje, pero tampoco supone una irregularidad, ya que en primer lugar es discutible que el supuesto que nos ocupe se encuentre afectado por los límites temporales a los que se refiere el artículo 155 de la Ley de Haciendas Locales , ya que dicho artículo se refiere a contratos y no a concesiones administrativas y aunque se entendiese dicho supuesto de concesión administrativa, como un tipo de contrato se correspondería con un contrato típico, siendo el único que no menciona el artículo 155, por lo que incluso es discutible que esta concesión de la Plaza de Toros, fuera una concesión de servicio público, sino simplemente un arrendamiento de bienes, con lo que nos encontraríamos ante el supuesto de la letra c) del artículo 155.1, el cual no se encuentra limitado temporalmente, e incluso si se ha aplicase dicha limitación temporal, en casos excepcionales se autoriza a que por el Pleno se proceda a ampliar el número de anualidades, competencia que es delegable, estando efectuada en el presente caso dicha delegación por el Acuerdo del Pleno de 11 de septiembre de dos mil tres, lo que se recoge expresamente en la sentencia impugnada.

Por tanto la Comisión de Gobierno al adjudicar la concesión de la Plaza de Toros ha comprometido un gasto plurianual por delegación del Ayuntamiento del Pleno y por las anualidades y cuantías que en el pliego de condiciones y en la adjudicación se acuerdan, ya que la Comisión de Gobierno al adjudicar la concesión de la Plaza de Toros ha comprometido un gasto plurianual por delegación del Pleno.

Que tampoco se puede admitir la afirmación que se realiza en la sentencia de la existencia de anomalías en la regulación del expediente de contratación, afirmación que se rechaza expresamente y menos que las mismas puedan acarrear los supuestos de nulidad del artículo 62.a) del Real Decreto Legislativo 2/200 .

Por otro lado respecto a la inclusión en el Pliego de un criterio de selección que es contrario a las Normas Comunitarias, pero dicho criterio fue admitido por el recurrente al presentarse a la licitación, por lo que no cabe su impugnación actual, cuando no impugno las Bases del pliego de condiciones el cual es "lex inter partes".

Que también en la sentencia se dice que se desconoce por que se ha considerado acreditada la solvencia de la adjudicataria, cuando dicha justificación aparece realizada a través de los certificados emitidos por distintas Entidades bancarias, siendo este un medio de acreditación autorizado por el Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 16.1 .

SEGUNDO.- Argumentos impugnatorios que son rebatidos puntual y detalladamente por la parte apelada, la cual interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación por tanto sentencia impugnada, indicando en primer lugar que no cabe admitir que existiese crédito presupuestario, por cuanto lo que existía es un crédito prorrogado y por tanto lo que se había producido es la prorroga del presupuesto anterior, prorroga que afecta a los créditos iniciales del presupuesto prorrogado, siempre que se den los presupuestos que establece el artículo 150.6 de la Ley 39/1988 , y es que no afectará dicha prorroga a los créditos para servicios que deban concluir en el ejercicio anterior.

Por lo que en el presente caso el contrato de concesión finalizó en el 2003, por lo que el crédito para este servicio no se prorrogo para el año siguiente, como tampoco se aprobó el presupuesto cuando se inicia la contratación de la concesión.

Tampoco se llevó a cabo la fiscalización de la forma prevista en el artículo 201 de la Ley de Haciendas Locales .

Por lo que en base a dicha normativa la alegación realizada por el Ayuntamiento, lejos de desvirtuar la sentencia la confirma, por que en el presente caso no se tramitó y adjudico la concesión, sin existir crédito específico cualitativo de carácter plurianual, ni cuantitativo por cuanto no cabe estimar que la prorroga aducida por el Secretario Interventor pudiera afectar a este servicio en concreto, por cuanto al concluir la contratación en el año anterior, no cabría crédito prorrogable, por lo que se infringe el principio de especialidad, en su doble vertiente cualitativa y cuantitativa.

La segunda alegación que se realiza respecto a que la nulidad del artículo 154.5 de la Ley de Haciendas Locales , no tiene nada que ver con los gastos plurianuales, se indica que aunque es cierto que se trata de preceptos aparentemente inconexos, ello no es así, porque el gasto plurianual es un gasto específico que necesita de unas especialidades contenidas en el artículo 155 de la Ley de Haciendas Locales dirigidas a determinar la periodicidad del gasto y la fijación de porcentajes del gasto para cada anualidad, mediante acuerdo adoptado por el Pleno.

Por otro lado y frente a la consideración de que la nulidad del gasto plurianual, solo es posible para el primer año, la parte apelada sostiene que dicha alegación debe decaer por cuanto la regulación de los gastos plurianuales debe contenerse en las bases de ejecución de los distintos presupuestos afectados por la plurianualidad, conforme establece el artículo 9.2 k del RD 500/90 , y porque la regulación de esta tipología de crédito debe establecerse por el Pleno y la inobservancia de dichas formalidades acarrea la nulidad puesto que seguir un procedimiento distinto equivale a la inobservancia total y absoluta del procedimiento.

Además se reitera que si existe vicio de nulidad, por cuanto no puede hablarse de meras irregularidades, cuando no tiene el presupuesto del Ayuntamiento referencia alguna a los gastos plurianuales y en concreto al que nos ocupa, que además no se puede invocar que la Comisión de Gobierno actúo por delegación del Pleno, ya que no estamos ante un supuesto susceptible de delegación, por que no estamos en la fase de ejecución, sino de generación del crédito, y por otro lado el contrato que nos ocupa esta afectado por el régimen singular de gastos plurianuales, bien sea considerado una concesión, bien sea un contrato de arrendamiento o de suministro, sin que sea posible la delegación de competencias de establecer y definir el gasto plurianual.

Finalmente se reiteran la existencia de las irregularidades del expediente de contratación tramitado, en cuanto a falta de unión al expediente de contratación, de los documentos que se indican en la escritura de oposición a la apelación, respecto a la inclusión indebida como criterio de adjudicación de la experiencia, y por último respecto a la carencia de solvencia económica y financiera del adjudicatario, por lo que se termina solicitando por todo ello la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Expuestos en dichos términos la pretensión impugnatoria de la parte apelante, el debate del presente recurso de apelación se centra en determinar si el motivo de impugnación acogido en la sentencia apelada cual es la inexistencia de crédito presupuestario al haberse realizado la adjudicación sin consignación presupuestaria al contraerse compromisos de gastos de carácter plurianual, ya que dicha sentencia analiza la certificación emitida por el Ayuntamiento y se sostiene que pese a que en la misma se indica que se fiscalizó convenientemente el gasto, considerando suficiente y adecuada consignación presupuestaria, como igualmente se expresa que ni en el Presupuesto del ejercicio de 200, ni en los documentos que lo conforman existe creado ningún gasto plurianual para la gestión de la plaza de Toros, ni existe ningún acuerdo plenario que fije el número de anualidades ni ningún tipo de porcentajes, con contravención de las previsiones que para estos gastos establece el artículo 155 de la Ley 39/1988 y el RD 500/1990 , y con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso en Valladolid de este TSJ de 24 de octubre de dos mil tres , finaliza estimando el recurso.

Sin embargo debemos empezar indicando en primer lugar que la causa de nulidad de los contratos establecida en el Artículo 62 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y específicamente la prevista en el apartado c), relativo a la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el art. 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Pues bien debemos ahora examinar si de acuerdo con lo que constará en el expediente administrativo o en los presentes autos existía o no dicho crédito y es lo cierto que en la certificación emitida por el Interventor de Fondos del Ayuntamiento obrante al folio 157 de autos se hace constar expresamente que la consignación presupuestaria según el presupuesto prorrogado del ejercicio anterior era de 670.000,00 € y de 2.000.055,00 € por vinculación jurídica y pasó a ser de 680.000,00€ y de 2.172.050,00€ por vinculación jurídica a partir del 6 de febrero del referido año en que entró en vigor el presupuesto para dicho ejercicio, por lo que si a ello añadimos que el presente contrato se adjudico el 9 de febrero de dos mil cuatro, a dicha fecha existía consignación presupuestaria, dado que la base de la licitación se estableció en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que obra al folio 3 del expediente administrativo en la cantidad de 60.101€ anuales, por lo que incluso tomando en cuenta las 6 temporadas taurinas y el montante total de la adjudicación que fue finalmente establecida en 58.208,02 € IVA incluido, tal y como consta al folio 51 del expediente administrativo donde obra el contrato y multiplicado por las correspondientes anualidades, resulta una cantidad total de 349.248,12, la misma que figura determinada como cuantía del recurso en la demanda, folio 80 del expediente administrativo, y para la que existía íntegramente crédito a la fecha de la adjudicación, pese a lo que se afirma en la sentencia, sin que se pueda objetar como realiza la parte recurrente y ahora apelada, que estuviéramos ante un Presupuesto Prorrogado por cuanto por un lado debemos indicar que el artículo 150 de la Ley 39/1988 de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, establece en su número 6 , que si al iniciarse el ejercicio económico no hubiese entrado en vigor el Presupuesto correspondiente, se considerará automáticamente prorrogado el del anterior, con sus créditos iniciales, sin perjuicio de las modificaciones que se realicen conforme a lo dispuesto en los arts. 158, 159 y 160 y hasta la entrada en vigor del nuevo Presupuesto. La prórroga no afectará a los créditos para servicios o programas que deban concluir en el ejercicio anterior o que estén financiados con crédito u otros ingresos específicos o afectados.

Pero es evidente que en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de servicio o programa que debiera concluir en el ejercicio anterior, sino precisamente de una concesión administrativa que venía siendo explotada por el ahora recurrente y que se debía proceder a volver a adjudicar de ahí la celebración del contrato, por lo que ni estábamos ante un servicio o programa que debiera de concluir y por otro lado incluso a fecha de 6 de febrero de dos mil cuatro, ya se había aprobado el Presupuesto donde se incluía una consignación presupuestaria para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato concesional de 670.000,00€ luego importe que casi duplicaba al importe total de todo el periodo concesional previsto en el contrato, por lo que no podemos admitir la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia relativa a que no existía consignación presupuestaria, ni que estuviésemos ante un supuesto semejante al que contempla la sentencia que se cita en la misma de Valladolid de 24 de octubre de dos mil tres , pues es patente que nos encontramos ante supuestos radicalmente diferentes, ya que en dicha sentencia se hace constar expresamente que solo existía en ese caso compromiso de consignación, que solo se realiza en fecha posterior a la adjudicación, lo que en el caso que nos ocupa, no ocurre.

Tampoco cabe extraer de dicha sentencia, como lo hace la de instancia que la falta de creación de un gasto plurianual, ni la falta de existencia de un acuerdo Plenario que fije número de anualidades determine una contravención de las prevenciones para la autorización de gastos de carácter plurianual conforme establece el artículo 155 de la Ley 38/1988 , ya que en la sentencia de Valladolid lo que se dice es, que no se podía acudir a la posibilidad de compromiso de gasto plurianual del artículo 155 de la ley de Haciendas Locales , pues no se había acreditado la existencia del expedientes tramitado al efecto, pero en el presente caso no se ha acudido a la existencia de un gasto plurianual para justificar la inexistencia de crédito presupuestario, sino que aquí ha priori existe ese crédito presupuestario e incluso para cubrir las seis anualidades del contrato, por lo que no se puede acudir al artículo 62 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , para justificar la nulidad del contrato, ni tampoco cabría considerar que los posibles defectos en la tramitación de los gastos plurianuales pudieran afectar a la validez del contrato, ya que como ha tenido ocasión de indicar el Consejo de Estado en un Dictamen de 11 de diciembre de 1988, número 52358 para que concurra la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 41 C del Reglamento General de Contratos se requiere una efectiva carencia de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada, sin que tenga eficacia anulatoria la falta de disponibilidad de fondos en un momento dado por ser una cuestión que atañe al cumplimiento y no a la validez de una obligación, ya que como también recogía la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1980 es de destacar la escasa trascendencia de la aprobación del gasto en el conjunto de las fases que integran el expediente de contratación, motivado por el hecho de que ello deberá ir referido al momento ulterior de ejecución del contrato y no al momento de su perfección, en la que lo prioritario será la existencia de crédito, por lo que cabe concluir en contra de lo apreciado en la sentencia de instancia, que no concurre el motivo de nulidad apreciado en la misma.

Lo que nos obliga a examinar si concurren el resto de los motivos impugnatorios que alegó la parte recurrente relativos a la tramitación del expediente de contratación, y respecto a los cuales la sentencia de instancia se limitó a indicar someramente "que además de la anómala tramitación", pero sin analizar si concurrían o no los mismos, y así por ejemplo respecto a la falta de acreditación de la solvencia por parte de la empresa finalmente adjudicataria, es lo cierto que el recurrente sostiene que dicha solvencia solo cabe entenderla acreditada a través de la presentación de los extractos de cuentas anuales de la Sociedad, siendo por otro lado conforme establece el artículo 16.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que dicha solvencia cabe acreditarla por uno o varios de los medios siguientes, entre los que se encuentra el Informe de instituciones financieras e incluso se añade en el número 2 que si por razones justificadas un empresario no puede facilitar las referencias solicitadas, podrá acreditar su solvencia económica y financiera por cualquier otra documentación considerada como suficiente por la Administración.

Por lo que es evidente que dicho defecto no concurre, por otro lado también se invocaban por el recurrente determinados defectos del expediente de contratación relativos a la falta de certificación del crédito, la falta del documento de fiscalización del gasto, la falta de justificación de la necesidad de llevar a cabo la contratación, la falta de acuerdo plenario variando el número de anualidades, la falta de creación de un gasto plurianual, a todos ellos ya nos hemos referido al examinar la causa principal por la que la sentencia de instancia aprecio que concurría la causa de nulidad de la adjudicación, por lo que además solo cabría añadir, específicamente y en cuanto a la falta de fiscalización previa, que no es causa de nulidad, como ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de septiembre de 1988 , y que además dichas supuestas irregularidades no impidieron a dicho recurrente licitar en el concurso, por lo que como bien se dice en la sentencia apelada, el Tribunal Supremo ha indicado al respecto en la sentencia de 9-2-2001, rec. 1090/1995 , de la que fue Ponente Don Ramón Trillo Torres, que:

"En cualquier caso, como ha señalado la codemanda "H., S.A.", tanto ante la Sala de instancia como en este recurso de casación, es muy reiterada la doctrina de este Tribunal Supremo (plasmada, por ejemplo, en sentencias de 18 de abril de 1986, 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 ) en el sentido de que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía.

En este caso, sin embargo, la "Comunidad de Regantes C.", que participó en el procedimiento de licitación y adjudicación del contrato sin formular en ningún momento reparo alguno sobre el objeto del contrato y el pliego de bases correspondiente, sólo pareció advertir los graves defectos que ha denunciado en el proceso cuando se adjudicó el contrato a otro de los licitantes.

Ciertamente, la doctrina que se acaba de reseñar puede ceder cuando los vicios denunciados son constitutivos de causa de nulidad de pleno derecho"

Por lo que si la empresa recurre participo en el procedimiento de licitación sin que advirtiese defecto alguno de los que ahora denuncia, no puede posteriormente sostener la impugnación de dicha adjudicación en los referidos defectos, los cuales ni siquiera invoco en el recurso de reposición contra la adjudicación tal y como consta al folio 88 y 95 del expediente administrativo, donde solo invoco la falta de acreditación de la solvencia de la empresa que había resultado adjudicataria.

Ahora bien, todo lo anterior no impide examinar si verdaderamente el criterio de selección previsto en la Cláusula XII del Pliego del Contrato en concreto el número 5 que establecía como criterio de selección, la mejor experiencia y calidad de organización y realización de festejos taurinos puede conllevar la nulidad de la adjudicación, tal y como postula la parte actora y si bien es cierto que esta misma Sala ya ha indicado en la sentencia de 14 noviembre 2003 y en la que se hacía un análisis sobre el criterio de la experiencia como determinante de la adjudicación de los contratos y en la que se decía que:

"En este mismo sentido cabe citar las sentencias del TSJ Andalucía (Sevilla), sec. 3ª, S 31-10- 2001 , Ponente D. Rafael Estévez Pendas:

"Cuanto acaba de decirse supone la desestimación del motivo, pero es que aun cuando se estuviera impugnando directamente el Pliego de cláusulas administrativas particulares del Concurso la solución sería la misma, pues aun cuando sea discutible con arreglo al Derecho Europeo la consideración de la experiencia previa en la Administración Pública convocante de un contrato público como el presente como criterio de adjudicación, no es menos cierto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta tal experiencia como criterio de adjudicación, sin relegarla a la fase de selección, y así por ejemplo la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 1999 (Recurso núm. 4071/1993 EDJ 1999/9029) dice que:

"Tercero.- Además de la invocación del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado EDL 1995/14148, invoca la parte recurrente la vulneración del artículo 84 de la Ley de Contratos del Estado EDL 1995/14148, que prevé los criterios por los que se regulará el contrato de suministro, el artículo 87 EDL 1995/14148, que establece que cuando se utilice el sistema de concurso se tendrán en cuenta para su adjudicación los criterios señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, estableciendo la ley, a modo de ejemplo, los criterios determinantes, como son el precio, el plazo de entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas o funcionales, el valor único, el servicio postventa, la asistencia técnica y otras semejantes, e igualmente, se invoca la vulneración de los artículos 95 y 96 EDL 1995/14148q , pues en los términos del primero de los preceptos invocados, si durante el plazo de garantía se acredita la existencia de vicios o defectos, tendrá derecho la Administración a reclamar del empresario la reposición de los bienes o la reparación de los mismos, y si la Administración estima que durante el plazo de garantía los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido como consecuencia de vicios o defectos observados en ellos e imputables al empresario, y cuando exista el fundado temor de que la reposición o reparación no es bastante para lograr el fin, podrá rechazar los bienes dejándolos de cuenta del empresario y quedando exenta la Administración de la obligación de pago, o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

En la cuestión examinada, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia impugnada, se hace por parte de la sentencia recurrida, una valoración exhaustiva de las circunstancias concurrentes, poniéndose de manifiesto que una solución racional del concurso determina la adjudicación a la empresa "Depuración de Aguas Residuales P. S." del suministro del material objeto de la litis, puesto que disponía a su favor del informe de los técnicos asesores de la Mesa de Contratación (folios 180 a 182 del expediente administrativo), la mayor experiencia acreditada (folios 160 a 192 del expediente administrativo) y la realización de un programa de educación sanitaria al que se comprometía dicha empresa para su incidencia directa en la salud, en relación con el tratamiento adecuado de los residuos, por lo que la Sala concluye que la Administración sobrepasa los límites normales de la discrecionalidad de que disponía para la opción de la decisión y entiende que fue arbitraria, por lo que la adjudicación del concurso debió corresponder a la empresa del recurrente.

Cuarto.- Esta apreciación efectuada por la sentencia impugnada no implica vulneración de los preceptos citados como infringidos por la parte recurrente, cuya referencia se ha efectuado con anterioridad, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes razonamientos:

a) La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93-36-Comunidad Económica Europea sobre contrato de suministro EDL 1993/16689, así como el artículo 36 de la Directiva 92-50 Comunidad Económica Europea , sobre contratos de servicio EDL 1992/15664, permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

b) La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, pues si bien la Administración tiene la obligación de valorar en su conjunto todas las características y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos resulta el más apropiado a los fines de interés público, la función jurisdiccional de revisión de esa legalidad, implica examinar si la decisión adoptada por el órgano administrativo corresponde con una adecuada y correcta valoración del material fáctico aportado al expediente, lo que ha sido acertadamente realizado por la sentencia recurrida, especialmente en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto y ello permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva del proyecto presentado por la parte recurrente, de conformidad con los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

c) Por último, es de tener en cuenta que los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación y en concreto al concurso, son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988 ) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1 EDL 1978/3879, 14 de la Constitución EDL 1978/3879, I del Código Civil EDL 1889/1, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754y 3º del Título Preliminar del Código Civil EDL 1889/1, completados con el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 23 de abril EDL 1986/10119, en relación con el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado EDL 1995/14148 y el artículo 115 del Reglamento EDL 2001/34761 y los de restantes preceptos concordantes, de forma que la Administración no puede adjudicar el concurso a cualquiera, sino que ha de atenerse a la oferta más ventajosa, pero no siendo sólo determinante el valor económico", y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, dictada por la misma Sala y Sección en el Recurso núm. 3849/1993 EDJ 1999/18605 analiza la cuestión del siguiente modo:

"Debemos ratificar el criterio de la sentencia impugnada. En el informe técnico previo a la adjudicación se destaca que la Agrupación Temporal de Empresas adjudicataria acredita la realización de obras que guardan una mayor analogía con el objeto de la contratación, y que, del mismo modo, la relación de trabajos realizados en el último trienio permite inferir una mayor experiencia en obras de infraestructura, elementos que parecen primar en la obra contratada sobre los meramente edificatorios.

Estas razones han sido tomadas en cuenta por la Administración para verificar la adjudicación, como lo demuestra lo expuesto al resolver el recurso de reposición interpuesto por "Construcciones I, S.A." (cfr. fundamentos de derecho quinto y sexto). Por tanto la experiencia empresarial y la capacidad ejecutiva e idoneidad del equipo de trabajo, criterios a tomar en cuenta para la adjudicación del concurso, han sido valorados en relación con las características propias de la obra a construir. La diferencia entre las dos ofertas económicas es mínima.

En su virtud, aunque la oferta en cuanto a plazo de ejecución formulada por "Construcciones I, S.A." fuese más favorable, no constituye por sí sola motivo determinante para resolver que la adjudicación no se hizo a la proposición más ventajosa para los intereses generales. El dictamen pericial prestado en el proceso no rebate especialmente la mayor experiencia de la Agrupación adjudicataria en relación con las características de la obra a construir, sino que alude a una mayor experiencia empresarial de "Construcciones I, S.A." en obras públicas de elevado presupuesto, afirmando que los equipos de trabajo pueden estimarse similares. En suma, las razones expuestas por la Administración para acordar la adjudicación que se combate y las que en favor de su criterio aporta la sentencia de instancia, son suficientes para justificar que se ha cumplido el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado EDL 1995/14148, cuando ordena adjudicar el contrato a la proposición que se estime más ventajosa, habiéndose en el supuesto de autos valorado razonablemente los diversos méritos alegados en las ofertas de los concursantes, sin que el hecho de constituir la adjudicataria una Agrupación Temporal de Empresas, cuya legítima participación en el concurso se ampara en los artículos 10 de la Ley de Contratos del Estado EDL 1995/14148y 27 del Reglamento General de Contratación EDL 2001/34761, impida tomar en cuenta las circunstancias que concurren en cada una de las empresas (agrupadas precisamente al objeto de participar en el concurso)", por lo que en definitiva se desestima este motivo, pues incluso examinando la incidencia de los puntos atribuidos al apartado experiencia en trabajos similares, que es de un máximo de 20 sobre un total de 80 puntos, no se aprecia por la Sala que tal puntuación por experiencia suponga por sí misma, en atención al porcentaje sobre el total de puntos que representa, un obstáculo insalvable para quienes no hayan tenido la oportunidad de obtener la experiencia en cuestión."

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cantabria (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 14 septiembre 2001 dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 519/2000.Y también la de Tribunal Superior de Justicia Sevilla, Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 31 mayo 2001 dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 251/1997 . Ponente D. Santiago Martínez-Vares García EDJ 2001/66279:

"Partiendo de estos antecedentes, podemos entrar ya en el examen de la procedencia de la valoración de la experiencia y grado de satisfacción en trabajos similares como criterio de adjudicación, y lo primero que hemos de señalar al respecto es que, si el recurrente consideraba que la valoración de esta experiencia como uno de los criterios para la adjudicación del concurso era contraria a Derecho, lo procedente es que hubiera impugnado el pliego de cláusulas administrativas del concurso, en el que aparecía como criterio de adjudicación la tan citada experiencia, en lugar de no hacerlo en su momento y más tarde, cuando la Comisión Técnica, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el pliego, no impugnado por nadie, estima que procede valorar como hemos reseñado, para acabar impugnando la adjudicación fundándose en la ilegalidad de un pliego de cláusulas que gozaba de plena validez cuando se aplicó, pues es bien sabido que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene reiteradamente que el pliego de condiciones es la Ley por la que se rige el concurso, y vincula tanto a los participantes como a la Administración cuando sus bases no se impugnaron en su momento."

Y si hasta aquí, lo expuesto anteriormente nos conduciría a la desestimación del presente recurso, ya que si bien no podemos desconocer que después de esa sentencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en dos sentencias en las que viene a indicar que la experiencia como motivo de adjudicación del contrato, no puede ser aplicado como la sentencia de 27 octubre 2004 , de la que fue Ponente Don Celsa Pico Lorenzo:

"Si lo que trataba era de manifestar que la no adjudicación del concurso la privaba de una "experiencia" a valorar en otros concursos hemos de recordar la doctrina vertida por este Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2004 acerca de que "la valoración de la experiencia supone desde luego la contravención en algún modo del principio de libre competencia en la contratación administrativa". Es obvio que si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares.

Es cierto que este Tribunal observa en alguno (así en el fallado por sentencia de 24 de mayo de 2004 ) de los recursos en materia de contratación administrativa sometidos a su consideración la pervivencia de tal cláusula en los Pliegos de Condiciones. Sin embargo ello no es óbice para declarar que la mayor accesibilidad a la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos eliminando la inserción de cláusulas discriminatorias en los documentos contractuales constituye uno de los ejes de la normativa comunitaria sobre contratación pública. La plasmación en nuestro derecho interno de las exigencias comunitarias determinó por ello las reformas operadas en la Ley 13/1995, de 18 de mayo y en los textos ulteriores hasta llegar al vigente texto de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio ."

Así como la sentencia también del Tribunal Supremo de 24 mayo 2004 , de la que fue Ponente Don Mariano Baena del Alcázar, a la que se refería la anterior y en la que se indicaba que:

" Por ende, al haber declarado que se estima el recurso de casación y puesto que ello supone que procede casar la Sentencia recurrida, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional.

Obviamente, al resolver dicho recurso debemos enjuiciar las actuaciones de la Administración en el procedimiento de selección de contratistas. En cuanto a esta actuación el punto controvertido es en realidad si fue conforme a derecho que por la Mesa de Contratación se acordarse prescindir de la valoración del criterio de experiencia de las empresas concursantes, lo que por cierto se hizo con fundamento en un informe verbal de la Abogada del Estado y del Interventor en el sentido de que valorar la experiencia "está en clara contradicción con las directrices de la Comunidad Económica Europea".

Y en este mismo sentido la sentencia de cinco de julio de dos mil cinco de la que fue Ponente Don Antonio Marti García, en la que también se refiere a esta cuestión indicando que:

"Pues la sentencia recurrida no es solo que en sus valoraciones haya declarado que articulo 30 al establecer unos criterios de adjudicación valorando la experiencia en la gestión de municipios hasta un máximo de 20 puntos es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y de la doctrina comunitaria, que con detalle expone, sino además que también ha referido, que en el expediente no existe la mas mínima constancia de que la gestión de abastecimiento de aguas tuviera alguna singularidad, -regional o poblacional- que hiciera necesario recurrir a esa condición."

Por lo que ante esta doctrina jurisprudencial, es evidente que en el presente caso la adjudicación del contrato no podía verificarse en base a un criterio que contraviene dicha normativa y que además era determinante de la adjudicación, como puede apreciarse en el cuadro obrante al folio 31 de autos donde lo decisivo para la baremación era la valoración de la experiencia en la organización y realización de festejos.

Pero también es cierto que la consecuencia que cabe extraer de estas sentencias es que en ellas se impugnaba el acuerdo por el que se aprobaban definitivamente los pliegos de condiciones del concurso para la adjudicación del servicio, pero no una vez realizada la adjudicación, como ocurre en el presente caso, ya que si el recurrente consideraba que la valoración de esta experiencia, como uno de los criterios para la adjudicación del concurso, era contraria a Derecho, lo procedente era que hubiera impugnado el pliego de cláusulas administrativas del concurso, en el que aparecía como criterio de adjudicación dicha experiencia, en lugar de no hacerlo en su momento y esperar más tarde, cuando ya se adjudica el concurso, impugnar la adjudicación fundándose en la ilegalidad de un pliego de cláusulas que gozaba de plena validez cuando se aplicó, pues es sobradamente conocida la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene reiteradamente que el pliego de condiciones es la Ley por la que se rige el concurso, y vincula tanto a los participantes como a la Administración cuando sus bases no se impugnaron en su momento.

Lo que en el presente caso nos conduce a la desestimación del recurso, ya que si bien la experiencia no debió de ser criterio determinante en la adjudicación del contrato, la empresa recurrente ahora apelada debió en su caso haber impugnado la convocatoria y no asumir dichos criterios de adjudicación acudiendo a la licitación, presentando su propuesta conforme al Pliego que devino de esa forma consentido y firme para ella, razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar el recurso

CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de Apelación 7/2006 interpuesto por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner en nombre y representación del Ayuntamiento de Soria contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria , por la que se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de SAROT ASESORES S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Soria de fecha 4 de marzo de dos mil cuatro que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 9 de febrero de dos mil cuatro, declarando dichas resoluciones contrarias a derecho y por consiguiente se nulidad con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Y en virtud de dicha estimación y con la revocación de la sentencia de instancia, se declara en su lugar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Sarot Asesores S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Soria de fecha 4 de marzo de dos mil cuatro que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno de fecha 9 de febrero de dos mil cuatro.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sra. González García, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiocho de Abril de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.