Sentencia Administrativo Nº 223/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 909/2012 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0008537

Procedimiento Ordinario 909/2012

Demandante:D. Borja

PROCURADOR D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

SENTENCIA Nº 223/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 24 de febrero 2014.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 909/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Borja , representado por el Procurador don JOSÉ ANTONIO SANDIN FERNÁNDEZ, contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Presidencia e Interior de la Comunidad de Madrid, de 17 de noviembre de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición por el interpuesto contra la Orden de 26 de noviembre de 2009, por la que se le impuso la sanción de clausura del local por el plazo de seis meses y un día, por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 37.1 de la Ley 17/1997, de 4 julio , sobre espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Madrid, por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo por don Borja representado por el Procurador don JOSÉ ANTONIO SANDIN FERNÁNDEZ, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de febrero del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto don Borja , tiene por objeto la resolución dictada por el Viceconsejero de Presidencia e Interior de la Comunidad de Madrid, de 17 de noviembre de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición por él interpuesto contra la Orden de 26 de noviembre de 2009, por la que se le impuso la sanción de clausura del local por el plazo de seis meses y un día por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 37.1 de la ley 17/1997, de 4 julio , sobre espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Madrid, por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo.

En virtud de la resolución de 26 de noviembre de 2009, confirmada en reposición por la resolución de 17 de noviembre de 2011, se impusieron al aquí actor dos sanciones como titular del establecimiento 'Bar Scorpio', una de ellas por importe de 30.051 euros, por la comisión de una infracción calificada de muy grave tipificada en el artículo 37.12 de la Ley 17/1997, de 4 julio , consistente en impedir la labor inspectora de los agentes de la Policía Municipal de Madrid; y, otra, consistente en la clausura del local por plazo de seis meses y un día, por la comisión de una infracción calificada de muy grave, tipificada en el artículo 37.1 de la citada Ley 17/1997 , por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo.

Es necesario señalar que el presente recurso contencioso-administrativo y la presente sentencia únicamente tiene por objeto la citada resolución sancionadora en tanto en cuanto en virtud de la misma se impuso al recurrente la sanción de clausura del local por plazo de seis meses y un día, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 37.1 de la citada ley 17/1997 , por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo. Debe quedar al margen de enjuiciamiento los hechos referidos a la infracción, también calificada de muy grave, tipificada en el artículo 37.12 de la citada Ley 17/1997, de 4 julio , por impedir la labor inspectora de los agentes de la policía municipal de Madrid, infracción por la cual fue sancionado el aquí actor a una multa de 30.051 euros, al haberlo si acordado este tribunal mediante Auto de 25 de julio de 2012 , y por el cual se declaró su falta de competencia, por razón de la cuantía, para el conocimiento de la misma.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional el recurrente solicitando su anulación alegando que no son ciertos los hechos por los cuales fue sancionado y alegando que no es cierto que hubiera ninguna camarera en el local dado que es el actor la única persona encargada de atender al público en el local que regenta, hecho de sobra conocidos por los agentes municipales; que no es cierto que en su local hubiera nadie consumiendo droga y que en el local están colocados carteles que indican claramente la prohibición del consumo de sustancias ilícitas; que la persona que si identifica como camarera por los agentes de policía es una cliente y, además, no se ha acreditado que estuviera fumando sustancia ilícita; que resulta que en el análisis realizado por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, se describe la muestra como una colilla en la que se identifican restos de haschish pero sin indicar su actividad farmacológica; que se ha solicitado la prueba testifical de los agentes denunciantes y la de los clientes que se encontraban en el local en el momento de los hechos, así como la prueba pericial consistente en una ampliación del análisis de la colilla incautada, prueba que resulta de gran importancia para su defensa, pero ninguno de los medios probatorios ha sido admitido por la Administración sancionadora vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución ; que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 135 y 137 de la Ley 30/1992 y en el artículo 17 del Real Decreto 1398/1993 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora ; que en el procedimiento administrativo se solicitó el momento procesal oportuno la práctica de la prueba, la cual fue denegada.

Por su parte la Administración demandada se opuso a la estimación del recurso en base a las alegaciones formuladas en su escrito de oposición que consta unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- En la demanda formulada a la que se contraen las presentes actuaciones, presentada el día 1 de octubre de 2012, se solicitó mediante el 'segundo otro sí', el recibimiento del presente recurso a prueba, expresando el actor que la prueba habría de versar sobre los puntos de hecho que en el citado escrito expresa a continuación de su petición. Sin embargo, al no concretarse en el escrito de demanda los medios de prueba de los que, en concreto, intentaba valerse, mediante Auto de 25 de enero de 2013 se denegó el recibimiento del recurso a prueba con cita de lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción que al mismo le dio la Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal. Dicha resolución quedó firme al no haberse interpuesto por ninguna de las partes, tampoco por el actor, recurso alguno.

En el curso del procedimiento sancionador tramitado por la Administración demandada, al folio 87, consta el escrito de alegaciones presentado por el recurrente mediante el cual solicitaba la práctica de la prueba testifical de los agentes denunciantes así como de los clientes que se encontraban en el bar el día de los hechos, en concreto, de doña Valle y don Pascual , expresando el domicilio en el que deberían ser citados; también solicitó la práctica de prueba pericial consistente en la ampliación de los análisis de las sustancias incautadas por el laboratorio que los llevó a cabo, con expresión del principio activo de los derivados cannábicos de la misma; consta a continuación en el expediente administrativo la Orden de 26 de noviembre de 2009, por la cual se acordó imponer al actor las sanciones ya referidas con anterioridad; al folio 80 y siguientes del mismo consta la propuesta de resolución, al folio 71 la resolución de incoación del expediente sancionador, y al folio 70 el informe analítico de las sustancias decomisadas por los agentes de policía municipal, en concreto, de los tres trozos incautados así como la colilla. Expresa la resolución sancionadora de 26 de noviembre de 2009, y en relación a los hechos consistentes en tolerancia en el consumo de drogas, que el acta es muy clara al denunciar que ' una camarera detrás de la barra se encuentra consumiendo un cigarrillo con hachís' siendo esta persona filiada y comprobándose que efectivamente la sustancia consumida era hachís, señalándose en el informe que el encargado del local se encontraba al lado de la consumidora de dicha sustancia. El acta levantada por los agentes de la policía municipal, y en lo que aquí procede destacar, expresa: ' la tolerancia y permisividad en el consumo de drogas ya que una camarera detrás de la barra se encuentra consumiendo un cigarrillo como hachís, asimismo en el suelo hay una papelina vacía de sustancia estupefaciente al parecer cocaína, asimismo se encuentren las mesas del local dos trozos de sustancia estupefaciente al parecer hachís'; el informe ampliatorio obrante a los folios 5 y siguientes del expediente administrativo consta que en el momento de la inspección el local se encuentra ocupado por 18 clientes y que se levantan tres actas a tres clientes por tenencia de, al parecer, estupefacientes, de las cuales dos de una sustancia marrón al parecer hachís y un acta de una sustancia en una papelina con sustancia blanquecina al parecer cocaína, y se levanta ' un acta de consumo a la camarera del local que se encuentra consumiendo cigarrillos de los denominados 'porro' al parecer de hachís encontrándose al lado del encargado-propietario referido más arriba'.

Los datos expuestos en la resolución sancionadora son expresivos de que la infracción así como la sanción relativa a la tolerancia y permisividad en el consumo de sustancias estupefacientes en el interior del local, vienen referidos al consumo que la que se considera por los agentes de policía municipal camarera del local, estaba realizando en ese momento, al lado del encargado-propietario, en concreto y según el acta de 29 de noviembre de 2008, detrás de la barra del local.

Como más arriba hemos expuesto, consta el folio 70 del expediente administrativo el informe analítico realizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, informe en el cual se recoge que se analiza una colilla y en cuanto a la sustancia identificada se dice restos de hachís sin expresar cantidad porcentaje alguno identificativo refiriéndolo de esta manera: 'sustancia identificada: hachís: (restos)'.

TERCERO.- Procede comenzar el análisis de las cuestiones por el actor alegadas por la relativa a la alegada vulneración del artículo 24 de la Constitución como consecuencia de haberse privado al actor de su derecho a la práctica de la prueba solicitada en el curso del expediente administrativo, la cual estima propuesta en momento oportuno así como estima es relevante para su defensa.

En este orden debemos recordar que el interesado solicitó la práctica de la prueba a la que más arriba nos hemos referido, en su escrito de alegaciones formulado en el curso del expediente administrativo, y que la Administración respondió a dicha propuesta recogiendo en la resolución sancionadora lo expresado en la propuesta de resolución como fundamento y motivación de la denegación de las pruebas propuestas, en concreto, al folio 81 del expediente administrativo se expresa los motivos por los que no se admiten los medios de prueba en tanto que no se consideraron por el instructor procedentes para desvirtuar los hechos denunciados.

En esta fase jurisdiccional, y como también hemos expresado más arriba, el actor solicitó en su demanda y mediante el 'segundo otro sí', el recibimiento del presente procedimiento a prueba, el cual fue denegado mediante Auto de 25 de enero de 2013dado que el actor se limitó a formular dicha solicitud pero sin expresar los medios de prueba de los que, en concreto, intentaba valerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción que al mismo le dio la Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal que, en su redacción actual exige que la parte exprese en dicho escrito los medios de prueba de los que intenta valerse. Como también hemos expresado más arriba, contra dicha resolución denegatoria del recibimiento del perito prueba el actor no interpuso recurso alguno, motivo por el cual no podemos estimar que se haya vulnerado su derecho a la prueba teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre la materia tal y como pasamos a exponer.

Sobre el derecho a la prueba el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones conformando una cuerpo de doctrina establecida en múltiples sentencias de las que pueden ser claro testimonio las SSTS de 28 de mayo y 17 de diciembre de 2001 , 25 de marzo , 22 de abril , 24 de junio y 18 de noviembre de 2002 , 17 de marzo , 6 y 20 de octubre de 2003 , y, 1 de marzo de 2004 . Según dicha jurisprudencia, el derecho a utilizar la prueba necesaria para hacer valer el derecho que se aduce y esgrime jurisdiccionalmente es una garantía procesal básica e, incluso, un derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE ). Si bien el análisis del alcance de tal derecho exige tener en cuenta los siguientes condicionamientos:

a.-Su ejercicio está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos, singularmente, en el artículo 60 LJCA ( el art. 74 LJ /1956 ).

b.-El derecho no supone una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes ( art. 24.2 CE ); esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; y al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito. Esto es, se reconoce a dicho órgano jurisdiccional la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos. Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y que, por su aptitud para obtener la convicción del Tribunal sobre aquéllos, tienen virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada; formal otro, puesto que la denegación del recibimiento a prueba o de la práctica de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales, en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza o en su irrelevancia.

c) Corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia.

d) El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Cfr. SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 22 de abril y 24 de junio de 2002 y 17 de marzo de 2003 , entre otras).

Respecto del alcance y contenido del derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero del 2011 , recordando lo dicho en otra anterior de 21 de febrero de 2006, expresa:

'La potestad sancionadora de la Administración, que constituye una manifestación del ordenamiento punitivo del Estado, según contempla el artículo 25 de la Constitución , se encuentra limitada en su ejercicio al respeto del principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, que se proyecta en el reconocimiento, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho a un proceso con todas las garantías que garantiza el artículo 24 de la Constitución , del derecho subjetivo de que nadie puede ser sancionado sino en los casos legalmente previstos y por las autoridades administrativas que tengan atribuida por Ley esta competencia sancionadora y a través del procedimiento en que se respeten plenamente el derecho de defensa, el derecho de ser informado de la acusación y el derecho a la presunción de inocencia.

Los principios inspiradores del orden penal referidos en el artículo 25 de la Constitución y las garantías procesales consagradas en el artículo 24 de la Constitución son aplicables con matices en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, según advierte el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia ( STC 18/1981 ), exigiendo que se respete, según se afirma en la sentencia 77/1983 : a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan; b) la interdicción de las penas de privación de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga para imposición de sanciones, y d) finalmente, la subordinación a la autoridad judicial» .

Las garantías constitucionales consagradas en el art. 24.2 CE , según se declara en las sentencias constitucionales 126/2005, de 23 de mayo , y, 142/2009, de 15 de julio , son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento sancionador; y el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, STC 74/2004, de 22 de abril , F3). Igualmente se ha destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme al art. 24.2 CE ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional. Lo expuesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE (por todas, STC 59/2004, de 19 de abril , F3)

El derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, al derecho a no ser sancionado sin ser oído y, a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora.'

Como se afirma en la Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio del 2010 'Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 13 de junio de 2007 hemos puesto de manifiesto que '... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, conlleva 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo intérprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 ), máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos ( sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002 , 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2 de la LJCA de 1998 , aplicable al caso de autos'.

Pues bien, pese a todo lo anterior, y como hemos puesto de manifiesto, lo cierto es que la recurrente no dio cumplimiento en la instancia a esta última exigencia, con apoyo en el citado artículo 88.2 de la LRJCA , por lo que el motivo ha de decaer.'

La Sentencia del Tribunal Supremo 16 de Septiembre del 2009 , afirma:

'Como hemos dicho en sentencia de esta fecha al resolver el recurso 2557/2004 , para la apreciación de la supuesta vulneración del derecho de defensa en razón a la inadmisión de la prueba, no ha cumplido la recurrente con los requisitos jurisprudenciales exigidos por este Tribunal, en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional, al no haberse demostrado la relevancia de dicha prueba para la decisión final, careciendo el recurso de casación de toda motivación en relación con dicho extremo que, por otro lado, mal puede justificarse, dado que la cuestión sometida a debate quedó resuelta por el Tribunal de instancia al entender que el daño no procedía de la actuación municipal sino de la supuesta derogación de las normas sobre aprovechamiento tipo y transferencia de aprovechamiento a consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de marzo de 1997 .

Como afirmamos en aquella sentencia, tal falta de motivación se extiende también a la falta de alegación en relación con la indefensión producida que, por las razones que se acaban de exponer, no se puede apreciar, siendo así que resulta carga para el recurrente justificar dicha indefensión o lo que es lo mismo que razone la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, así como que la resolución final de proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, acreditando así la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 168/2002 y 73/2001 ).'

Obvio es que no puede afirmarse que haya existido una denegación de pruebas en el expediente sancionador causante de indefensión, cuando, como venimos afirmando, dichas pruebas no han sido reiteradas en la presente vía jurisdiccional.' ( TS 29 de Septiembre del 2009 (ROJ: STS 5783/2009) Recurso: 89/2005 ).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, 19 de noviembre del 2010 el 'Derecho de defensa que no se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanza relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano jurisdiccional se ha mantenido pasivo ( SSTC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las 217/1998 y 219/1998 ).

Continuando con la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que ha de cumplirse con la exigencia del art. 88.2 LJCA exigiendo al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos.

Incumbe al Tribunal examinar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

No prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional ( STS 1 de febrero de 2010, rec. casación 1002/2008 ).'

CUARTO.- Sin embargo, a distinta conclusión nos conduce el análisis y valoración de los hechos por los cuales fue sancionado el actor, en concreto, la tolerancia o permisividad en el consumo en el local por él regentado, de sustancias tóxicas o estupefacientes dado que del análisis y valoración de las pruebas practicadas hemos de estimar que no puede concluirse de manera clara e incontestable que por parte del sancionado se haya incurrido en esa conducta típica definida como la 'tolerancia o permisividad' por la que fue sancionado. A tal conclusión nos conduce, por una parte, el contenido del acta de denuncia levantada por los agentes municipales y, por otra parte, del resultado analítico efectuado en el curso del expediente administrativo por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

Estamos en presencia de un supuesto de tolerancia o permisividad en el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes en un local público, supuesto contemplado en el artículo 37.1 de la ley 17/1997, de 4 julio , sobre espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Madrid; se trata, por tanto, de una conducta que es necesario integrar, calificándola y definiéndola, en atención a elementos de hecho que deben suministrados por la observación directa de los hechos, en el presente caso, a través de los elementos de hecho expuestos y constatados en el acta levantada por los agentes de la autoridad, por lo que es necesario que esta refleje tales elementos de hecho, los cuales deberían estar representados por datos externos, fácilmente apreciables, y que permitan al tribunal realizar aquella valoración, que no puede ser suplantada por la valoración de los agentes intervinientes, quienes deben recoger los datos, hechos contrastables, en este caso apreciables por los sentidos y que resultarían de fácil percepción para una persona normal un ciudadano medio. Pero en el acta atinente al caso no resulta reflejada elemento sensorial alguno o de otro tipo que permita colegir que el actor conocía que otra persona en el local por el regentado, fuera camarera o no del mismo, estuviera fumando hachís, y así resulta que los agentes de policía no refieren en el acta, ni posteriormente, que por el olor o por cualquier otro dato resultara evidente que en el local se estuviera fumando dicha sustancia. Tal omisión impide que este tribunal realice la valoración de un elemento de hecho que debería está reflejado en el acta, y que permita concluir que efectivamente esa conducta de 'tolerancia o permisividad' se estuviera realizando, motivo por el cual el acta no puede desplegar toda su virtualidad ni puede ser aceptada la presunción de veracidad de la denuncias realizada. Recordemos que el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en su apartado 3 se refiere a 'los hechos constatados por funcionariosa los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados'. En tal conclusión incide, reforzándola, el resultado de la analítica realizado e incorporado al expediente administrativo, resultado que refleja que (folio 70 del EA) el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, únicamente refiere que se analiza una colilla en la que se identifica una sustancia como 'sustancia identificada: hachís: (restos)', sin expresar cantidad o porcentaje alguno identificativo y significativo que por su cantidad permitiera conocer fácilmente por un ciudadano medio de lo que se trataba, esto es, que se estaba fumando hachís. Por ello, en el supuesto enjuiciado no podemos concluir que el acta levantada goce de la presunción 'iuris tantum' que se establece en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 .

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso analizado y anular la resolución dictada por el Viceconsejero de Presidencia e Interior de la Comunidad de Madrid, de 17 de noviembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 26 de noviembre de 2009, por la que se le impuso la sanción de clausura del local por el plazo de seis meses y un día, por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 37.1 de la ley 17/1997, de 4 julio , sobre espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Madrid, por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 909/2012, interpuesto por don Borja , representado por el Procurador don JOSÉ ANTONIO SANDIN FERNÁNDEZ, contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Presidencia e Interior de la Comunidad de Madrid, de 17 de noviembre de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición por el interpuesto contra la Orden de 26 de noviembre de 2009, por la que se le impuso la sanción de clausura del local por el plazo de seis meses y un día, por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 37.1 de la ley 17/1997, de 4 julio , sobre espectáculos públicos y actividades recreativas de la comunidad de Madrid, por permisión en el consumo de sustancias estupefacientes en establecimiento público recreativo, resolución que, en dicho particular, se anula; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ A LA SENTENCIA DICTADA EL 24 DE FEBRERO DE 2014 POR LA SECCION DECIMA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO 909 DE 2012 INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DON JOSÉ ANTONIO SANDIN FERNÁNDEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Borja CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL VICECONSEJERO DE PRESIDENCIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2011, POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN POR EL INTERPUESTO CONTRA LA ORDEN DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2009, POR LA QUE SE LE IMPUSO LA SANCIÓN DE CLAUSURA DEL LOCAL POR EL PLAZO DE SEIS MESES Y UN DÍA, POR LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN MUY GRAVE, TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 37.1 DE LA LEY 17/1997, DE 4 JULIO, SOBRE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID , POR PERMISIÓN EN EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO RECREATIVO.

Si bien se comparte el contenido del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento ordinario disiento del contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia.

La parte en el expediente administrativo sancionador según se indica en la sentencia ; que se solicito la prueba testifical de los agentes denunciantes y la de los clientes que se encontraban en el local en el momento de los hechos, así como la prueba pericial consistente en una ampliación del análisis de la colilla incautada, prueba que resulta de gran importancia para su defensa afirmándose que pero ninguno de los medios probatorios ha sido admitido por la Administración sancionadora vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución ; que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 135 y 137 de la Ley 30/1992 y en el artículo 17 del Real Decreto 1398/1993 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora ; que en el procedimiento administrativo se solicitó el momento procesal oportuno la práctica de la prueba, la cual fue denegada.

La sentencia desestima este motivo de impugnación entendiendo que la solicitud de prueba debió reproducirse en el proceso judicial en la medida que en la demanda formulada a la que se contraen las presentes actuaciones, presentada el día 1 de octubre de 2012, se solicitó mediante el 'segundo otro sí', el recibimiento del presente recurso a prueba, expresando el actor que la prueba habría de versar sobre los puntos de hecho que en el citado escrito expresa a continuación de su petición. Sin embargo, al no concretarse en el escrito de demanda los medios de prueba de los que, en concreto, intentaba valerse, mediante Auto de 25 de enero de 2013 se denegó el recibimiento del recurso a prueba con cita de lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción que al mismo le dio la Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal.

Pese a reconocer que el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, al derecho a no ser sancionado sin ser oído y, a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora.'

Además se afirma que se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Pues bien la razón de la desestimación de dicho motivo de impugnación ha sido en esencia no persistir en la solicitud de prueba ante este Tribunal, en realidad realizarlo indebidamente por no concretar los puntos de hecho respecto de los que habría de versar la prueba según establece el apartado 1º del artículo 60 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que el demandante dejo de firme la resolución denegatoria del recibimiento a prueba al no interponer recurso al mismo frete a la misma.

Partiendo de la base de que la prueba solicitada en expediente administrativo sancionador era pertinente, en especial la ampliación del análisis de la colilla incautada, prueba que resulta de gran importancia para su defensa, como la testifical propuesta, aunque fue denegada motivadamente dicha denegación era indebida pues la prueba era pertinente, y por lo tanto la resolución sancionadora era nula de pleno derecho al concurrir el motivo establecido en el artículo 62 apartado 1ª a) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por lesionarse en el expediente el derecho a la prueba que es susceptible de amparo constitucional.

Debe indicarse que si el expediente administrativo sancionador no se desarrolla con todas las garantías avoca al interesado a acudir al proceso judicial, con todos los inconvenientes que ello plantea, tanto de los derivados de la propia ejecutividad de la resolución sancionadora como los derivados de los presupuestos procesales precisos para interponer el recurso contencioso- administrativo, derivados de la necesidad cumplir los requisitos de postulación, abono de las tasas, etcétera. Por ello si se produce una infracción del derecho a la defensa en el expediente administrativo no es proporcional exigir que sea el propio titular del derecho lesionado el que busque remedio a dicha lesión ante los tribunales reiterando la solicitud de prueba, sino que ha de bastarle con exponer la existencia del derecho fundamental lesionado para obtener la nulidad de la resolución sancionadora viciada de dicha nulidad

Como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional (Sala 1ª) , 175/2007, de 21 de agosto de 2007, recurso 1655/2005 al haberse producido una efectiva vulneración del derecho de defensa durante la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador, tal vulneración no podía ser sanada en la vía contencioso-administrativa, pues, como señala la STC 59/2004, de 19 de abril (FJ 3),'el posterior proceso contencioso-administrativo no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora'. Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ), y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE ' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3). Por consiguiente, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probarcuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho de defensa( art. 24.2 CE ) en el procedimiento administrativo sancionador. Pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2008 de 23 de Junio de 2008 dictada en el recurso de amparo 7207/2004 ROJ Roj: STC 70/2008

Madrid a 24 de febrero de dos mil catorce

Fdo JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, en el día 25 de marzo de 2014. Doy fe.