Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 223/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2020 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000299

SENTENCIA: 00223/2022

RECURSO: P.O.: 326/2020

RECURRENTE: MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO

REPRESENTANTE: Abogacía del Estado

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO

PROCURADOR: Don Manuel Garrote Barbón

CODEMANDADO: SAMSARA CONSULTANTS, S.L.

PROCURADORA: Doña Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 326/2020, interpuesto por el MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, siendo codemandados el AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO,representado por el Procurador Don Manuel Garrote Barbón, actuando bajo la dirección Letrada de Don Francisco Javier Junceda Moreno y SAMSARA CONSULTANTS, S.L., representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de Don Luis Carlos Albo Aguirre. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda. Mediante escrito de 8 de julio de 2020 el Sr. Abogado del Estado presentó escrito interesando la ampliación del recurso a la resolución expresa de 8 de julio de 2020. Ampliación que fue acordada por auto de 30 de septiembre de 2020. Recibido el expediente de ampliación se dio traslado del mismo al recurrente para la formulación de la demanda lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, inicialmente, la resolución presunta de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se desestima el requerimiento de anulación presentado el 16 de enero de 2.020 por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, frente a la resolución de 18 de noviembre de 2.019 del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias (Expte. NUM001 CUDILLERO), por la que se autoriza a SAMSARA CONSULTANS, S.L., la rehabilitación y cambio de uso a vivienda vacacional y de uso turístico de una edificación residencial localizada íntegramente en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y clasificada por el planeamiento como Suelo Rústico de protección de Costas en Novellana. Posteriormente fue ampliada frente a la Resolución expresa de fecha 8 de julio de 2.020, notificada a la Administración del Estado el día 29 de julio, por la que se rechaza el citado requerimiento.

1.2 La Abogacía del Estado centra el debate, de forma certera, de la siguiente forma: ' La cuestión objeto de litigio es, simplemente, determinar si la autorización concedida sobre una vivienda unifamiliar, de cambio de uso de residencial a vacacional y turístico, en cuanto esta fue la solicitud presentada y estimada, o únicamente con un destino vacacional, como parece pretenderse en este momento por la Administración demandada, estando en presencia de una edificación abandonada y fuera de ordenación sobre la que se ha llevado a cabo un procedimiento de rehabilitación, es ajustada a derecho por no existir alteración del uso, como se sostiene por la Administración demandada, o por el contrario, como se dice por la Administración del Estado, existe una alteración en el uso por no ser equiparable el uso residencial a los nuevos usos vacacionales y turísticos autorizados en la resolución recurrida, entrando en contradicción y vulnerando la normativa de costas'. Y partiendo de esta concreta controversia, sostiene: 1º No puede identificarse un uso residencial con un uso turístico o vacacional, como así resulta del artículo 46 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en donde se diferencian ambas. Es decir, una cosa es un uso privado, ya permanente, ya temporal, y otro, una actividad económica sobre ese uso. 2º El artículo 317 de las normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de Cudillero, bajo la rúbrica 'Servicios Hoteleros', dispone que 'Se consideran servicios hoteleros los edificios o instalaciones de servicios al público con destino a alojamiento eventual o temporal y de carácter turístico', mientras que el artículo 347 de las mismas define la vivienda familiar, como 'el conjunto de espacios, locales o dependencias destinados al alojamiento o residencia familiar', existiendo una evidente diferencia de uso, al margen de las diferencias económicas o administrativas entre ambas situaciones. Y esta es la situación dada. 3º La Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias, que en su artículo 1 establece que la Ley tiene por objeto 'la ordenación del sector turístico en el Principado de Asturias y el establecimiento de los principios básicos de la planificación, promoción y fomento del turismo en la Comunidad Autónoma. Y se remite al art. 3, en relación con los artículos 30 y 31, que definen la actividad turística, y comprendería el uso autorizado en este caso. 4º Además, el informe del Servicio de Planificación Urbanística de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras del Principado de Asturias, de 10 de septiembre de 2.019 (folios 144 a 146 del expediente), en el que se dice que 'la autorización de apertura de establecimiento de vivienda vacacional y de uso turístico', consecuencia de las previsiones de los artículos 25 de la Ley de Costas y 46 de su Reglamento, supone que 'el cambio de uso planteado (de vivienda a alojamiento turístico en forma de vivienda vacacional) excedería lo permitido para una edificación fuera de ordenación'. 5º La normativa de costas pretende garantizar un uso común o colectivo del dominio público marítimo terrestre y una conservación del mismo, motivo por el que se prohíben las edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre, incluyendo las hoteleras ( artículos 25 de la Ley 22/1988 y 46 del Real Decreto 876/2014). Estableciendo su régimen transitorio un respeto, precisamente por este motivo, exclusivamente a los usos y construcciones existentes a su entrada en vigor con la finalidad de lograr la máxima conservación de los valores preexistentes en ese espacio. Siendo ese régimen de protección, como señala la Exposición de Motivos de la Ley de Costas, 'un instrumento indispensable para que este patrimonio colectivo especialmente valioso como espacio natural de libertad sea preservado para el uso y disfrute de todos los ciudadanos'. 6º Finalmente, razona que si el uso residencial es equiparable o asimilable a un uso turístico o vacacional, como se sostiene de contrario, no sería necesaria tramitación administrativa alguna por el Ayuntamiento de Cudillero, ni por el Principado de Asturias, ni la adopción de acuerdo autorizando el cambio de uso, pudiendo cualquier titular de una edificación calificada como vivienda en zona de servidumbre de costas destinarla a aquellos usos, con las previas autorizaciones municipales y de los órganos autonómicos con competencias en materia turística, pero sin ser necesaria autorización urbanística por tratarse de un uso equiparable.

1.3 El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, rebate los argumentos contenidos en el escrito de demanda, y sostiene la legalidad de la resolución impugnada de contrario. Así, expone: 1º No nos encontramos, como afirma el Ministerio, ante una edificación abandonada y fuera de ordenación'. Las obras de rehabilitación de la edificación fueron autorizadas por Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 15 de enero de 2007 (Expdte. NUM000), de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimotercera del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que aprobaba el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, vigente en aquel momento. 2º Las obras de rehabilitación finalizaron en diciembre de 2010, según consta en el expediente (Certificado final de obras de rehabilitación de vivienda unifamiliar de febrero de 2010 y cédula de habitabilidad del año 2010). 3º En el expediente NUM000 consta el informe de la Demarcación de Costas, de fecha 17 de noviembre de 2006, indicando que: '...la realización de obras de reparación y mejora de la edificación en Novellana, dentro de la servidumbre de protección, podría autorizarse si no conlleva ninguna obra que suponga aumento de volumen o una demolición total o parcial de lo construido'. 4º El uso residencial del edificio en cuestión es anterior a la Ley 22/1988, de Costas, de 28 de julio, y así lo reconoce el propio Ministerio, pues indica expresamente que 'de la documentación aportada se desprende que el uso en la fecha referenciada era vivienda. 5º Partiendo de estos antecedentes, razona que la edificación se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Plan Especial de Ordenación del Litoral Asturiano (POLA) y del Plan Especial del Suelo de Costas (PESC). Según el Plan Especial del Suelo de Costas (PESC), la edificación se sitúa en Suelo No Urbanizable de Costas de Áreas Degradadas por la Edificación, dentro de la zona del PEADE del Aguilera. Según la normativa del PESC, las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas, situadas en zona de dominio público marítimo-terrestre o en servidumbre de protección, se regularán por lo especificado en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Costas. Por lo que se refiere a la referencia a las Ordenanzas de las Normas Subsidiarias de Cudillero (BOPA 12 de junio de 2004), no cabe considerar que el cambio de uso a vivienda vacacional pueda entenderse como 'construcción de vivienda unifamiliar de nueva planta', pues donde existía una vivienda unifamiliar sigue existiendo una vivienda unifamiliar, no se ha producido un cambio de uso de una construcción adscrita a otros usos distintos a los de vivienda unifamiliar, pues ésta ya existía legalmente. Respecto a lo dispuesto en el artículo 317 de las Ordenanzas que regulan los servicios hoteleros y que consideran como tales los edificios o instalaciones de servicio al público con destino a alojamiento eventual o temporal y de carácter turístico, pero el uso vacacional no difiere del residencial pues la vivienda no acoge otros servicios que los propios de una residencia unifamiliar con independencia de que se preste servicio de alojamiento mediante precio, de forma habitual y profesional, pues no se puede considerar que existe un uso hotelero cuando lo que se pone a disposición de terceros es la vivienda íntegra, sin ningún otro tipo de servicio, manteniendo el uso residencial preexistente, y en este sentido cita la Sentencia de esta Sala de fecha 19 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de apelación 246/201.

1.4 Por el Letrado del Ayuntamiento de Cudillero se muestra conformidad con los fundamentos expuestos y conclusiones alcanzadas en el acto objeto de recurso. Y tras hacer referencia a la normativa de la Ley de Costas, añade que si el informe de la Demarcación de Costas del Estado de fecha 2 de septiembre de 2019, obrante a los folios núm. 140 a 144 del Expediente Administrativo, llega a la conclusión que en él se contiene, desfavorable a la solicitud, es porque prescinde del régimen transitorio. Esto es, se basa exclusivamente en el articulado de la Ley (artículo 25 antes citado), que prohíbe el uso residencial, sin tener en consideración las particularidades del caso; esto es, que el residencial se trata en este supuesto concreto de un uso preexistente que, como tal, se permite su autorización por el régimen transitorio, en los términos antes expuestos. En este caso, como se sostiene en el acto objeto de recurso, se mantiene el uso residencial preexistente, ni se trata de una nueva edificación ni pretende dársele un uso distinto al residencial. Por otro lado, en cuanto a la Ordenanza Municipal de aplicación, de las Normas Subsidiarias de Cudillero (BOPA 12 de junio de 2004), parece evidente que no cabe equiparar, como también se sostiene por la Administración demandada, el 'cambio de uso a vivienda vacacional' a 'construcción de vivienda unifamiliar de nueva planta' pues ya existía una vivienda unifamiliar y ésta se mantiene. Y en referencia al artículo 317 de las Ordenanzas que regulan los servicios hoteleros, el uso vacacional no difiere del residencial puesto que la vivienda no acoge otros servicios que los propios de una residencial unifamiliar.

1.5 Por el Letrado de la titular de la edificación, aquí codemandada, se efectúa expresa oposición al recurso de la Administración del Estado, y destaca que no son ciertas las manifestaciones del escrito de demanda, referentes al contenido del informe de CUOTA de fecha 26 de junio y 8 de julio de 2020, por cuanto lo que destaca la recurrente del contenido del fundamento de derecho segundo, es precisamente un resumen de la postura del Ministerio que solicita la anulación, no la postura de la CUOTA. Asimismo, omite precisamente la argumentación jurídica del fundamento de derecho tercero que es la clave del asunto que justifica la desestimación del requerimiento de anulación (folios 185 y 186 del E/A). Resalta que la propia Administración recurrente, admite que el uso de vivienda vacacional es un uso residencial, si bien, de su escrito de demanda parece mantener la postura contraria. En el propio informe de la Demarcación de Costas en Asturias, sobre la solicitud de autorización para cambio de uso de vivienda unifamiliar a vivienda vacacional de fecha 2 de septiembre de 2019 obrante a los folios 141 y 142 del E/A, se admite expresamente que el uso de vivienda vacacional es un uso residencial. Y cita, también, la Sentencia de esta misma Sala, de 19 de noviembre de 2018, dictadas en el recurso de apelación 194/2018, que avala esta conclusión así como la ausencia de necesidad de obtener licencia municipal, manifestando su conformidad con el argumento del Abogado del Estado en este punto.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Antes de entrar en el análisis de lo que constituye el núcleo central del recurso, es preciso referirse brevemente a los antecedentes fácticos de los que trae causa. Así:

1º Las obras de rehabilitación de la edificación (vivienda unifamiliar) fueron autorizadas por Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 15 de enero de 2007 (en el seno del Expte. NUM000), tras informe de la Demarcación de Costas de 17 de noviembre de 2006, que no realizaba oposición a las obras de rehabilitación siempre que no conllevasen aumento de volumen o demolición total o parcial de lo construido. Las obras finalizaron en de 2010 (certificado de final de obra de rehabilitación de febrero de 2010, y en ese año se otorgó la cedula de habitabilidad).

2º Con fecha 31 de enero de 2018 Samsara Consultans, S.L., actuando como representante de esta Estanislao (persona designada como usuario en la cédula de habitabilidad), presenta ante el Ayuntamiento de Cudillero solicitud de apertura de establecimiento de vivienda vacacional en Novellana. Esta solicitud hace referencia a la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 (referencia catastral NUM003 (polígono NUM004 Parcela NUM005), que según Catastro es una edificación con 141 m² (planta semisótano 74 m² y planta baja 67 m²) construidos dentro de una parcela de 359 m²).

3º El 15 de julio de 2.019 tiene entrada en registro del Principado de Asturias la solicitud de informe para el otorgamiento de licencia de apertura de establecimiento de vivienda vacacional y uso turístico (folios 1, 2 y 4 del expediente), remitida a la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático por el lugar en el que se ubica la edificación, por parte del Ayuntamiento de Cudillero.

4º Por parte de la citada Consejería se solicita a la Demarcación de Costas del Estado en Asturias, el 6 de agosto de 2.019, la emisión del informe al que se refiere el artículo 50.1 del Reglamento de Costas (folio 122 del expediente). Este informe es emitido el 2 de septiembre de 2.019 (folios 140 a 142 del expediente), indicando que la vivienda unifamiliar se encuentra situada dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

5º Solicitado informe al Servicio de Planificación Urbanística de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras del Principado de Asturias, por este se emite informe el 10 de septiembre de 2.019 (folios 144 a 146 del expediente).

6º El 18 de noviembre de 2.019, se emite informe favorable por la CUOTA sobre la alteración del uso de la vivienda (folios 147 a 149 del expediente).

7º El 18 de noviembre de 2.019, con base en el informe de la CUOTA, la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado autoriza la actuación solicitada por Samsara Consultans, S.L. (folios 150 a 153).

8º Frente a la resolución de 18 de noviembre de 2.019 del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias, se formula requerimiento de anulación, en fecha 16 de enero de 2.020, por el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico (folios 171 a 174).

9º El requerimiento anterior es objeto de informe negativo por la Sección de Apoyo Jurídico de la Consejería de Infraestructuras de 10 de febrero de 2.020 (folios 170 a 181 del expediente).

10º Se dictó resolución expresa por la demandada el 8 de julio de 2.020, motivo por el que solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa. En esta resolución, que reproduce el informe previo de la CUOTA de 26 de junio de 2.020, acuerda desestimar el requerimiento de anulación, confirmando en consecuencia el acuerdo objeto del requerimiento de anulación de 18 de noviembre de 2.019, por el que la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado autoriza la actuación solicitada por Samsara Consultans, S.L. (folios 150 a 153).

TERCERO.- NORMATIVA DE APLICACIÓN.

Art. 25 de la Ley de costas: '1. En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos: a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación'. Por su parte, el art. 46 del Reglamento aprobado por el R.D. 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas: ' En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos:

a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación. Se excluirán de esta prohibición las acampadas y los campamentos o campings debidamente autorizados con instalaciones desmontables.

Se entenderá por acampada la instalación de tiendas de campaña o de vehículos o remolques habitables. Se entenderá por campamento o camping la acampada organizada dotada de los servicios y suministros establecidos por la normativa vigente'; y el art. 49: '1 . Los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección estarán sujetos a autorización de la comunidad autónoma correspondiente, que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la Ley 22/1988, de 28 de julio , y en las normas que se dicten, en su caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 22 de la citada Ley y 42 y 43 de este reglamento, pudiéndose establecer las condiciones que se estimen necesarias para la protección del dominio público...3. Las autorizaciones que se otorguen deberán respetar el planeamiento urbanístico en vigor. En defecto de ordenación, podrá condicionarse su otorgamiento a la previa aprobación del planeamiento'.

Ahora bien, tratándose de construcciones previas de la Ley, y con uso autorizado, es preciso tener en consideración el régimen transitorio recogido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 22/1988, de Costas, vigente en la fecha de autorización de las obras de rehabilitación: ' 2. En las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicarán las siguientes reglas:... b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e instalaciones podrán realizar las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Tales obras no podrán ser autorizadas por el órgano urbanístico competente, sin que con carácter previo, la Administración del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, si en dicho plazo no se emitiera se entenderá que tiene carácter favorable. c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera, podrán realizarse obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta Ley'. Por su parte, el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, vigente en el momento de llevarse a cabo las obras de rehabilitación de la vivienda unifamiliar de uso residencial, en su Disposición Transitoria Decimotercera regulaba: ' 1. En las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en la disposición transitoria anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal, y cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicarán las siguientes reglas:... c) En el resto de la zona de servidumbre de protección, y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas y concordantes de este Reglamento, podrán realizarse, previa autorización de la Administración del Estado, obras de reparación y mejora siempre que no implique aumento de volumen de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de la Ley de Costas. ( Disposición transitoria cuarta, 2, de la Ley de Costas )'.

El art. 317 de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Cudillero, aprobadas por Acuerdo de 8 de mayo de 2004, de la Comisión ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA), modificadas en 2006, establece: ' Se consideran servicios hoteleros los edificios o instalaciones de servicios al público con destino a alojamiento eventual o temporal y de carácter turístico'; el art. 318 hace referencia a la clasificación, declarando de nivel 1 los hoteles, hostales y pensiones de no más de 60 camas y no más de 30 habitaciones, y de Nivel 2, los de más capacidad. El art. 346 define como 'vivienda familiar': 'el conjunto de espacios, locales o dependencias destinados al alojamiento o residencia familiar, así como las edificaciones anejas al mismo'.

Por su parte la Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias, en su art. 3 regula: ' a) Actividad turística: La destinada a proporcionar a los usuarios turísticos los servicios de alojamiento, restauración, intermediación, comercialización, información, asistencia y acompañamiento, así como cualesquiera otros directamente relacionados con el turismo y que reglamentariamente se califiquen como tales, además de las actuaciones públicas en materia de ordenación y promoción del turismo... e) Establecimientos turísticos: Los locales o instalaciones abiertos al público, temporalmente o de modo continuado, y acondicionados de conformidad con la normativa en su caso aplicable, en los que las empresas turísticas presten alguno o algunos de sus servicios'; y el art. 31 establece: 'La actividad de alojamiento turístico se ofertará dentro de alguna de las siguientes modalidades: hotelera, apartamento turístico, alojamiento de turismo rural, albergue turístico, vivienda vacacional, campamentos de turismo, núcleos, ciudades, clubes o villas vacacionales, y cualesquiera otras que reglamentariamente se determinen'.

CUARTO.- CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

En atención a los antecedentes fácticos expuestos, y a la normativa aplicable, cabe afirmar que aparece acreditado el uso residencial de la vivienda unifamiliar cuyo destino vacacional fue autorizado por la Resolución impugnada, uso previo a la Ley de Costas de 1988, habiéndose autorizado su rehabilitación en 2006, que finalizó en el año 2010. Por ende, es de aplicación el régimen transitorio expuesto en el fundamento que precede, de forma tal que no se trata de una nueva edificación con destino de un uso residencial. Ahora bien, aquí es donde radica la cuestión que se suscita, si como consecuencia de ese uso pretendido y autorizado, de vivienda de uso vacacional y turístico, se produce un cambio de uso preexistente, que ampararía la aplicación del art. 25 de la Ley de Costas y de los artículos 46 y 49 del Reglamento vigente, de forma tal que no sería posible ese nuevo uso, por no ser prexistente y estar prohibido por dichos preceptos. En definitiva, la controversia radica precisamente en el concepto de vivienda de uso vacacional y turístico, en concreto si es asimilable a un uso residencial, como sostiene la Administración del Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Cudillero y la codemandada, titular de la edificación; o no cabe esa asimilación, como afirma la Administración General del Estado, que pretende la nulidad de la resolución impugnada que autoriza ese uso.

En el Informe de la Demarcación de Costas de Asturias Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y Del Mar), efectivamente se hace referencia al art. 25 de la Ley de Costas, y a los artículos 46 y 49 del Reglamento de desarrollo, y tras su trascripción, se afirma que no es posible informar favorablemente la autorización. Sin embargo no entran a analizar la preexistencia de la edificación, ni su uso previo, omitiendo cualquier referencia al régimen transitorio expuesto más arriba (folios 140 a 143).

La Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, hace referencia a la normativa transitoria de la Ley de costas, y las que contiene el PEADE de La Aguilera, concluyendo que si bien el cambio de uso no sería posible, dado el criterio mantenido por la Permanente de la CUOTA para otros supuestos similares, no se considera que concurra cambio de uso en estos supuestos. Llama la atención que la normativa invocada parece hacer mención a las obras que se podrían realizar, pero lo que aquí se plantea no es esa cuestión, dado que las obras de rehabilitación databan de 2010, y habían sido autorizadas.

La CUOTA, en su Sesión de 6 de noviembre de 2019, efectivamente, mantiene tal criterio, y considera que el uso pretendido es asimilable al de vivienda.

En el informe de 10 de febrero de 2020, de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, tras el requerimiento ministerial, se hace referencia a la preexistencia de la edificación, no tratándose de una obra de nueva planta, ni el cambio de uso conlleva esta situación, dado que el uso pretendido es asimilable al de vivienda residencial (folios 176 a 182).

Y esta postura es reiterada en el Acuerdo de la CUOTA de 26 de junio de 2020 (folios 183 a 186), que señala:

Por tanto, se permite el mantenimiento de las edificaciones y usos existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1988. En el caso que nos ocupa, se mantiene el uso residencial existente, no se trata de una nueva edificación ni se hace un uso distinto al residencial en la misma por más que no se disponga de licencias o autorizaciones que acrediten el uso turístico vacacional previo a la entrada en vigor de la Ley de Costas el 29 de julio de 1988 y no se discute por parte del Ministerio el uso preexistente pues se indica expresamente que 'de la documentación aportada se desprende que el uso en la fecha referenciada era vivienda', y con la autorización de cambio de uso a vivienda vacacional no se establece un uso diferente al residencial pues la construcción sigue destinada a dicho uso.

Pues bien, no podemos obviar que sobre esta cuestión controvertida ya se ha pronunciado esta Sala, no solamente en la sentencias citadas por las codemandadas (Administración Autonómica, y Samsara Consultants, S.L.), de 19 de noviembre de 2018 (recurso de apelación 246/2018, y recurso de apelación 194/18), sino también, en la más reciente de 30 de abril de 2021 (recurso 207/2020), aunque esta última desde la perspectiva de la normativa de la Propiedad horizontal.

La primera de las sentencias de la sala, razonaba: ' 2.2 Hemos de compartir el razonamiento del Ayuntamiento apelante en cuanto los usos hoteleros son distintos del uso residencial y que tales establecimientos hoteleros han de calificarse como uso terciario. En cambio, discrepamos en que bajo tal calificación 'hotelera' se integren los llamados 'alojamientos turísticos' pues como la sentencia apelada expresa, estamos ante actividad sustancialmente distinta en naturaleza, funcionalidad y régimen jurídico. E igualmente discrepamos, y rechazamos, que el uso residencial se vincule exclusivamente a viviendas constitutivas de domicilio habitual.

Dado que se trata de interpretar el art.3.2.6 del PGOU de Oviedo, una norma urbanística local, debe estarse al contexto y referencias normativas para integrarlo o interpretarlo que ofrece la legislación autonómica del Principado de Asturias, tanto la urbanística como la turística. De ahí que son inútiles a los efectos que nos ocupan las referencias del recurso de apelación a la calificación de los apartamentos turísticos como establecimientos hosteleros o usos residenciales que puedan apreciarse en sentencias dictadas por juzgados y tribunales de otras Comunidades Autónomas con distinta legislación turística.

Así, el artículo 4.2.6 del PGOU define el uso terciario el propio de 'edificios destinados a hoteles, hostales, hoteles de apartamentos, pensiones y similares'.

Pues bien, la Ley 7/2001, de 22 de Junio, de Turismo de Asturias distingue entre Establecimientos hoteleros (Hoteles y pensiones)- Sección 2ª- del Capítulo II, Apartamentos turísticos -Sección 3ª-; Alojamientos de turismo rural-Sección 4ª- Albergues turísticos- Sección 5ª- y Viviendas vacacionales -Sección 6ª. Pues bien, la Sección Segunda, Establecimientos hoteleros fue desarrollada por el Decreto 78/2004, de 8 de octubre, y la Sección 5ª, Viviendas vacacionales fue desarrollada por Decreto 48/2016, de 10 de agosto, se regulan las viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico del Principado.

De ahí que el núcleo común a hoteles, hostales, hoteles de apartamentos y pensiones es que encajan en la calificación normativa de Establecimientos hoteleros, los incluidos en el ámbito del Decreto 78/2004 y similares, cubriendo por ejemplo las modalidades de hoteles-apartamento (apart-hotel) u hotel balneario, pero sin poder forzar la similitud o analogía a otro tipo de establecimientos turísticos con distinta denominación y régimen jurídico, esto es, las viviendas vacacionales, los cuales aparecen definidos en la normativa sectorial asturiana con criterios distintos a los establecimientos hoteleros.

2.3 Añadiremos que sin existir precepto legal estatal o autonómico en contrario, la vivienda que se destina a alojamiento turístico temporal no pierde por ese hecho su carácter residencial, de igual modo que una vivienda no pierde el carácter de residencia habitual del propietario porque en la misma se alojen transitoriamente familiares o amigos, o porque se ausenten los residentes en períodos vacacionales o de trabajo. Tal y como indica el art.3.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 30/10/2015 'El suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada en los términos que disponga la legislación en la materia', y el alojamiento turístico ofrece una vivienda digna y adecuada, sin que pueda llegarse al absurdo de considerar que como no son usos residenciales, tales alojamientos turísticos no deben garantizar una vivienda digna y adecuada.

2.4 Asimismo, la exclusión de los alojamientos turísticos de la Ley de Arrendamientos urbanos no excluye su naturaleza residencial (como tampoco un arrendamiento de vivienda excluye la existencia de residentes habituales) sino que sencillamente dicha ley civil se ocupa de una relación contractual precisa distinta aunque sobre prestación básica idéntica (cesión de uso temporal de vivienda). Es más, resulta evidente que la consideración de alojamiento turístico no excluiría la posible consideración de domicilio a efectos de recabarse autorización judicial para entrar en el mismo.

2.5 El argumento del recurso de apelación de que la consideración residencial de tales alojamientos turísticos provocaría una alteración de estándares en cuanto a sistemas generales y servicios que decida el plan general, resulta retóricamente admisible pero jurídicamente debilitado porque es evidente que si existen unas edificaciones con uso destinado en su configuración a ofrecer techo y suministros de vivienda (agua, luz, calefacción, etc) con licencia de utilización, el que tal ocupación sea definitiva o temporal nada compromete las dotaciones de servicios que debe ofrecer el Ayuntamiento a la población pues baste recordar que pueden existir zonas residenciales con viviendas vacías y zonas destinadas a alojamientos turísticos plenamente ocupadas, o viceversa.

2.6 Solamente en casos razonados, cuantificados y amparados en estudios, memorias o informes objetivos podrían apreciar las Administraciones públicas implicadas una situación de exceso de densidad de ocupación turística que pudiese aconsejar la limitación de tales usos o condicionarlo a una medida de intervención (tal como reservar el alquiler turístico 'para los pisos de primera planta, entreplanta y planta baja').

Desde la perspectiva competencial autonómica, el art.19 de la Ley 7/2001 de Turismo contempla la posibilidad de que el Consejo de Gobierno autonómico califique zonas turísticas saturadas con las consiguientes limitaciones. Y desde la perspectiva de competencia urbanística local podría regularse tal uso de alojamiento turístico bajo consideraciones restrictivas, zonificación o exclusiones pero siempre alzando de forma expresa la prohibición o condiciones restrictivas, y contando con la inexcusable justificación o motivación con expresión de fuentes de conocimiento ya que al fin y al cabo, se está limitando el derecho de propiedad, la libertad de empresa y sobre todo, estableciendo una desigualdad en la gestión de viviendas por parte de los propietarios de unas plantas respecto de los propietarios de otras, o respecto de los propietarios de viviendas de concejos limítrofes.

En conclusión, en la Comunidad Autónoma de Asturias, no cabe aceptar la exclusión del alojamiento turístico de la consideración de uso residencial, so pretexto de ser similar al alojamiento hotelero, pues según la normativa autonómica resultan distintas situaciones jurídicas. Más que confrontar uso residencial y uso turístico debe distinguirse uso residencial continuo y uso residencial turístico, puesto que este se caracteriza por la ocasionalidad y transitoriedad, con lo que la diferencia estaría dada por fijar el umbral de extensión temporal, toda vez que el uso propio de residencia ya sea provisional o permanente, tiene igual contenido (alojamiento y servicios de habitabilidad mínimos). Y fuera de ese uso residencial (comprensivo tanto de la modalidad estable y continua, como la meramente turística) estaría el uso hotelero o terciario, caracterizado por la prestación de servicios complementarios de hospedaje...

2.8. En todo caso, cualquier interpretación de un precepto o sintagma del mismo ha de contemplar el contexto constitucional en cuanto a la configuración del poder administrativo y las libertades de los ciudadanos. Así, ha de tenerse presente el principio de menor intervención que late en el art.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se alza en referencia inexcusable 'Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias'. Por último, si existe similitud para extender el régimen a los alojamientos turísticos tendría bajo idéntica lógica que extenderse a los arrendamientos urbanos, lo que encierra una interpretación absurda y como tal ha de ser desterrada la premisa de partida.

Y en todo caso, no puede olvidarse como afirma la STS de 23 de noviembre de 2017 (rec. 2331/2015 ) en relación al establecimiento de farmacias, pero aplicable mutatis mutandis, a toda actividad que '[...] los principios 'pro apertura' y 'favor libertatis' (...) han de tenerse en cuenta principalmente en los casos dudosos', ya que estamos ante 'el principio' in dubio favor libertatis' del art.38 CE ' ( STS 22 de mayo de 2013, rec.322/2010 )'. Y añade: 'Sobre el control público de tales actividades, la Sala asume los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto el Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico debe ser interpretado bajo el espíritu y disposiciones de la Directiva 2006/123/CE, que reclama la intervención común y referida a la mera exigencia de declaración responsable para el inicio de la actividad en lugar de la excepcional exigencia de previa licencia o autorización, como resulta del principio de proporcionalidad dada la naturaleza objetivamente inocua de la actividad litigiosa. De hecho, incluso en la hipótesis de que el planeamiento municipal contemplase la exigencia de previa licencia eso requeriría no solo explicitar razones imperiosas de interés general sino justificar la no discriminación y la proporcionalidad de tal medida, lo que brilla por su ausencia según lo vertido en autos. En este sentido, se ha afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 20 de enero de 2018 (TJCE/2018/127)sobre compatibilidad de medida municipal de prohibición de comercio minorista en determinadas zonas, a la luz de la Directiva 123/2006, de 12 de diciembre de Servicios: 'En definitiva, se trata de una competencia de los Estados y, por tanto, de los Tribunales nacionales, concretar caso a caso que una medida de este tipo cumple con los requisitos de: a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social; b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general; c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado'. La sentencia que resolvía el recurso de apelación 194/18, mantenía idéntico criterio y razonamientos.

Y la sentencia de 30 de abril de 2021 (recurso 207/2020), afirma: ' Para la realización de los usos residenciales en qué consiste la vivienda vacacional y la vivienda de uso turístico, no existe normativa municipal distinta que la requerida para usos residenciales. Como alquiler de vivienda la califica también la Agencia Tributaria incluyendo en el epígrafe correspondiente a dicha actividad y que los rendimientos obtenidos de su desarrollo tendrán la consideración de rendimientos de capital inmobiliario.

La relación precedente confirma la legalidad de la resolución recurrida respecto de que no es aplicable la disposición estatutaria que prohíbe expresamente que en las viviendas se desarrollen actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de cualquier tipo, pero no cuando el uso sea residencial es el que corresponde al destino del predio a usos turísticos mediante su arrendamiento como actividad económica consistente en la explotación comercial de dicha vivienda, teniendo en cuenta que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por el uso y condiciones de aplicación. En estos casos y de acuerdo a la normativa específica en la interpretación realizada por esta Sala el concepto de residencia o uso residencial no se identifica con permanencia o continuidad, por más de que se proscriba que no se pueda convertir en residencia principal o secundaria, y no obsta a ello que se desarrolle como actividad económica mediante la cesión del predio a terceros y se considere a tales efectos como actividad empresarial'.

Siguiendo el mismo criterio de los precedentes expuestos, y teniendo en consideración que no nos encontramos ante un cambio de uso en sentido estricto, siendo asimilable el uso vacacional al residencial; y no constando que, en el presente caso, ese uso conlleve una serie de servicios y/o actividades que intensifiquen el uso turístico, convirtiendo el inmueble en una verdadero establecimiento hotelero (Hotel, Hostal o Pensión); procede la desestimación del recurso, acogiendo la interpretación que de la controversia suscitada hace la CUOTA, y recoge la resolución impugnada.

QUINTO.- COSTAS.

Desestimado el recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, procede imponer las costas a la Administración recurrente, si bien, con el límite de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, inicialmente, frente a la resolución presunta de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se desestima el requerimiento de anulación presentado el 16 de enero de 2.020 por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, frente a la resolución de 18 de noviembre de 2.019 del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias (Expte. NUM001 CUDILLERO), por la que se autoriza a SAMSARA CONSULTANS, S.L., la rehabilitación y cambio de uso a vivienda vacacional y de uso turístico de una edificación residencial localizada íntegramente en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y clasificada por el planeamiento como Suelo Rústico de protección de Costas en Novellana. Posteriormente ampliado frente a la Resolución expresa de fecha 8 de julio de 2.020, notificada a la Administración del Estado el día 29 de julio, por la que se rechaza el citado requerimiento.

Se imponen las costas a la Administración recurrente con el límite máximo de 500 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.