Sentencia Administrativo Nº 224/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 591/2012 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 591/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

RAP 591/12

SENTENCIA Nº 224-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a cuatro de marzo de dos mil quince.-

Visto el recurso de apelación nº 591/12interpuesto por la Dirección Provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia nº 139/12de fecha 17 de mayo de 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5de VALENCIAsiendo parte apelada AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SA

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 5de VALENCIA dictó Sentencia de fecha 17 de mayo de 2012en autos de PO 319/2010 Estimando el recurso interpuesto por AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SAcontra la Resolución de fecha 23 de febrero de 2010 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de Valencia de la TGSS por la que se desestima el recurso de alzada y se confirma, a su vez, la Resolución de 12 de noviembre de 2009 de la Directora de la Administración 46/09, anulando y dejando sin efecto ambas resoluciones y dejando sin efecto las altas en la seguridad social de los seis trabajadores que se relacionan en las resoluciones recurridas, que se produjeron en las fechas que se indican, declarando que la empresa recurrente no debió darlos de alta sino hasta el momento en que cesó su situación de incapacidad temporal.

Sin imposición de costas.

Notificado dicha sentenciapor la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALse interpuso recurso de apelación contra la mismasolicitando su revocación.-

La mercantil AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SAevacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de marzo de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de VALENCIAen autos de PO 319/2010Estimando el recurso interpuesto por AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SAcontra la Resolución de fecha 23 de febrero de 2010 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de Valencia de la TGSS por la que se desestima el recurso de alzada y se confirma, a su vez, la Resolución de 12 de noviembre de 2009 de la Directora de la Administración 46/09, anulando y dejando sin efecto ambas resoluciones y dejando sin efecto las altas en la seguridad social de los seis trabajadores que se relacionan en las resoluciones recurridas, que se produjeron en las fechas que se indican, declarando que la empresa recurrente no debió darlos de alta sino hasta el momento en que cesó su situación de incapacidad temporal.

Sin imposición de costas.

La sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto en base a los siguientes argumentos:

Ante la ausencia de una regulación específica junto con la doctrina contradictoria de los Tribunales de lo social alude a lo dispuesto por el art. 15 del Estatuto de los trabajadores , en cuyo párrafo primero dispone: 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinadaen relación con el art. 36 del RD 84/1996 y tras invocar sentencias de la sala de lo social del TSJ de Cantabria, Andalucía y Comunidad valenciana, ésta última de 19/7/2011 concluye estimando el recurso interpuesto por considerar que la empresa no tiene obligación de dar de alta, ni por ende de cotizar, por aquellos trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en situación de IT en el momento en que, de no haber estado de baja por enfermedad, debían de ser llamados para prestar sus servicios, y ello al no poderse realizar la prestación de servicios en el momento en que los trabajadores debieron ser llamadas, no existe para el empresario la coetánea obligación de pagar la retribución ni, por ende, de darlos de alta y cotizar a la seguridad social, posponiéndose,tal obligación, al momento en que los trabajadores cause alta médica.

Y ello, prosigue la sentencia apelada, a pesar de que la relación laboral se encuentre suspendida para los trabajadores fijos discontinuos durante el periodo en que no presten servicios por encontrarse en situación de IT, por cuanto que la situación asimilada al alta en que se encuentran en dicho periodo ha de entenderse prolongada durante el tiempo en que, tras el momento en que debieron ser llamados para reanudar su actividad, se encuentren de baja por enfermedad.

TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelante e l letrado de la Tesorería general de la seguridad social, y discrepa de la interpretación dada por la sentencia apelada a lo dispuesto por el art. 15 del ET preceptodel que se desprende, a su juicio, que el llamamiento deberá efectuarse respecto de los trabajadores fijos discontinuos,y asimismo de aquellos que tengan dicha condición a pesar de encontrase en situación de incapacidad temporal.-

Que por ello prosigue el letrado de la Administración afirmando que la obligación de cotizar permanece a pesar de que el trabajador se encuentre en situación de IT, al estar vigente la relación laboral y de lo anterior deriva la obligación del empresario de cursar el alta y cotizar por los trabajadores fijos discontinuos a pesar de que en el momento de llamamiento para el reinicio del a actividad se encuentren en situación de IT.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada.-

CUARTO: La parte apelada integrada AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SAse opone a la apelación formulada de contrario y sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada, invocando para ello lo declarado por sentencia de la sala de lo social del TSJ de la comunidad valenciana de fecha 19/7/2011 en relación con el art. 15.8 del ET ,sin que el no llamamiento, en este supuesto concreto, de las trabajadoras fijas discontinuas relacionadas en la Resolución impugnada signifique voluntad extintiva alguna pues en el momento de iniciar la prestación del servicio se encontraban imposibilitadas para ello al encontrarse en situación de IT

QUINTO:Que centrado en tales términos el objeto del presente debate en esta instancia se centra en dilucidar si se mantiene, o no, la obligación de cotizar respecto de aquellas trabajadoras fijas discontinuas que en el momento de ser llamadas se encuentran en situación de incapacidad temporal habida cuenta, precisamente de la naturaleza indefinida de la relación laboral que mantienen.

La respuesta de esta Sala debe ser necesariamente estimatoria del recurso de apelación presentado al no compartir la fundamentación y conclusiones alcanzadas por la sentencia de la instancia atendiendo a la normativa reguladora de la relación laboral fija discontinua y su propia naturaleza de carácter indefinido.

Que en este sentido y en cuanto a la normativa aplicable y la obligación de cotizar así lo señalan genéricamente para todo el sistema los artículos 14 (referente a la afiliación, altas y bajas) y 15 (relativo a la obligación de cotizar) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,precepto en el que se establece la distinción entre contratos indefinidos y por tiempo determinado y se dispone, en el párrafo segundo: . Adquirirán la condición de trabajadores fijos , cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho y en relación con la modalidad contractual que aquí nos ocupa dispone el párrafo octavo:

8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuosy no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinid o. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial , así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos.

Es decir, la naturaleza de la relación laboral que une a las trabajadoras afectadas con la empresa apelada es una relación de carácter indefinido fijo discontinuo debiendo ser llamadas, en el orden y forma que se concrete en los distintos convenios colectivos de manera que la trabajadora que no sea llamada, incumpliendo el empresario lo dispuesto en el convenio aplicable podría reclamar en procedimiento de despido.

Y, específicamente para el Régimen General, el artículo 100 de la misma Ley,dispone la obligación empresarial de solicitar la afiliación de sus trabajadores en la seguridad social:

'1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General.

2. En el caso de que el empresario incumpla las obligaciones que le impone el apartado anterior, el trabajador podrá instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social. Dicho organismo podrá, también, efectuar tales actos de oficio en los supuestos a que se refiere el apartado 4 del artículo 13 de esta Ley.

3. El reconocimiento del derecho al alta y a la baja en el Régimen General corresponderá al organismo de la Administración de la Seguridad Social que reglamentariamente se establezca.

4. Salvo disposición legal expresa en contrario, la situación de alta del trabajador en este Régimen General condicionará la aplicación al mismo de las normas del presente Título'.

En relación con el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de eneroque en idénticos términos dispone que 'Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio' -art. 24.1 -,

y que ' Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla'- art. 29.1.1º-.

Por lo que respecta a la cotización, y en lo que ahora interesa, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialestablece que 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad' - art. 104.1-; que ' La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo, incluido el período de prueba'-art. 106.1-, y que ' La obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque éstos revistan carácter discontinuo' - art. 106.2-. Y ello en lo que afecta a este supuesto concreto.

Y la misma responsabilidad del cumplimiento de la obligación de cotizar y duración de la misma aparecen impuestas en l os artículos 22 y 13 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

Que finalmente debemos traer a colación lo dispuesto por el art. 45 del RD Legislativo 1/1995 que prevé las causas de suspensión del contrato de trabajo y entre ellas recoge en el párrafo 1 c): la incapacidad temporal de los trabajadores, lo que supone la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo.

Que de toda la normativa expuesto y trasladados los argumentos expuestos al supuesto concreto que nos ocupa, la juez a quo realiza una interpretación integradora de la normativa expuesta y concluye anulando la Resolución administrativa impugnada en virtud de la cual la TGSS desestimaba la pretensión de la recurrente de anular el alta de las trabajadoras fijas discontinuas relacionadas durante los periodos en los que éstas se encontraban en situación de IT, en el momento de ir a efectuar el llamamiento. respuesta desestimatoria expresada atendiendo a losargumentos y razones desestimatorias expresadas en la presente sentencia.

Pues bien, esta Sala en atención a la normativa expuesta, considera que procede revocar la sentencia apelada y en consecuencia desestimar el recuro contencioso administrativo interpuesto con confirmación de la resolución administrativa impugnada en la instancia y ello por cuanto queatendida la naturaleza indefinida de la relación laboral mantenida por la empresa con las trabajadoras y de conformidad con lo expresado por el Reglamento General de Inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y en particular sus artículos 29 y siguientes y 35.1.1º, vinculan, con carácter general, el alta y la baja al inicio y cese, respectivamente, en la prestación de servicios.

Y siin embargo, siendo ésta la regla general, dentro de la misma norma se prevén también excepciones, como la contenida en el apartado 5º del artículo 35.2 del citado Reglamento General ,a cuyo tenor ' la mera solicitud de baja y el reconocimiento de la misma no extinguirá la obligación decotizar ni producirá los demás efectos de aquélla si continuase la prestación del trabajo o el desarrollo de la actividad o situación correspondiente o cuando, no continuando éstas, el trabajador incidiese en una situación asimilada a la del alta en la que se halle expresamente establecida la subsistencia de la obligación decotizar '.

Por su parte, el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dispone en su artículo 13, apartado 2, modificado por la disposición final 2.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , que ' La obligación decotizar continuará en las situaciones deincapacidad temporal , cualquiera que sea su causa,..'.

Y el artículo 68 del mismo Reglamento General , también modificado por la disposición final 2.5 del citado Real Decreto , establece en su apartado 1que ' La obligación decotizar continuará en la situación deincapacidad temporal , cualquiera que sea su causa...

De manera que, durante los períodos deincapacidad temporal, continúa la obligación decotizar aunque constituya motivo de suspensión de la relación laboral y, por tanto, no exista prestación efectiva de servicios, máxime en una relación laboral como la que aquí nos ocupa de naturaleza indefinida, todo lo cual debe llevar sin mas y con estimación del recurso de apelación interpuesto a revocar la sentencia de la instancia en los términos expuestos.

SEXTO: Sincostas conforme al art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Dirección Provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia nº 139/12de fecha 17 de mayo de 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5de VALENCIAsiendo parte apelada AMC GRUPO ALIMENTACIÓN FRESCO Y ZUMOS SA, revocando la sentencia de la instancia, y desestimando así el recurso contencioso administrativo interpuesto procede confirmar la Resolución de fecha 23 de febrero de 2010 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de Valencia de la TGSS por la que se desestima el recurso de alzada y se confirma, a su vez, la Resolución de 12 de noviembre de 2009 de la Directora de la Administración 46/09,sin costas.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-