Sentencia Administrativo Nº 224/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 328/2013 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000328 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02760/2013

Demandante:SMEDEVENGET DE INVERSIONES S.A.

Procurador:DOÑA MARIA TERESA DE LA ALAS PUMARIÑO LARRAÑAGA

Demandado:MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 328/2013 seguido a instancia de SMEDEVENGET DE INVERSIONES SA que comparece representada por el Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga y dirigido por el Letrado D. Iker Correges Pereira, contra la inicial resolución presunta y posterior resolución expresa de 11 de mayo de 2011 del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria inadmitiendo la solicitud de nulidad de pleno derecho; siendo la Administración representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en una cantidad inferior a 600.000 €.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso se interpuso, inicialmente, ante el TSJ de Madrid el 14 de abril de 2011.

SEGUNDO.- La demanda se formuló el 12 de enero de 2012 solicitando la nulidad de los Acuerdos de liquidación y sanción. La Abogacía del Estado se opuso a la demanda el 9 de febrero de 2012. Por Auto de 28 de febrero de 2012, luego confirmado por otro de 24 de abril de 2012, no se admitió el recurso a prueba. El 7 de junio de 2012 y el 24 de julio de 2012 se presentaron escritos de conclusiones.

TERCERO.- Por Auto de 23 de abril de 2013 el TSJ, tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, se inhibió a favor de esta Sala. Los autos tuvieron entrada en junio de 2013. Señalándose para votación y fallo el 12 de mayo de 2015.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene comenzar, vista la queja contenida en el escrito de conclusiones relativa a la inadmisión de la prueba, que en su escrito de conclusiones el propio recurrente afirma que ' los hechos expuestos en la demanda, a pesar de la negativa del Tribunal a abrir el periodo de prueba, han resultado acreditados por los documentos aportados con la misma, que no han sido impugnados por la Administración demandada'.La Sala no tiene inconveniente en compartir, en lo esencial, de la certeza de los hechos de los que parte el demandado en su demanda, de hecho la Abogacía del Estado no los discute y centra el debate correctamente en la improcedencia de la revisión instada. Y, por lo tanto, considerar que las copias de las resoluciones aportadas son correctas. Lo que, a la postre, viene a dar la razón a la Sala del TSJ cuando afirmó que con la documental aportada y el expediente administrativo, los hechos esenciales para la solución del litigio estaban suficientemente acreditados.

SEGUNDO.- La Sala, antes de proceder al examen de la cuestión litigiosa, debe recordar que no estamos ante una causa general de lo realizado por la Administración, se trata únicamente de analizar si al amparo del art. 217.1.a) procede la revisión de un acto nulo de pleno derecho.

Para la mejor comprensión del alcance de lo debatido, conviene agrupar lo sucedido en tres bloques:

A.- A la entidad SMEDEVENGET DE INVERSIONES SA el 31 marzo de 2003 se le levantó acta suscrita en conformidad en relación con el Impuesto de la Renta de No Residentes, ejercicios 1999, 2000 y 2001.

En dicho acta se hizo constar que en el momento del devengo del impuesto en el sujeto pasivo tenía el domicilio fiscal en Panamá, no teniendo España convenio fiscal con dicho país, que tenía entonces la consideración de paraíso fiscal. En diligencias de noviembre de 2002 y marzo de 2003 quedó probado que la entidad era propietaria de un inmueble en el que residía Dª. Custodia , sin que se hubiese realizado contraprestación alguna. También se hicieron constar los valores de utilización en diligencia de 31 de marzo de 2003 el coste de los servicios pagados por la empresa para el mantenimiento y no constando contrato de arrendamiento.

La Inspección y luego el Acuerdo de Liquidación-entendieron:

-Que de conformidad con lo dispuesto en los arts 5 y 17.2 de la Ley 43/1995 , las cesiones de bienes se presumen retribuidas y se valoran por su precio de mercado si se trata de operaciones realizadas por o con entidades residentes en paraísos fiscales.

-Se dice, además, que también se aplicara el art 16 de la Ley 43/1005 . Razonándose que, en efecto, se consideran personas o entidades vinculadas - art 12.6.c) de la Ley 43/1995 -, a los cónyuges, ascendientes o descendientes de los socios, consejeros o administradores, siendo la Sra. Custodia hija del Presidente Tesorero de la Sociedad y de la Secretaria de la misma. ' Indicando que no era necesario expediente contradictorio ya que para la Sra. Custodia no se deriva imputación de gastos a consecuencia de la estimación de ingresos de la sociedad'.

-Que en aplicación del art 8 de la Ley 41/1998, D ª Custodia , y D. Anselmo son responsables solidarios de la deuda. Y, además, este último responsable subsidiario.

Al mismo tiempo se abrió un procedimiento sancionador que concluyó con la imposición de una sanción a la empresa.

Estos Acuerdos fueron impugnados ante el TEAR de Madrid, que estimó en parte el recurso y ordenó que se girase una nueva liquidación en relación con la ' base imponible del Gravamen Especial de Bienes Inmuebles en los ejercicios objeto de comprobación'.

Así procedió la Administración y el 22 de marzo de 2007, se dictaron por la Oficina Técnica de la Inspección de Madrid Acuerdos en ejecución, que concluyeron fijando una deuda tributaria de 77.381,51 € -ordenando la devolución de la diferencia-; y de 43.234,39 € en relación con la sanción. Ninguna de estas decisiones, ni la Resolución del TEAC fueron recurridas.

B.- El 29 de septiembre de 2003 se incoaron actas por IRPF, en disconformidad, a Dª Custodia . Tras varias vicisitudes que se explican con detalle en la demanda -entre ellos el cambio de asesor fiscal-, se acordó el 3 de febrero de 2004, dejar sin efectos las propuestas de liquidación fiscal derivadas de las actas al considerar que ' en el supuesto de hecho puesto de manifiesto en las actuaciones, se produce la cesión gratuita del uso de un bien inmueble a favor de Custodia , circunstancia que en aplicación de la presunción de onerosidad se ha sometido a gravamen al cedente, pero que no encuentra encaje en la norma para su gravamen en el cesionario por el concepto de incremento no justificado de patrimonio' - al folio 22, el propio recurrente transcribe el contenido de la justificación que antes hemos transcribe el mismo contenido-.

La posición del actuario en relación con Dª. Custodia , se basó en ' que se consideraron ganancias patrimoniales no justificadas, los bienes o derecho cuya tenencia, declaración o adquisición no se correspondan con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente (ejercicio 1999,2000 y 2001)'.Pues bien, el valor de mercado del arrendamiento del inmueble y costes abonados por SMEDEVENGET DE INVERSIONES, se integraban en la base imponible, dando lugar a la correspondiente propuesta de liquidación.

C.- Por último, hay una serie de resoluciones judiciales de la que destacamos como más relevante para la solución del caso, la STSJ de Madrid de 16 de abril de 2009 (Rec. 1710/2006 ). La sentencia analiza un recurso que interpuso D. Anselmo . Aunque la sentencia se refiere al ejercicio 1998 se plantea el mismo problema material.

En la sentencia se dice que, en efecto, la sociedad es titular de un inmueble que es utilizado por Dª. Custodia sin contraprestación ni contrato de arrendamiento; que la base imponible y los gastos se determinaron en estimación indirecta por entender que se trataba de un supuesto de vinculación del art 16 de la Ley 43/1995 ; y que fue declara la responsabilidad solidaria y subsidiaria de D. Anselmo .

En la sentencia se dice que el principal argumento es que no hay vínculo con la sociedad propietaria del inmueble, por lo que no era posible declararlo responsable solidario o subsidiario. Acto seguido analiza el juego del art 41 de la Ley 43/1995 y añade que ante el TEAR el recurrente aportó documentación según la cual cesó de desempeñar cargos en SMEDEVENGET DE INVERSIONES, en 1985, sin ocupar cargo alguno desde dicha fecha. Habiendo entendido la Sala, al analizar un supuesto de IVA, que dicha documentación era suficiente para acreditar ' la falta de vinculación del demandante con la sociedad propietaria del inmueble desde diciembre de 1984 en que cesó en su cargo de presidente y tesorero',de aquí la estimación del recurso.

TERCERO.- Una vez que hemos descrito los hechos esenciales, es posible entender la posición de las partes:

Para la Resolución impugnada y la Abogacía del Estado es cierto que en los dos procedimientos se constata la cesión de un inmueble y la vinculación entre cedente y cesionario. Que en aplicación de la normativa contenida en los arts. 5 , 17.2 y 16.2.c) de la Ley 43/1995 (LIS ) permitió efectuar una liquidación a la sociedad recurrente al operar las presunciones establecidas en la norma.

Sin embargo, en el caso de la contribuyente, se entendió que no existía amparo legal para aplicar la presunción y, en contra del criterio de la inspectora, no se estimó que existiese un incremento patrimonial no justificado.

Lo que justificó el trato diferenciado. Ciertamente, con posterioridad, se probó que no existía vinculación, pero ello fue consecuencia de pruebas aportadas en otros recursos contencioso-administrativos, no de un trato desigual o arbitrario por parte de la Administración.

Por el contrario, para el recurrente, como destacar al folio 39 de su demanda la Inspección decidió no existir adelante por no existir vinculación entre el sujeto pasivo y la mercantil y, por lo tanto, existe una situación arbitraria, pues en un caso afirma que existe vinculación y en el otro no.

CUARTO.- Los arts 217 y ss. de la LGT regulan el ' procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho'.En concreto, el art 211.1.a) dispone ' podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos: a.- Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'.

Nos interesa destacar que el art 217.3 dispone que ' se podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del órgano consultivo, cuando el acto no sea firme en vía administrativa o la solicitud no se base en alguna de las causas de nulidad del apartado 1 de este artículo o carezca manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales'.

Como se puede inferir de la simple lectura del artículo, es posible inadmitir la solicitud cuando la misma ' carezca manifiestamente de fundamento', sin que en tal caso sea necesario ' 'recabar el dictamen del órgano consultivo'y esto es, precisamente, lo que hace la Administración -p. 12 de la resolución-. En esta línea, entre otras, las STS de 25 de mayo de 2009 (Rec. 2840/2006 )y la

STS de 5 de diciembre de 2012 (Rec. 6076/2009 ).De esta última sentencia nos interesa destacar que procede la inadmisión por carecer la solicitud ' manifiestamente'de fundamento, cuando el ' órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación....y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada'.Añadiendo que procede la inadmisión por este motivo, cuando ' la Administración se hallaba en condiciones de valorar si disponía aparentemente de algún fundamento, dado que parte de los argumentos del solicitante ....devenían claramente inviables en atención a los antecedentes con que contaba el órgano decisor. En estas circunstancias, imponer la tramitación del procedimiento para alcanzar idéntica conclusión a la que era posible llegar a priori de manera ostensible, supone una solución opuesta a los principios y finalidad a que responde la revisión de oficio.....Las razones para inadmitir pueden coincidir cualitativamente con los fundamentos de la desestimación. Lo esencial es que pueda o no apreciarse sin necesidad de ulterior tramitación si concurre alguna de las causas de nulidad serían susceptibles de prosperar en caso de sustanciarse el procedimiento en su integridad'.

Por lo tanto, en contra de lo que se sostiene la recurrente, no es necesario el dictamen del Consejo de Estado, siempre que la inadmisión fuese manifiestamente improcedente. Lo que nos remite al examen de la causa de inadmisión razonada por la Administración.

QUINTO.- El acuerdo de liquidación y la sanción que levantaron a la empresa tiene su causa en lo establecido en los art. 5 ; 17.2 y 16.2.c) de la LIS , entonces vigente.

El art 5 disponía que ' las cesiones de bienes y derechos en sus distintas modalidades se presumirán retribuidas por su valor normal de mercado, salvo prueba en contrario'.El art 17.2 disponía que ' la Administración tributaria podrá valorar, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales cuando la valoración convenida hubiera determinado una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación'.Y, por último, el art 16.2.c) disponía que ' se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:... c) Una sociedad y los cónyuges, ascendientes o descendientes de los socios, consejeros o administradores'.

Por lo tanto, el núcleo fue del Acuerdo de liquidación se basó en la presunción del art 5 de que el tener cedido un inmueble debía ' presumirse retribuido', aplicando la valoración regulada en el art 17.2. El centro del acta, en contra de lo que se sostiene por la recurrente, no se encuentra en la vinculación, sino en la presunción. El presupuesto de hecho descrito en la norma y que permite articular la presunción es claro y en ningún momento se articuló prueba alguna que permitiese entender rota o quebrada dicha presunción.

La inspectora interviniente en el procedimiento de IRPF frente a Dª Benita entendió que si operaba la presunción de retribución, al mismo tiempo debía operar la presunción respecto de la persona que disfrutaba el inmueble y que, por lo tanto, estaba abonando una renta a la entidad, lo que se traducía, vistos los ingresos declarados por Dª. Benita en que existía una ganancia patrimonial no justificada. Pues bien, lo que entendió la Inspección, en contra del criterio de la actuaria, es que del artículo, tal y como estaba redactado, no podía presumirse que Dª Benita estuviese pagando, efectivamente una renta y que operar de dicha forma significaba, y es razonable, llevar demasiado lejos la presunción.

Y es que en efecto, mientras que del juego del art 5 de la LIS se infiere que el cedente del inmueble, salvo prueba en contrario, es retribuido. No cabe afirmar con la misma firmeza que quien ocupa el inmueble esté pagando una retribución, de aquí que la Administración reconsiderase su postura.

Es doctrina constante que el juego del principio de igualdad, que es lo único que debemos analizar en el caso de autos a efectos de determinar la procedencia de la revisión instada, en la aplicación de las normas exige que las situaciones comparadas sean homogéneas y, por las razones indicadas, es claro que las analizadas no lo son - STC 132/2005 y 54/2006 -.. Sin que, por supuesto, la actuación de la Administración pueda ser calificada de arbitraria. Ciertamente, con posterioridad, como afirma la Administración ha resultado que en otros procesos y con otras pruebas, se acreditó que no concurría la nota de vinculación, pero tal extremo excede del ámbito del recurso de revisión, que sólo cabe por las causas tasadas en la norma.

En suma, la decisión de la Administración de inadmitir es, en opinión de la Sala, correcta.

SEXTO.- Procede la desestimación del recurso con imposición de costas a la entidad recurrente - art 139 LJCA -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de SMEDEVENGET DE INVERSIONES SA contra la inicial resolución presunta y posterior resolución expresa de 11 de mayo de 2011 del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria inadmitiendo la solicitud de nulidad de pleno derecho, la cual confirmamos por ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la entidad recurrente.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA estando celebrando Audiencia Publica la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico