Encabezamiento
0
SENTENCIA Nº 224/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3968/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 4 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3968/2020, interpuesto por el Procurador Sr. Ortigosa Cárdenas, en nombre de don Nazario, defendido por el Letrado Sr. Casado Mornet, contra el auto nº 16/20, de 14 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga, en autos de Autorización de entrada domicilio, autos nº 799/2019, promovida por el AYUNTAMIENTO DE VELEZ-MALAGA, no personada en esta segunda instancia.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la auto en el encabezamiento reseñado estimando la autorización de entrada pedida frente al ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra el mencionado auto, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 23/06/20, con base a los motivos que se exponen para pedir que con estimación del recurso y en atención al contenido de sus manifestaciones se revoque la autorización de entrada y la ejecución subsidiaria.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal presenta escrito recibido el 8/11/20 alegando cuanto tiene por oportuno par pedir que procede la desestimación del recurso y la confirmación en su integridad la resolución impugnada, al ser la misma plenamente ajustada a Derecho.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada la parte apelante en legal forma, los autos quedan pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado día veintisiete.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto nº 16/20, de 14 de febrero de 2020, en autos de Autorización de entrada domicilio, autos nº 799/19, que dispone: 'AUTORIZAR LA ENTRADA en la vivienda sita en la CALLE000 no NUM000 de Almayate TM de Vélez -Málaga propiedad de D. Nazario a fin de proceder a la ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física a su estado original acordada en el Decreto nº 7559/14 del Ayuntamiento de Vélez-Málaga.
Dicha entrada deberá llevarse a efecto en el plazo de un mes desde la comunicación de esta resolución, en un solo día, que será hábil, sin que pueda prorrogarse más allá de las horas hábiles de dicho día.
Comuníquese este auto a la Administración solicitante, por testimonio del mismo y notifíquese esta resolución al titular del domicilio, en el caso de ser localizado.'.
En el antecedente primero el auto concreta a que se refiere la autorización diciendo:
'Que porel Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga se solicitó autorización judicial de entrada en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almayate TM de Vélez -Málaga propiedad de D. Nazario a fin de proceder a la ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física a su estado original acordada en el Decreto nº 7559/14.'
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- En primer lugar la disconformidad con la parte dispositiva del meritado Auto 16/2020 se debe al silencio o falta de exhaustividad que presenta al no hacer mención a las alegaciones aducidas por esta parte.
Es en el razonamiento jurídico segundo de dicha resolución judicial donde se apunta que al ' Juez de lo Contencioso-Administrativo(...)le corresponde apreciar la competencia del órgano que dicta dicho acto, así como la validez del mismo título para decretar la entrada, junto con la necesidad de la medida solicitada y la proporcionalidad de la misma .'
La actuación administrativa presenta carencias que hacen peligrar, de una parte la validez del título y de otra la proporcionalidad de los efectos de la resolución.
Además, hemos de destacar que en el mismo razonamiento jurídico segundo del controvertido Auto se establece que: ' en cuanto a la Resolución, y de conformidad con la STC 50/1995 , que deberá exigir la imposición de las garantías para evitar comportamientos en su ejecución. '
Habida cuenta la circunstancia excepcional en la que se encuentra mi patrocinado consistente en la privación de libertad, es difícil imaginar que puedan cumplirse las garantías necesarias citadas previamente.
- En segundo lugar, la resolución recurrida no se pronuncia sobre las alegaciones vertidas por esta parte, desoyendo los argumentos expuestos, generando la correspondiente indefensión a mi patrocinado.
En Auto 16/2020 en su razonamiento jurídico tercero omite cualquier tipo de mención a la situación personal de mi patrocinado, anunciada en la alegación anterior.
Asimismo, también se obvia la valoración de las razones alegadas acerca de los defectos que presenta el EPLU nº NUM001.
Don Nazario no es el titular de la vivienda objeto del Expediente de legalidad urbanística nº NUM001.
Este dato se puso en conocimiento de las instituciones desde su inicio. De forma escrita queda constancia al folio 44 del meritado expediente.
La anterior afirmación de mi cliente fue corroborada por la administración tal como demuestra el folio 47 del EPLU nº NUM001.
Entiende esta defensa que el Expediente adolece de un vicio de nulidad al dirigirse el mismo frente a una persona a la que se le atribuye la cualidad de propietario sin serlo de hecho.
Al folio 21 del EPLU queda patente la afirmación anterior.
- En tercer lugar, coetáneamente a la tramitación del EPLU nº NUM001 se tramitó un proceso penal en el que mi cliente figuraba como acusado. La culminación de dicho proceso penal terminó con la condena de mi patrocinado a una pena de prisión de un total de 8 años y medio.
Dicha situación limitadora del derecho fundamental a la libertad conlleva una serie de privaciones a la movilidad que imposibilitan a mi cliente. En el periodo voluntario de demolición de la vivienda, no ha podido materialmente llevarla a cabo a pesar de ser esa su voluntad.
Aportamos la Sentencia nº 2ll/2017 de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga como Documento l.
El tiempo pasado en prisión provisional se abonó al total de la condena de tal manera que el cumplimiento y remisión de la pena privativa de libertad se prevé para el 29/04/2026.
El ingreso en el Centro Penitenciario de cumplimiento (Málaga II) tuvo lugar el 27/06/2018.
Aportamos (como Documento 2) la Hoja de cálculo de la condena de Don Nazario, a efectos de probar la fecha de ingreso en el Centro Penitenciario. A mi cliente no le constan partes disciplinarios y está destinado en un módulo de respeto, es colaborador y desempeña un trabajo en el Centro Penitenciario. Ello pronostica un acceso al tercer grado que anticiparía su salida del Centro Penitenciario respecto de la fecha prevista de cumplimiento.
Nuestra legislación penal establece que en las condenas superiores a 5 años el acceso al disfrute del tercer grado se podrá conceder a partir de la mitad de la condena. En el caso de mi patrocinado, alcanzará la mitad de la condena el 22 de enero 2022.
El transcurso del plazo previsto para la demolición voluntaria debiera suspenderse hasta el momento en que efectivamente pueda el interesado actuar.
- Habida cuenta lo anterior hemos de destacar los siguientes aspectos:
La razón por la que aún no se ha procedido a hacer efectivo el derribo es el cumplimiento de una pena privativa de libertad.
Mi cliente no dispone actualmente de la libertad deambulatoria necesaria para poder ejecutar lo solicitado.
La ejecución subsidiaria que se pretende resultaría extremadamente gravosa y desproporcionada para el Sr. Nazario tener que soportar el coste de la ejecución subsidiaria sin ser el titular de la construcción en la fecha en que se realizó la obra y además, encontrándose incapacitado (privado de libertad) para derribar voluntariamente la misma.
Don Nazario se compromete a derribar voluntariamente la edificación incompatible con la ordenación urbanística vigente una vez haya accedido al tercer grado.
- Solicitamos desde este momento se suspenda la ejecución subsidiaria solicitada hasta que Don Nazario esté disfrutando del tercer grado.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal informa el recurso de apelación en el siguiente sentido:
-Sobre el alegado silencio o falta de exhaustividad en los argumentos fácticos y jurídicos de la resolución impugnada causantes de supuesta indefensión lo cierto es que tal pretensión anulatoria carece de fundamento alguno por cuanto mal puede tildarse de inmotivada o insuficientemente justificada una decisión judisdiccional que viene exteriorizada en un Auto suficientemente razonado y extenso, sobre todo en argumentos de legalidad procedimental y constitucional (Razonamientos Jurídicos Primero a Tercero).
Cosa distinta es que no se sigan las tesis defendidas por el hoy apelante sobre supuestas carencias en la actuación administrativa que, en su opinión, ' hacen peligrar, de una parte la validez del título y de otra la proporcionalidad de los efectos de la resolución': pero tal parecer interesado no afecta en lo más mínimo a la correcta argumentación de la decisión judicial y a la suficiencia jurídica de la misma. Por el contrario, se siguen en la resolución apelada con coherencia y recto sentido jurídico los postulados y exigencias tanto legales como jurisprudenciales necesarios para autorizar judicialmente la entrada en domicilio interesada por la Administración Municipal con fines ejecutivos de llevar a efecto la orden incumplida de demolición de las obras ilegalmente ejecutadas en la vivienda en cuestión, ello sin contar con previa licencia administrativa y siendo además incompatibles tales obras con la ordenación urbanística en vigor, es decir, la entrada domiciliaria aquí cuestionada es la única forma jurídica de ejercer las potestades administrativas de control e intervención y de hacer que la normativa de derecho necesario sobre disciplina urbanística se cumpla en el caso presente - necesidad de la medida - por quien es familiar de la propietaria ya fallecida, ejecutor material de las obras y usuario habitual de dicha vivienda (titular aparente) pues se halla allí empadronado según consta en informe del Servicio de Inspección de Obras municipal de fecha 12 de noviembre de 2014 y, además, se ha negado al cumplimiento voluntario y al restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada dando lugar, con tal comportamiento rebelde, a la ejecución subsidiaria por la propia Administración -proporcionalidad del acto de injerencia- ello ex artículos 98 , y concordantes de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de R. J . A. P. y del P. A. C., y artículos 102, y concordantes, de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del P. A. C. de las A. P.
En este sentido, el artículo 193.1, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y artículo 63.1 de su Reglamento aprobado por Decreto 60/2010, de 10 de marzo, consideran personas responsables de las infracciones urbanísticas:
a)Los propietarios, promotores, constructores, según se definen en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, urbanizadores y cuantas otras personas tengan atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos,...'
Y la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 1991 ya establecía como doctrina que:
'Se constituyen así las acciones de protección de la legalidad a modo de obligaciones por 'propter rem', que han de ser cumplidas por aquel que tiene la titularidad efectiva de la finca al momento de ejercitarse por la entidad pública las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de la legalidad'
Posteriormente, la sentencia de 7 de mayo de 1998 (recurso 4938/1992), ratificaba el criterio jurisprudencial anterior reconociendo que:
'la Administración no puede resolver cuestiones de propiedad, es claro que para el ejercicio de sus atribuciones en materia urbanística debe partir de las situaciones de hecho y de la apariencias de titularidad
existentes a fin de residenciar en personas determinadas los requerimientos que procedan, conforme a los citados artículos 181 de la Ley del suelo y 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , de suerte que dicha actuación será conforme a derecho siempre que el requerimiento se dirija contra la persona que reúna aquella 'apariencia de titularidad', sin perjuicio de las cuestiones de propiedad que puedan entablarse ente la jurisdicción civil ( Sentencia T.S. de 14 de Julio de 1992 )'.
- La excusa de haber permanecido el apelante ingresado en pris1on durante un tiempo en cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada por la Sección Octava de la lltma. Audiencia Provincial de Málaga, es decir, a partir del día 27 de junio de 2018, carece igualmente de consistencia alguna porque tal circunstancia no le ha impedido el pleno acceso al expediente administrativo y tener conocimiento puntual de todas y cada una de las resoluciones dictadas en el mismo (acuerdo de demolición de lo irregularmente construido y de su ejecución subsidiaria notificada en junio de 2015, liquidación provisional de gastos, daños y perjuicios, etc.) tratándose, por tanto, de una mera alegación con pretensiones claramente dilatorias del procedimiento de ejecución pretendiendo paralizarlo nada menos que hasta abril del año 2026, fecha en la que se prevé el íntegro cumplimiento de dicha pena privativa de libertad, o en el supuesto más favorable para los intereses del recurrente hasta abril de 2022, fecha en que podría acceder al tercer grado penitenciario.
En definitiva, en el Auto apelado se siguen con rigor los postulados Jurisprudenciales sobre el tema y se explicita con suficiente motivación el triple juicio de: i) idoneidad de la medida acordada, es decir, se afirma su utilidad para la actuación ejecutiva subsidiaria precisa para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada; ii)se aprecia además su necesidad por no existir una alternativa efectiva y más moderada o de menor injerencia en el derecho fundamental para conseguir el fin legítimo pretendido, y, iii) se concluye constatando la proporcionalidad, en sentido estricto, al obtenerse mayores beneficios que perjuicios con su adopción, ello en estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional.
CUARTO.- El auto apelado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicables, fundamenta la autorización de entrada del siguiente modo:
'TERCEROEn el presente supuesto es procedente conceder la autorización solicitada ya que se han acompañado los documentos del expediente administrativo que garantizan el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos en cuanto a identificación del sujeto pasivo de la medida, agotamiento de las posibilidades de ejecución y efectiva contradicción quedando acreditado que la entrada en el inmueble referido es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo y que se ha practicado la notificación al interesado e intentado el acceso al inmueble de manera consentida teniendo en cuenta que todo el expediente de restablecimiento de la legalidad se ha dirigido contra Nazario ya que es el familiar de la propietaria ya fallecida que reside habitualmente en la misma y el que ha ejecutado las obras y que además se ha informado por el Ministerio Fiscal en sentido favorable a la autorización solicitada.'
QUINTO.- EL auto apelado está suficientemente motivado.El deber de motivación de las resoluciones judiciales cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley, permitiendo con ello a los destinatarios conocer y comprender el contenido y alcance de la decisión para su posible impugnación y, de otro, permite comprobar que la decisión no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, requisito siempre exigido, como enfatiza el artículo 120.3 de la Constitución , venimos recordando con la STC 6/2002 de 14 de enero , que 'la obligación de motivar las sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero , F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo , F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero , F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio , F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo , F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril , F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero , F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 , 79/1996, de 20 de mayo , F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)'.
Sin embargo, por otro lado, también se señala, en la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre , F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril , F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio , F. 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3)' ; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que 'no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3)'.
SEXTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, no realiza argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar su oposición en base que en esta segunda instancia reitera: no se propietario de la finca y haber realizado ya la demolición. Recordemos que el auto se dice al respecto'se ha practicado la notificación al interesado e intentado el acceso al inmueble de manera consentida teniendo en cuenta que todo el expediente de restablecimiento de la legalidad se ha dirigido contra Nazario ya que es el familiar de la propietaria ya fallecida que reside habitualmente en la misma y el que ha ejecutado las obras'
SÉPTIMO.-A mayor abundamiento la intervención judicial en los supuestos de autorización a la Administración para entrar en domicilio tiene por concreto objeto la comprobación por el órgano judicial de la existencia del acto administrativo y su ejecutividad, de la adecuada identificación del destinatario de la medida y de la necesidad de la entrada para la efectividad de dicho acto, y todo ello con justificación adecuada y con la imposición de las limitaciones precisas para que la entrada tenga lugar en los términos menos perjudiciales para el derecho fundamental sobre el que incide.
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, el control que a los Jueces se encomienda es el de '.. garantes del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio..', por lo que, como añadía la sentencia, '..de ningún modo puede interferir la potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que corresponde a los Tribunales contencioso-administrativo respecto de los actos administrativos y que se extiende, no sólo a la revisión de la legalidad de estos actos sino también a su ejecutividad y, en su caso, a su suspensión..'. Por lo tanto, no corresponde ahora enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa sino verificar la procedencia de la entrada domiciliaria.
Igualmente, como afirmó el mismo Tribunal Constitucional en su Sentencia 50/1995, la autorización en cuestión '.. consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de este, con la limitación consiguiente del derecho fundamental..', limitación que, en casos como el que se trata, viene legitimada por la eficacia de la actividad de la Administración, exigible también constitucionalmente (artículo 103).
Partiendo pues de la finalidad que asume la actuación judicial y de la parquedad que tanto la Constitución como el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial padecen en este punto, habrá de entenderse (como así lo ha hecho la mencionada sentencia constitucional) que dicha actuación, que, se insiste en ello, no se dirige a controlar la legalidad y ejecutividad del acto administrativo, sino la de la entrada domiciliaria, tendrá por objeto '..comprobar que se identifica al sujeto pasivo de la medida, así como que la entrada es realmente necesaria para la efectividad de la ejecución forzosa de la decisión administrativa una vez hecho lo cual ha de adoptar las medidas precautorias imprescindibles a fin de garantizar que la irrupción se produzca sin más menoscabo de la inviolabilidad que el estrictamente conducente a su finalidad. La autorización judicial no es, por tanto, automática y exige un análisis de las circunstancias ya mencionadas, habiendo de ser motivado no sólo como carga inherente a su propia naturaleza formal sino a su contenido, consistente en la limitación de un derecho fundamental..'.
Como señala la STS n º 1343/2019, de 10 octubre 2019, rec, 2818/17, los criterios expresados reiteradamente por el Tribunal Constitucional, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el mismo Tribunal Supremo, han creado un cuerpo de doctrina tanto sobre el alcance de las potestades del juez para autorizar la entrada solicitada por la Administración, como sobre las exigencias que dicha petición debe cumplir para que pueda considerarse constitucionalmente legítima la limitación de tan relevante derecho fundamental. Doctrina que resume la citada sentencia en su FDº 2º en los siguientes términos:
'...3. En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).
4. Y los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:
4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 , 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .
4.2. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).
4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo ).
Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre ), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo , ó 139/2004, de 13 de septiembre ).
4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar -dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas ( sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985 , 24 de junio y 18 de julio de 1996 ).
En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser -por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.
En relación con este imprescindible 'fin legítimo' de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 ó sentencia de 30 de septiembre de 2008 , Isaldak c. Turquía ), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.
4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte -como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional -sentencias núms. 22/1984, de 17 de febrero , 209/2007, de 24 de septiembre , y 173/2011, de 7 de noviembre - que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.
4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre ).
5. De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)......'
Del examen por la Sala de la documentación adjunta a la solicitud de entrada por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, apreciamos la corrección del razonamiento y conclusión del Juzgado a quo,que justifica los requisitos legales y jurisprudenciales concurrentes al caso para conceder la autorización.
Ha de señalarse que supuestos como el presente la acción dirigida para restaurar la legalidad ha de entenderse con el propietario o poseedor actual, aún cuando no haya sido el responsable de las obras realizadas sin licencia, por cuanto solo él tiene la posibilidad de proceder a la restauración del orden urbanístico infringido. De forma que incluso en los supuestos de transmisión de la finca en la que se han realizado obras contrarias a la legalidad urbanística, será el nuevo propietario el que venga obligado a realizar las actividades necesarias para legalizar dichas obras o en supuesto de que dichas obras sean ilegalizables, o que no se haya procedido a su legalización será el propietario actual de la finca en cuestión el obligado a la demolición de dichas obras. Todo lo dicho anteriormente, ha de entenderse sin perjuicio de las acciones civiles que para reclamar el valor de las obras de demolición puedan tener los interesados. Se constituyen así las acciones de protección de la legalidad a modo de obligaciones ' propter rem', que han de ser cumplidas por aquél que tiene la titularidad efectiva de la finca al momento de ejercitarse por la entidad pública las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de la legalidad. Y ello en virtud de operar en esta materia el principio de subrogación, en que el particularismo individual resulta indiferente, sin perjuicio como hemos dicho de las acciones civiles que pudieran ejercitarse. En conclusión en el expediente de protección de la legalidad, los propietarios vienen obligados a realizar las acciones tendentes a dicha restauración con independencia, de quién haya ejecutado las obras o quién las haya promovido, lo que no quiere decir que estos principios rijan en el seno del procedimiento sancionador, cuyos principios informantes son de una naturaleza jurídica distinta. Este principio estaba reconocido legislativamente en el artículo 22 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 que regulaba la enajenación de fincas y deberes urbanísticos y según el cual la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por la legislación urbanística aplicable o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos. El adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanización y edificación, así como en los compromisos que, como consecuencia de dicho proceso, hubiere contraído con la Administración urbanística competente, precepto este sustituido por el artículo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones con igual contenido, como también lo hace el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y textos posteriores, cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al adquirente en relación con el anterior propietario, toda vez que el interés público propugna la restauración de la legalidad con independencia del actual poseedor del inmueble, es por ello por lo que el recurrente como actual propietario es el obligado a realizar las actuaciones de restauración de la legalidad urbanística. Por lo tanto la nueva adquisición de un inmueble, respecto del cual existe una orden de legalización y una orden de demolición incumplida, no supone una anulación de dicha orden y que deba seguirse un nuevo expediente con nuevo requerimiento de legalización de las obras. El nuevo propietario se coloca en el mismo lugar en que se encontraba el anterior asumiendo en este ámbito, la posición del anterior con sus obligaciones y sus cargas.
En este sentido la STS 4799/2013, del 27 de septiembre de 2013, Recurso: 2674/2011, en su FD 7º dice:
'...El ejercicio de la potestad urbanística de restauración de la realidad material alterada por obras no legalizables, en la medida en que finaliza con la orden de demolición de edificaciones, se traduce en una orden de ejecución, una obligación de hacer que recae sobre el propietario de las edificaciones o persona que tenga título jurídico suficiente al efecto sobre las edificaciones a demoler ....
Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que ' la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación ', principio que mantuvo el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , el artículo 21 de la posterior Ley 6/1998 y el vigente Texto Refundido aprobado porReal Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas.
Por eso, es acertada la distinción que hace la sentencia en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad-culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido)....'
Por otra parte, que el recurrente esté en prisión no determina una suspensión del cumplimiento de sus obligaciones, salvo aquéllas escasas que puedan calificarse de personalísimas, caso que no concurre en la de autos, en que la demolición puede hacerse por un tercer a encargo del recurrente.
OCTAVO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Nazario, contra el auto nº 16/20, de 14 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga, en autos de Autorización de entrada domicilio, autos nº 799/2019.
SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
