Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00224/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:224/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 86/2021

Fecha:29/10/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SEGOVIA. PO 49/2020

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:SMD

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

L a Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 86/2021, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Segovia, representado por la procuradora doña Teresa María Pérez Muñoz, y defendido por el letrado Sr. García González, contra la sentencia 68/2021, de fecha 22 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 49/2020, por la que se estima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por FCC Aqualia ante el Ayuntamiento de Segovia el 11 de Diciembre de 2019, para que procediese a la finalización, recepción y liquidación del contrato de mantenimiento, reparación de bienes, equipos y explotación de la estación de tratamiento de agua potable (ETAP) de Segovia y de las instalaciones de tratamiento de agua potable de los barrios incorporados, del polígono industrial de Hontoria y de Revenga, así como los trabajos de mantenimiento, limpieza, reparación de bienes y equipos y explotación de la estación de agua potable del Rancho del Feo y de las estaciones depuradoras de aguas residuales de Segovia (incluyendo la planta de cogeneración), Fuentemilanos y Revenga) y para la aprobación del abono a FCC Aqualia de la cantidad de 45.305,55€ en concepto de liquidación del contrato más los intereses legales que correspondan.

Es parte apelada la sociedad FCC AQUALIA, S.A., representada por la procuradora doña Yolanda Crespo Aguilera y defendida por la letrada Sra. Sánchez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 49/2020 se dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PO 49/2020, interpuesto, por la procuradora Sra. Crespo Aguilera, en nombre y representación de la mercantil recurrente, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a la administración a la aprobación de la liquidación del contrato suscrito entre las partes, por importe de 45.305,55 euros, debiendo abonar el Ayuntamiento a la parte actora la cantidad de 45.305,55 euros, más los intereses legales incrementados en 1,5 puntos, desde el 14.9.2017.

2.- Una vez aprobada la liquidación, proceda en su caso a devolver la garantía, de conformidad con las previsiones del artículo 47LCAP

Se condena en costas al Ayuntamiento de Segovia hasta un máximo de 1.500 euros -IVA incluido-'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicitaba la plena estimación del recurso de apelación 'en los términos interesados en el mismo'.

D ado traslado del mismo a la parte apelada, esta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia'en la que proceda a la DESESTIMACIÓN del Recurso de Apelación, confirmando la Sentencia nº 68/2021 de fecha 22 de Abril de 2021, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Segovia y en consecuencia, se declare conforme a Derecho la condena al Ayuntamiento de Segovia a la aprobación de la liquidación del contrato suscrito entre las partes y al pago de 45.305,55€ más los intereses legales así como la devolución de la fianza, con imposición de costas a la recurrente'.

T ERCERO-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2021.

E n la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

S iendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Concurre una evidente desviación procesal que hace inadmisible el recurso, al existir una clara divergencia entre lo solicitado en vía administrativa y las pretensiones ejercitadas en la demanda. Ante la falta de emisión de la liquidación del contrato se denunció la inactividad en la que estaba incurriendo el Ayuntamiento de Segovia, citándose expresamente lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional. Sin embargo, en vía jurisdiccional dicha denuncia de inactividad se transmutó en la impugnación de la supuesta desestimación presunta de una reclamación de cantidad. La propia sentencia reconoce en el apartado primero de su Parte Dispositiva que nos encontramos ante un supuesto de inactividad administrativa, y no de una reclamación de cantidad presuntamente desestimada por silencio administrativo.

2.- La sentencia adolece de incongruencia extra petitum e infringe lo dispuesto en el art. 71.2 de la Ley Jurisdiccional. No fue objeto de controversia que la liquidación del contrato constituye un acto de obligado cumplimiento para la Administración contratante una vez finalizado aquél. Tampoco resultaba un hecho controvertido que, en el presente caso, el Ayuntamiento de Segovia no había dictado acto alguno que aprobase la liquidación del contrato de referencia, tal como se desprende del expediente administrativo. Por tanto, resulta a todas luces evidente que nos encontrábamos ante un supuesto de inactividad de la Administración en los términos definidos en el art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional, no ante una solicitud en la que operase el silencio administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 39/2015, por lo que, como mucho, la sentencia únicamente podía haber condenado al Ayuntamiento a subsanar dicha inactividad (aprobando la liquidación que procediera), conforme a lo dispuesto en el art. 71.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El recurso debió ser desestimado, puesto que no se solicitaba la subsanación de la inactividad de la Administración, sino, directamente, el pago de una cantidad reconocida, al parecer, en una liquidación inexistente. En primer lugar, la Sentencia incurre en incongruencia extra petitum, puesto que reconoce la existencia de una inactividad de la Administración que en realidad no fue denunciada en la demanda, como ya hemos visto. En segundo lugar, la Sentencia infringe lo dispuesto en el 71.2 de la LJCA, por cuanto que determina de antemano cuál ha de ser el resultado de dicha liquidación, suplantando las potestades discrecionales que corresponden al Órgano de contratación.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada.

A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Segovia reitera las alegaciones contenidas en primera instancia; no lleva a cabo la efectiva impugnación del contenido de la Sentencia dictada en Primera Instancia. Se pretende que en la Segunda Instancia se reitere el debate llevado a cabo en Primera Instancia, incumpliendo el artículo 458.2 de la LEC, aplicable de forma supletoria al presente procedimiento. Con este planteamiento, el recurso de apelación tiene que ser inadmitido. El recurso de Apelación presentado por el Ayuntamiento de Segovia, no impugna los razonamientos que han llevado a dictar la Sentencia estimatoria.

2.- Los hechos probados en el procedimiento contencioso-administrativo que son rebatidos por el Ayuntamiento de Segovia. la Corporación demandada en su escrito de apelación se limita a exponer motivos de impugnación de carácter formal que no pueden prosperar, sin incluir ningún motivo por el que se acredite que la Corporación no tiene que asumir las obligaciones de liquidación y pago de las cantidades adeudadas por la finalización del contrato en aplicación del artículo 110 del TRCLAP, así como la devolución de la fianza.

3.-Inexistencia de desviación procesal. En contra de lo que se pone de manifiesto en el Recurso, es evidente que el 'petitum' de FCC Aqualia formulado en vía administrativa coincide con el planteado en el recurso contencioso-administrativo. El objetivo principal de la solicitud, es que el Ayuntamiento de Segovia procediese al pago de la liquidación del contrato en la cantidad fijada por los técnicos de la Corporación demandada por importe de 45.305,55€ y aceptada por la concesionaria y que, para ello, se realizasen los trámites administrativos indispensables. A juzgar por esta parte, la falta de pago de la liquidación del contrato a la que obliga el artículo 110 del TRLCAP y la falta de aprobación de los actos necesarios para proceder a la liquidación y pago por el Ayuntamiento de Segovia de las cantidades reclamadas, constituyen todos ellos un claro ejemplo de inactividad por parte de la Administración. En este sentido hay que tener en cuenta que una de las novedades que la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de 2004 introdujo en la LCSP, fue la regulación de un 'procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas'. De esta forma, se añadió al texto legal un nuevo art. 200 bis. Si bien es cierto que en el 'suplico' de la demanda esta parte se refiere a la 'desestimación por silencio negativo', ello no es incompatible con la reclamación efectuada.

4.-En el recurso de Apelación intenta incluir la existencia de un nuevo objeto de debate en el procedimiento que no ha sido planteado por esta parte. En este sentido, pretende alegar que la actora muestra su disconformidad con la cantidad que propone el Ayuntamiento en la liquidación por importe de 45.305,55€, cuando de la documentación que consta en el expediente y de los argumentos contenidos en la demanda se desprende la aceptación de esta cantidad por parte de FCC Aqualia. La determinación de la cuantía del procedimiento se ha obtenido a través de una negociación del concesionario y el Ayuntamiento, pues FCC Aqualia proponía un importe de 120.644,17€ que no fue aceptada por el Ayuntamiento y en el informe de 5 de Diciembre de 2018 el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipal se determinó finalmente la cuantía de la liquidación en 45.305,55€ a favor de FCC Aqualia quien el 14 de Diciembre de 2018, presentó un escrito ante el Ayuntamiento en el que aceptó finalmente la liquidación por esa cuantía, solicitando su abono al Ayuntamiento. La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones. El Ayuntamiento no puede introducir un nuevo asunto de debate sobre la cuantía de la liquidación del contrato que está fijada en 45.305,55€ por acuerdo de las partes, a través del Recurso de Apelación de la Sentencia de Instancia

5.- Se invoca la inactividad del artículo 29.1 y efectivamente en el suplico se nombra el silencio administrativo, considerando esta parte que las instituciones no son incompatibles o en todo caso, no desvirtúan la naturaleza de la reclamación presentada por esta parte. Insistimos en que el Ayuntamiento de Segovia no cita los argumentos legales, jurisprudenciales o doctrinales en cuya virtud se debe desestimar la reclamación formulada por esta parte por el hecho de invocar el 'silencio administrativo' en el 'Suplico' de la demanda. Reiteramos el contenido del artículo 199 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, aplicable al caso que nos ocupa, en la que se establece la vía de la 'inactividad administrativa' para reclamar las cantidades adeudadas por la liquidación del contrato.

6.- La sentencia no adolece de incongruencia 'extra petitum' ni infringe lo dispuesto en el artículo 71.2 de la LJCA. El objeto esencial del recurso contencioso-administrativo era la reclamación del pago de la liquidación del contrato por importe de 45.305,55€ en virtud del acuerdo alcanzado por las partes para su cantidad. La obligación de pago de esta cantidad se reclamó en virtud de la inactividad de la administración, según se regula en el artículo 199 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. La Sentencia no se excede en lo pedido por esta parte al condenar al Ayuntamiento de Segovia a que proceda a la aprobación de la liquidación del contrato suscrito entre las partes, pues es un trámite que tiene que realizar la Corporación demandada exigido para proceder al pago.

7.- En cuanto a la devolución de la fianza, no cabe duda que es una obligación del Ayuntamiento en aplicación del artículo 47 del TRLCAP que deriva de la aprobación de la liquidación del contrato, por lo que su incumplimiento genera graves perjuicios a la apelada.

TERCERO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:

'SEGUNDO.- CUESTIÓN FONDO

La parte actora sostiene que la administración demandada está obligada a abonar la cantidad reclamada previa aprobación y liquidación del contrato, entendiendo que es la cantidad que corresponde abonar, tras la valoración realizada por los técnicos municipales.

La administración demandada alega la inadmisión del recurso por desviación procesal y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso interpuesto

2.1 INADMISION POR DESVIACION PROCESAL

La administración demandada entiende que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, debiendo declararse la inadmisión del recurso contencioso.

La STS de 7 de marzo de 1995, indica que concurre desviación procesal no sólo cuando en vía jurisdiccional se introducen pretensiones ex novo respecto a las formuladas en sede administrativa, sino también cuando, sin tratarse de nuevas pretensiones, se alteran o reforman sustancialmente las que se plantearon ante la Administración. La STS de 6 de febrero de 1999 sigue el mismo criterio, y expone que el recurrente en el proceso puede perfilar, ampliar o extender la inicial pretensión impugnatoria deducida en vía administrativa, pero siempre que no desborde el marco general de referencia del acto o actuación correspondientes. En suma y como dice la STS de 29 de junio de 1983, para apreciar el vicio de desviación procesal lo decisivo es que entre las pretensiones en vía administrativa y jurisdiccional exista una sensible diferencia si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir.

El artículo 29LJCA dice '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.'

Por lo que se refiere a la inactividad de la administración, hemos de indicar que el artículo 29.1LJCA citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso-administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y Hemos de indicar, que la reclamación administrativa formulada- folios 163 a 166 del expediente administrativo-, se mezcla la petición de efectuar las labores de aprobación, notificación y pago de la liquidación- alegación primera- con la indicación de que la actuación de la administración incurría en inactividad, con cita del artículo 29LJCA, terminando solicitando que se proceda a la aprobación y liquidación del contrato sobre el mantenimiento de la EDAR de Segovia, y previo los trámites oportunos, proceda al pago de 45.305, 55 euros a FCC AQUALIA, mas los intereses legales que correspondan.

Y en el escrito de interposición del recurso contencioso( acontecimiento 1 Minerva) se solicita La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por FCC Aqualia ante el Ayuntamiento de Segovia el 11 de Diciembre de 2019, para que procediese a la finalización, recepción y liquidación del contrato de MANTENIMIENTO, REPARACIÓN DE BIENES, EQUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE (ETAP) DE SEGOVIA Y DE LAS NSTALACIONES DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE DE LOS BARRIOS INCORPORADOS, DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DE HONTORIA Y DE REVENGA, ASÍ COMO LOS TRABAJOS DE MANTENIMIENTO, LIMPIEZA, REPARACIÓN DE BIENES Y QUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE AGUA POTABLE DEL RANCHO DEL FEO Y DE LAS ESTACIONES DEPURADORAS DE AGUAS RESIDUALES DE SEGOVIA (INCLUYENDO LA PLANTA DECOGENERACIÓN), FUENTEMILANOS Y REVENGA) y para la aprobación del abono a FCC Aqualia de la cantidad de 45.305,55€ en concepto de liquidación del contrato más los intereses legales que correspondan.

No existe variación sustancial entre la pretensión contenida en vía administrativa y la sustentada en el escrito de interposición del recurso contencioso, dado que la mención de la inactividad de la administración es errónea, pero la solicitud tanto en vía administrativa como en vía judicial, solicita que se proceda al abono de la cantidad de 45.305, 55 euros, previo la aprobación y liquidación del contrato.

La conducta de la administración no entra dentro de la inactividad de la administración, al no haberse aprobado y liquidado al contrato, existiendo las actuaciones previas para tal aprobación y liquidación, en la que se han emitido los dictámenes para su valoración económica y jurídico para el trámite necesario para su aprobación y liquidación.

Por lo expuesto, procede desestimar la causa de inadmisión invocada por la administración demandada, entendiendo que la parte actora no ha incurrido en desviación procesal.

2.2 CUESTION DE FONDO

La administración indica que nos encontramos ante un supuesto de inactividad de la administración y por lo tanto, no es la acción ejercida en este recurso por la parte actora, dado que entiende que la reclamación administrativa se efectuó al amparo de las previsiones del artículo 29 LCA y la interposición del recurso contra la desestimación presunta de abonar la cantidad correspondiente de liquidación.

Como indica la STS de 24 de julio de 2000 (rec. 408/2009), seguida por la de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), se recuerda que 'para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a

la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general'. En similares términos se pronuncia la STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012).

El artículo 29 LCJA exige que bien la disposición general, bien un acto administrativo obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

En el presente recurso, no existe acto administrativo que reconozca una prestación concreta a favor de la actora, sino que es el acto de aprobación y liquidación del contrato, en el que se fije la cantidad que se adeude a la parte actora quien permitiría a la parte actora, ante esa prestación concreta y no abonada, acudir al procedimiento previsto en el artículo 29LJCA.

Por ello, la parte actora no podía acudir al trámite previsto en el artículo 29LJCA, dado que no existía acto administrativo concreto que obligara a la administración demandada a una prestación concreta, sino que se trata de un procedimiento instando para la liquidación del contrato suscrito entre las partes, que estaba en tramitación y que no se había dictado la resolución administrativa que acordara la aprobación y liquidación del contrato suscrito entre las partes y el abono de la cantidad de 45.305, 55 euros, más los intereses legales previstos calculados conforme establece el artículo 110. 4 TRLCAP

El artículo 110. 4 TRLCAP dice " Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 147.3, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, a partir de los dos meses siguientes a la liquidación."

La administración demanda incumplió la obligación de notificar la liquidación del contrato un mes después del acta de recepción, en este caso, se produce desde el 14.6.2017, fecha de finalización de la concesión

Por lo que se refiere a la devolución de la fianza, la administración dictado el acuerdo de liquidación, actuará conforme las previsiones del artículo 47 TRLCAP

Por lo expuesto, procede la estimación total de la demanda formulada por la procuradora Sra. Crespo Aguilera, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a la administración a la aprobación de la liquidación del contrato suscrito entre las partes, por importe de 45.305, 55 euros, debiendo abonar a la parte actora la cantidad de 45.305, 55 euros, más los intereses legales incrementados en 1, 5 puntos desde el 14.9 2017.

2.- Una vez aprobada la liquidación, proceda en su caso a devolver la garantía, de conformidad con las previsiones del artículo 47 LCAP

TERCERO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139LJCA, dada la estimación total de la demanda, se condena en costas al Ayuntamiento de Segovia, si bien teniendo en cuenta la cuantía del recurso, la naturaleza y complejidad de las cuestiones controvertidas y la actividad necesaria desplegada para conseguir la resolución judicial, se fijan en un máximo de 1500 euros - IVA incluido-'.

CUARTO.-Desviación procesal.

Indudablemente, la primera cuestión a resolver es si realmente concurría desviación procesal en la petición formulada por la demanda de la recurrente-apelada. Reiteradamente el Tribunal Supremo ha venido indicando lo que se debe entender por desviación procesal, ha venido fijando una doctrina respecto de esta desviación procesal; en este sentido la sentencia de 15 de marzo de 2010, de la sección 8 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada en recurso: 558/2008, ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, recoge: 'Así, resulta que su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2007 (recurso 64/2004 ), 13 de marzo de 2008 (recurso 318/2004 ) y 18 de diciembre de 2008 (recurso 249/2006 )] que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y que, si bien pueden alegarse, en el escrito de demanda, cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas'.

E xactamente la misma doctrina también se recoge en sentencia de 10 de marzo de 2010, dictada en recurso: 601/2008, ponente: RAMON TRILLO TORRES.

T ambién conviene señalar, por la doctrina que recoge, la sentencia dictada por la sección 7 de la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 22 de Mayo del 2009, recurso: 2586/2005, ponente: JOSE DIAZ DELGADO: 'En relación con la desviación procesal alegada y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia: 'Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administratívo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa ( art. 69.1LJCA) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa' ( STS. 7/Mayo/1992 ).

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92 , que 'como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la 'desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJGA, el determinar respectivamente que 'esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este' pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979 , 18 de diciembre 1980 , 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes''.

C riterio que es mantenido con posteridad por el Tribunal Supremo, como se pone de manifiesto por las sentencias que se recogen en el escrito de demanda.

P or tanto, es preciso concretar la resolución administrativa que se recurre, que, conforme al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es ' La desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por FCC Aqualia ante el Ayuntamiento de Segovia el 11 de Diciembre de 2019, para que procediese a la finalización, recepción y liquidación del contrato de MANTENIMIENTO, REPARACIÓN DE BIENES, EQUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE (ETAP) DE SEGOVIA Y DE LAS INSTALACIONES DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE DE LOS BARRIOS INCORPORADOS, DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DE HONTORIA Y DE REVENGA, ASÍ COMO LOS TRABAJOS DE MANTENIMIENTO, LIMPIEZA, REPARACIÓN DE BIENES Y EQUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE AGUA POTABLE DEL RANCHO DEL FEO Y DE LAS ESTACIONES DEPURADORAS DE AGUAS RESIDUALES DE SEGOVIA (INCLUYENDO LA PLANTA DE COGENERACIÓN), FUENTEMILANOS Y REVENGA) y para la aprobación del abono a FCC Aqualia de la cantidad de 45.305,55€ en concepto de liquidación del contrato más los intereses legales que correspondan'. Petición que se formuló en vía administrativa por escrito de fecha 10 de Diciembre de 2019, en el que se pedía:'SOLICITO al Ayuntamiento de Segovia que se proceda a la aprobación y liquidación del contrato sobre el mantenimiento de la EDAR de Segovia y previos los trámites oportunos, proceda al pago de 45.305,55 € a FCC Aqualia más los intereses legales que correspondan'.Por último, en el escrito de demanda se solicitó 'se tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso Contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada por FCC Aqualia en fecha 11 de Diciembre de 2019 ante el Ayuntamiento de Segovia solicitando el pago de 45.305,55€ más intereses por la liquidación del contrato de 'MANTENIMIENTO, REPARACIÓN DE BIENES, EQUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE (ETAP) DE SEGOVIA Y DE LAS INSTALACIONES DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE DE LOS BARRIOS INCORPORADOS, DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DE HONTORIA Y DE REVENGA, ASÍ COMO LOS TRABAJOS DE MANTENIMIENTO, LIMPIEZA, REPARACIÓN DE BIENES Y EQUIPOS Y EXPLOTACIÓN DE LA ESTACIÓN DE AGUA POTABLE DEL RANCHO DEL FEO Y DE LAS ESTACIONES DEPURADORAS DE AGUAS RESIDUALES DE SEGOVIA (INCLUYENDO LA PLANTA DE COGENERACIÓN), FUENTEMILANOS Y REVENGA) finalizado el 15 de Junio de 2017, y asimismo, se proceda a la devolución de la garantía definitiva prestada por mi representada en el acto de adjudicación'.

C omo se aprecia, y como bien dice la sentencia apelada, no existe una divergencia de fondo en lo pedido en la demanda respecto a lo pedido en vía administrativa, por cuanto que si bien en vía administrativa se pide la aprobación y liquidación del contrato, también se pide que se proceda al pago de una cantidad concreta y determinada, cantidad que no es si no el importe de la liquidación que ya en su momento había hecho d on Leon en su informe emitido con fecha 5 de diciembre de 2018 (folios 138 y siguientes del expediente administrativo). Por tanto, es lógico que ante este informe y ante la no manifestación de nada por parte de la Administración, la mercantil actora considerase que la liquidación se había realizado y que lo que procedía era la aprobación de la misma y el abono de la cantidad en ella reconocida y aceptada por la mercantil actora-apelada. Realmente lo pedido en vía administrativa es lo mismo que ha pedido en vía judicial, con la excepción de la reclamación de garantía, que no se pidió en vía administrativa y que ahora se pide en la demanda, pero sobre cuyo concepto no se alega desviación procesal en el escrito de demanda. No solamente es la parte actora la que entendió, y así también lo ha entendido la sentencia apelada, que se solicitaba el pago de la cantidad de 45.305,55 € tanto en vía administrativa como en vía judicial, sino que también así lo entendió don Leon, como lo evidencia el correo electrónico, que consta al folio 167 del expediente administrativo, en el que literalmente se dice: 'Buenos días, Leon... adjunto escrito presentado por AQUALIA en relación a la liquidación de su contrato, en el que solicitan el abono de la cantidad de 45.305,55 € más los intereses legales que correspondan'.En suma, se entiende que ya se ha practicado la liquidación y que lo que falta es un trámite meramente formal de aprobar una liquidación a la que han llegado a un acuerdo la mercantil y el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipal don Leon. Por tanto, se pide en esencia lo mismo en la demanda que en vía administrativa, por lo que no existe desviación procesal, sin perjuicio de que proceda o no proceda la estimación del fondo del asunto porque se entienda que ha existido o no ha existido una efectiva liquidación que se pueda oponer al Ayuntamiento. La fundamentación jurídica realizada en vía administrativa puede ser distinta de la realizada en vía judicial, sin que afecte a la pretensión realmente ejercitada, y sin que se pueda entender que en vía administrativa sólo y exclusivamente se acciona conforme a lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 29/98, pues si bien es cierto que se recoge este artículo en el fundamento de derecho segundo de aquélla petición formulada por escrito de fecha 10 de diciembre de 2019, no es menos cierto que también en el fundamento de derecho primero se alega el artículo 110, y no es menos cierto que esta petición se realizaba por entender que ya el Ayuntamiento había realizado su propia liquidación, por medio de su Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipal, y esta había sido aceptada por la mercantil, lo que determinaba que realmente el Ayuntamiento había reconocido una cantidad líquida a favor de esta mercantil. Entendido en este sentido la alegación del artículo 29.1 de la Ley 29/98, por lo que aunque después se alegue la desestimación por silencio administrativo no supone ninguna desviación procesal.

QUINTO.-Infracción del art. 71.2 de la Ley 29/98

Como bien recoge la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulasen, pero lo cierto es que en ningún caso la sentencia apelada ha anulado disposición general alguna, ni tampoco ha redactado precepto de disposición general, por lo que mal se puede vulnerar dicho precepto 71.2. La sentencia ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 71.1, al estimar las pretensiones de la demanda.

SEXTO.-Incongruencia 'extra petitum'.

La incongruencia 'extra petitum' o 'extra petita' hace referencia a que la sentencia resuelva sobre peticiones no formuladas por las partes o se pronuncie sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas. Así lo viene recogiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por ejemplo la doctrina recogida en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, dictada en recurso de casación 3224/2016, ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy:

'Por lo que se refiere a la incongruencia extra petita, encuentra su fundamento en la necesidad de que entre las decisiones que se contienen en la parte dispositiva de las sentencia ha de existir la más absoluta correspondencia con lo solicitado por las partes, sin que sea admisible que se adopten decisiones que no hayan sido suplicadas por ellas, porque en tal supuesto se incurriría en el vicio de esta modalidad de incongruencia, que se produce cuando los Tribunales se pronuncian al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas por ellas; sorprendiendo con la decisión y ocasionando indefensión, porque no se da oportunidad a que las partes puedan hacer alegaciones sobre esa cuestiones en que se basa la decisión ( Sentencia de 25 de enero de 2013, recurso de casación 4366/2009). Es por ello por lo que el artículo 33 de la Ley procesal autoriza que si los Tribunales consideran procedente que existen otros motivos a los invocado por las partes para decidir la pretensión, deben ponerlo previamente de manifiesto a estas para que puedan hacer las alegaciones que tenga por conveniente, evitando ocasionar la indefensión que se generaría en otro caso. En suma y como hemos declarado en la sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 7002/2009), con abundante cita, ' la necesidad de preservar la correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el pronunciamiento judicial conlleva la proscripción de la incongruencia por desviación o extra petita partium, e impone al Tribunal el deber de juzgar dentro de los límites de las pretensiones ejercitadas por los contendientes y los motivos invocados como fundamento de las mismas.' En ese mismo sentido sintetiza la jurisprudencia la sentencia de 2 de julio de 2015 (recurso de casación 3405/2013) cuando afirma ' La incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre pretensiones no formuladas por las partes'.

Sin embargo, no se aprecia ningún tipo de incongruencia en la sentencia, sino que es la propia parte apelante la que quiere hacer ver que nos encontramos ante un supuesto de inactividad de la Administración en los términos definidos en el artículo 29.1 de la Ley 29/98; considerando que esto es lo que se había pedido en vía administrativa, que ya hemos tratado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. Si aplicásemos directamente este artículo 29.1 lo que hubiese hecho la sentencia hubiese sido condenar a la Administración a que ejecutarse el acto que no precise de otros actos de aplicación, sin que debiese requerir al Ayuntamiento a subsanar dicha inactividad, pero lo que ha hecho la sentencia ha sido precisamente condenar al Ayuntamiento a realizar aquello que se pedía en el suplico de la demanda, sin perjuicio de que en la demanda se solicitaba el pago de la cantidad, no que se procediese a la aprobación de la liquidación por la administración, pero ello en ningún caso supone incongruencia 'extra petitum', pues realmente supone, por mucho que la sentencia diga que se estima totalmente el recurso, una estimación de menor alcance de lo solicitado en la demanda; aunque realmente este menor alcance sea más formal que real, por cuanto que la aprobación de la liquidación a que se condena a la administración es en sí reconocer aquella liquidación que ya hizo en su momento el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipal en su informe emitido con fecha 5 de diciembre de 2018, aceptada por la mercantil y sobre la que nada dijo la Administración, a pesar de la obligación impuesta por el artículo 110 del TRLCAP. En suma, no se produce incongruencia por la sentencia respecto a lo alegado en el escrito de apelación.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, ante la desestimación del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación, por lo fundamentado en esta sentencia, núm. 86/2021, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Segovia, representado por la procuradora doña Teresa María Pérez Muñoz, y defendido por el letrado Sr. García González, contra la sentencia 68/2021, de fecha 22 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 49/2020, por la que se estima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por FCC Aqualia ante el Ayuntamiento de Segovia el 11 de Diciembre de 2019, para que procediese a la finalización, recepción y liquidación del contrato de mantenimiento, reparación de bienes, equipos y explotación de la estación de tratamiento de agua potable (ETAP) de Segovia y de las instalaciones de tratamiento de agua potable de los barrios incorporados, del polígono industrial de Hontoria y de Revenga, así como los trabajos de mantenimiento, limpieza, reparación de bienes y equipos y explotación de la estación de agua potable del Rancho del Feo y de las estaciones depuradoras de aguas residuales de Segovia (incluyendo la planta de cogeneración), Fuentemilanos y Revenga) y para la aprobación del abono a FCC Aqualia de la cantidad de 45.305,55€ en concepto de liquidación del contrato más los intereses legales que correspondan.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.