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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 971/2020 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 224/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100236
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1645
Núm. Roj: STSJ PV 1645:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a tres de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 208/2019, en el que se impugnaban las resoluciones, de trece y de nueve de mayo de 2019, desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones relativas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros correspondiente a los trimestres segundo y cuarto del ejercicio 2018.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Fundamentos
A través del presente recurso, el Ayuntamiento de Baracaldo se alza contra la sentencia 138/2020, de veintiocho de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao. Esta sentencia estimó el recurso planteado por Orange frente a las resoluciones, de trece y de nueve de mayo de 2019, desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones relativas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros correspondiente a los trimestres segundo y cuarto del ejercicio 2018. Su fallo era del siguiente tenor literal:
«Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. Castillo González en representación de Orange Espagne, S.A., Sociedad Anónima Unipersonal contra los Decretos de la Alcaldía de Barakaldo de trece y nueve de mayo de 2019 desestimatorios de los recursos de reposición interpuestos frente a las liquidaciones giradas frente a la recurrente en concepto de tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministro por el segundo y cuarto trimestre de 2018, que se declaran contrarios a Derecho por aplicar una disposición genera contraria al Derecho de la Unión Europea, con imposición de costas causadas al Ayuntamiento de Barakaldo, limitadas por todos los conceptos a la cantidad de 250 euros.
Firme que sea esta resolución, procédase al planteamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de cuestión de ilegalidad respecto de la Ordenanza Foral n.º 9 del Ayuntamiento de Barakaldo, en los términos previstos en los artículos 27 y 123 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa».
Para empezar, el magistrado rechaza que concurra causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Orange. Argumenta que la actora no habría podido atacar la ordenanza en la vía administrativa previa. Por consiguiente, rechaza que pueda hablarse de desviación procesal. Además, destaca que en esa vía previa quedó claro que el motivo de invocar la nulidad de las liquidaciones se encontraba en la falta de legalidad de la ordenanza.
A continuación, la sentencia analiza el recurso indirecto frente a la ordenanza fiscal, dado que lo que se estaría cuestionando no sería tanto el importe de la tasa, sino su propia exigibilidad. Explica que lo que se grava es la utilización o aprovechamiento del dominio público, al amparo del artículo 20 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. En concreto, el artículo 24.1.c) de ese mismo texto legal establecería las reglas para fijar el importe de la tasa.
A partir de ahí, el juzgador hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012. Esta habría resuelto varias cuestiones elevadas por nuestro Tribunal Supremo en relación a la interpretación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría destacado que las ordenanzas fiscales gravaban a las empresas, tanto si son propietarias de las instalaciones necesarias para prestar servicios de suministro de interés general y que ocupan materialmente el dominio público municipal, como si no lo son. Además, habría señalado que la prestación de servicios de telefonía móvil figuraría entre los servicios gravados en aplicación de esas ordenanzas y que las operadoras de telecomunicaciones prestaban servicios de telefonía móvil en el territorio español. A partir de ahí, se habría llegado a la conclusión de que no era admisible la percepción de cánones aplicados a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil. Además, declaró que el artículo 13 de la directiva autorización tiene efecto directo.
El magistrado reconoce que el Tribunal Supremo ha elevado otra cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado que tendría dudas respecto de la aplicación al caso de la solución alcanzada en la sentencia de doce de julio de 2012. Sin embargo, a la vista de las alegaciones de las partes y de la normativa y de la jurisprudencia aplicadas, el juzgador llega a la conclusión de que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afecta a los servicios de comunicación electrónica en su conjunto, aun cuando el caso analizado en su momento versara sobre servicios de telefonía móvil. Argumenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría interpretado el artículo 13 de la directiva de tal modo que esta limitaría la posibilidad de que los estados miembros impusieran un canon a tres supuestos, a saber: por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o debajo de la misma. No obstante, no se opondría a que sea impuesta a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas que no sean propietarios de esos recursos.
Seguidamente, la sentencia razona que el ayuntamiento no habría cuestionado el hecho de que Orange habría otorgado, en diciembre de 2016, escritura de segregación por la que habría traspasado a Orange España Comunicaciones Fijas, S.L.U. todos los activos y pasivos de su negocio mayorista. Entre ellos se encontrarían los sistemas de telecomunicaciones y las redes de telefonía afectas a aquella.
A continuación, la sentencia hace referencia a diversas sentencias de tribunales superiores de justicia que habrían estimado recursos idénticos al que ahora nos ocupa.
De todo ello, el magistrado de instancia extrae la conclusión de que ha de estimarse el recurso planteado por Orange, dado que la ordenanza del Ayuntamiento de Baracaldo incumpliría la normativa de Derecho de la Unión y la jurisprudencia que la interpreta.
Contra la sentencia de instancia se alza el Ayuntamiento de Baracaldo.
En primer lugar, afirma que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia omisiva porque no habría resuelto todas las cuestiones planteadas por esa parte. En concreto, se refiere al hecho de que uno de los argumentos fundamentales utilizados por ella sería el que Orange sería titular de instalaciones y redes de telefonía móvil, fija e internet en el municipio de Baracaldo. De tal modo que, aun aplicándose la interpretación que hace la contraparte de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales, el supuesto encajaría en su hecho impositivo.
Por su parte, Orange reclama la confirmación de la sentencia de instancia.
Para empezar, rechaza que la sentencia haya incurrido en vicio de incongruencia omisiva. Para llegar a esa conclusión, niega que concurran, en el caso que nos ocupa, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la concurrencia de esa figura. En concreto, niega que la sentencia de instancia no se haya pronunciado sobre la titularidad de la red. Señala que el magistrado de instancia habría rechazado los argumentos del ayuntamiento sobre la titularidad de la red de Orange en Baracaldo. Por consiguiente, no cabría hablar de incongruencia omisiva. En cualquier caso, niega que pueda apreciarse la existencia de vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando cabe apreciar que se ha rechazado de forma tácita un argumento de alguna de las partes.
A continuación, Orange insiste en que no es titular de las redes en el municipio de Baracaldo. Señala que, como consecuencia de una segregación, se produjo la separación de Orange de una de sus ramas independientes de actividad, en concreto, la de comunicaciones fijas mayoristas. Esta representaría, por sí misma, una unidad económica independiente. Por consiguiente, se habrían trasmitido en bloque, por sucesión universal, a Orange España Comunicaciones Fijas la línea de negocio que comprende todos los activos y pasivos asociados a Orange vinculados a la explotación de la rama de actividad mayorista fija. Ello incluiría a todos los elementos de red.
Por otro lado, Orange defiende que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía fija. Argumenta que la administración no habría proporcionado ningún motivo que lleve a la conclusión de que las previsiones de la directiva autorización se aplican solo a la telefonía móvil. Considera que han de aplicarse a cualquier forma de comunicación electrónica, dado que este sería su ámbito. De hecho, el letrado del ayuntamiento no habría utilizado ningún argumento que tome como referencia la directiva autorización.
A partir de ahí, señala que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría declarado la incompatibilidad de cualquier tasa por ocupación y aprovechamiento especial del dominio público local que grave a las compañías de telefonía que no sean titulares de las redes. Esta doctrina no establecería ninguna distinción en función de la entidad que aplica la tasa. Por tanto, sería también aplicable a los entes locales. Ello supondría que el artículo 24.1.c) TRLHL sería contrario al Derecho de la Unión Europea. Destaca que el sistema de cuantificación en él establecido no respondería al uso óptimo, dado que se limitaría a establecer un sistema de cuantificación fijo del 1,5% de los ingresos brutos de la compañía.
Como ya hemos explicado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que la ordenanza fiscal que regula tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública es contraria al Derecho de la Unión Europea. Para llegar a esa conclusión, se basa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012 y en su auto de treinta de enero de 2014. Defiende que las conclusiones alcanzadas en esas resoluciones no se limitarían a la telefonía móvil, sino que serían plenamente aplicables a la telefonía fija, dado que el tribunal las extendería a cualquier forma de comunicación electrónica. Igualmente, hace referencia a diversas sentencias de distintos tribunales.
El ayuntamiento dedica todo su recurso a defender que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia omisiva, dado que no habría resuelto una cuestión fundamental planteada por esa parte, a saber, si Orange es o no titular de redes en el municipio de Baracaldo.
No obstante, esta cuestión es intrascendente para decidir si la ordenanza es o no conforme al Derecho de la Unión. Podemos llegar a esta conclusión a la vista de que cuestiones idénticas a las planteadas en el procedimiento que ahora nos ocupan (de hecho, la apelada era también parte en el proceso) dieron lugar al planteamiento, por parte del Tribunal Supremo, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se siguió bajo el número de procedimiento C-764/18. En concreto, las cuestiones planteadas y sobre las que se interesaba el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea eran las siguientes:
«1) Si la directiva [autorización], interpretada por el [Tribunal de Justicia] en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.
2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la directiva [autorización] permiten a los estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente».
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintisiete de enero del año en curso ha dado respuesta a tales cuestiones de la forma siguiente:
«1) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.
2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del estado miembro de que se trate».
Para llegar a esa conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razona de la forma siguiente:
«22 Del artículo 1, apartado 2, de la directiva autorización resulta que esta se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
23 El artículo 2, apartado 1, de la directiva autorización estipula que, a efectos de esta, 'serán de aplicación las definiciones que figuran en el artículo 2 de la directiva [marco]'.
24 Por consiguiente, para determinar el ámbito de aplicación de la directiva autorización, procede remitirse a las definiciones de los términos 'redes de comunicaciones electrónicas' como 'los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada'.
26 A tenor del artículo 2, letra c) de la directiva marco, un 'servicio de comunicaciones electrónicas' es 'el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicio de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión'.
27 En este caso, en el asunto principal, se trata de la prestación de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija a través de redes de cable y de otros recursos técnicos.
28 De las disposiciones antes mencionadas resulta que esta directiva no distingue, al objeto de definir el concepto de 'servicios de comunicaciones electrónicas', entre los servicios de telefonía fija y los servicios de telefonía móvil. Tal y como constató el abogado general en el punto 26 de sus conclusiones, el considerando 10 de la directiva marco indica, sin distinción alguna entre telefonía fija y la telefonía móvil, que 'la telefonía vocal y los servicios de correo electrónico está cubiertos por la presente directiva'.
29 Por lo que respecta al acceso a Internet, el artículo 2, letra a) de la directiva marco se refiere a este expresamente y, como señaló también el abogado general en el punto 27 de sus conclusiones, el considerando 10 de esta directiva precisa que el 'acceso a Internet' es un servicio de comunicaciones electrónicas.
30 Así pues, ha de constatarse que los 'servicios de comunicaciones electrónicas', en el sentido de la directiva marco, son servicios que consisten en transmitir señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, ya sean estas redes fijas o móviles, y que cubren tanto servicios de telefonía, fija o móvil como servicios de acceso a Internet. Dado que el ámbito de aplicación de la directiva autorización se determina en función de las definiciones que figuran en la directiva marco, de lo anterior resulta que la directiva autorización es aplicable a las autorizaciones de suministro tanto de redes como de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija.
[...]
33 En virtud de su artículo 1, apartado 2, la directiva autorización se aplica a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 25).
34 La directiva autorización establece no solo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de uso de radiofrecuencias o de números y al contenido de tales autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014; 2149, apartado 29; de 6 de octubre de 2015, Base Company, C-346/13, EU:C:2015:649, apartado 15, y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 26).
35 Así, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en el marco de la directiva autorización, los estados miembros no pueden percibir tasas o cánones sobre el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 27 y jurisprudencia citada).
36 De lo anterior se deduce que, para que las disposiciones de la directiva autorización sean aplicables a un gravamen como el controvertido en el litigio principal, su hecho imponible debe estar vinculado al procedimiento de autorización general, que otorga, según el artículo 2, apartado 2, letra a), de dicha directiva, derechos para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 28 y jurisprudencia citada).
37 A este respecto, ha de recordarse que las tasas administrativas que los estados miembros pueden imponer, con arreglo al artículo 12 de la directiva autorización, a las empresas que suministren redes o servicios de comunicaciones electrónicas al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso, para financiar las actividades de una autoridad nacional de reglamentación, deben dedicarse exclusivamente a cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades mencionadas en el artículo 12, apartado 1, letra a), de la referida directiva ( sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 64).
38 Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34 y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 30 y jurisprudencia citada).
39 En efecto, el citado artículo versa sobre los criterios de imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 31 y jurisprudencia citada).
40 En el presente asunto, el artículo 2, párrafo primero de la ordenanza fiscal n.º 22/2014 establece que 'constituye el hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, con tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicación electrónica [...]'. Además, a tenor del artículo 4, apartado 3, de esta ordenanza, tanto los titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como los titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas, que no sean operadores de telefonía móvil, serán sujetos pasivos de la mencionada tasa.
41 En lo que respecta a la interpretación del artículo 12 de la directiva autorización, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, así como de las respuestas dadas por las partes a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, se desprende que la tasa por aprovechamiento del dominio público no está incluida en el ámbito de aplicación de dicho artículo, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación. Por lo tanto, no puede calificarse de 'tasa administrativa' en el sentido del mencionado artículo.
42 Por consiguiente, el artículo 12 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que prevé una tasa de esta naturaleza.
43 En cuanto a la interpretación del artículo 13 de la directiva autorización, el Tribunal de Justicia ha declarado que los términos 'recursos' e 'instalación', empleados en ese artículo, se refieren, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 34 y jurisprudencia citada).
44 Sin embargo, tal como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34).
45 Pues bien, tal como se desprende del apartado 40 de la presente sentencia, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público lo constituye la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, mediante diferentes infraestructuras, siendo por tanto los sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o de servicios de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicaciones electrónicas que utilicen o exploten estas infraestructuras.
47 De lo anterior se desprende que el ámbito de aplicación de la tasa por aprovechamiento del dominio público no se limita únicamente a los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o a quienes disfrutan de los derechos previstos en el artículo 13 de la directiva autorización, extremo que, no obstante, corresponderá comprobar al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).
48 Además, la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no prevé en modo alguno que, respecto a la utilización privativa o el aprovechamiento especial de elementos del dominio público mediante diferentes infraestructuras, sea necesario determinar a tal efecto la persona física o jurídica que haya instalado las infraestructuras, como resulta necesariamente del artículo 13 de la directiva autorización.
49 Así pues, no puede considerarse que la tasa por aprovechamiento del dominio público, impuesta por la ordenanza fiscal citada, se aplique a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 35).
50 Por consiguiente, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público, al estar vinculado, conforme a la referida ordenanza fiscal, a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, no depende del derecho de instalar tales recursos en el sentido del artículo 13 de la directiva autorización, recordado en el apartado 43 de la presente sentencia.
51 De ello se infiere que la tasa prevista en la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la directiva autorización.
52 En consecuencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que establece un gravamen como la tasa por aprovechamiento del dominio público».
Como consecuencia de esta sentencia, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 576/2021, de veintinueve abril (rec. 2.143/2017), en la que se fijaba la siguiente doctrina:
«Las limitaciones que para la potestad tributaria de los estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (directiva autorización), tal como ha sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si estas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas».
El supuesto planteado es idéntico al suscitado en el procedimiento que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial y, después, a la sentencia del Tribunal Supremo. Por consiguiente, hemos de aplicar esa misma solución al caso que nos ocupa.
Lo expuesto nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Baracaldo. En consecuencia, resolviendo el asunto de instancia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange contra las resoluciones de nueve y de trece de mayo de 2019, por ser estas conformes a derecho.
Dado que se está estimando el recurso de apelación planteado y que el asunto presentaba dudas (hasta el punto de que dio lugar a interpretaciones divergentes de los diferentes tribunales superiores de justicia y al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Fallo
Estimando el recurso de apelación 971/2020, interpuesto por el procurador de los tribunales don Jesús María Martínez Rivero, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Baracaldo, contra la sentencia 138/2020, de veintiocho de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao:
1º) Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de instancia, en cuanto estima el recurso contencioso-administrativo.
2º) Resolviendo el asunto de instancia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange Espagne, S.A.U. frente a las resoluciones de nueve y de trece de mayo de 2019 del Ayuntamiento de Baracaldo.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de ninguna de las dos instancias.
Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0971 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.