Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2020 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 265/20

RECURRENTE: Ezequiel

PROCURADOR: JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO

RECURRIDO: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL PRINCIPADO ASTURIAS

REPRESENTANTE: ABOGACIA DEL ESTADO ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a 14 de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 265/20, interpuesto por Ezequiel, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO, contra TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL PRINCIPADO ASTURIAS, representado y defendido por ABOGACIA DEL ESTADO ASTURIAS. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 9-4-2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Por el Procurador Sr. Méndez Arango, en nombre y representación de D. Ezequiel, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional Del Principado De Asturias, de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento NUM000, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la delegación Especial de Asturias de la AEAT por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el aquí recurrente, frente al Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de deudas de la mercantil Sistemas de Ventas y de Marketing Cosba, S.L., en virtud de la aplicación del art. 43.1.b) de la LGT, en su condición de administrador de la misma.

Aduce el demandante como motivos de impugnación de la Resolución del TEARA: 1º Falta de concurrencia de los requisitos para la declaración de responsable subsidiario. En este punto, afirma que ha realizado todas aquellas acciones encaminadas a dar solución a todos y cada uno de los requerimientos recibidos, procediendo finalmente al cese de la actividad como medida para no generar más gastos. Incluso, en el momento del embargo del vehículo que consta en el expediente, solicitó permiso a la Administración para su venta y puesta a disposición de la cantidad que por él obtuviera, sin que esta administración le permitiera llevar a cabo la gestión para saldar la deuda. En definitiva, no ha cometido ninguna conducta ilícita en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas. Además no se la ha notificado la declaración de fallido de la deudora principal. 2º Prescripción de la deuda. Cita lo previsto en los artículos 66 y 67.2 de la LGT. 3º. Relacionado con lo anterior, invoca la falta de notificación de la mayor parte de las deudas reclamadas.

El abogado del Estado, en una sucinta contestación, se remite a los fundamentos de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- SUPUESTO DEL ART. 43.1.B) LGT Y DOCTRINA APLICABLE.

Se centra el debate en la aplicación del art. 43.1.b) de la LGT, no cuestionándose la condición del recurrente como Administrador de la mercantil Sistemas de Ventas y de Marketing Cosba, S.L., ni la existencia de una deuda de 15.387,40 €, imputable a esta entidad con la Administración Tributaria, por la que se siguió procedimiento de apremio, dictándose acuerdo de 17 de abril de 2018, que declara Fallido al obligado, declaración de fallido que consta en el E.A. remitido por la AEAT.

Pues bien, el art. 41 de la LGT establece: ' 1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta Ley .

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan...

5. Salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artícu los 174 a 176 de esta Ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artícu lo 81 de esta Ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta Ley.

La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil'.

Por su parte, el citado art. 43.1.b) regula: '1 . Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: ... b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'; y el art. 174 señala: '5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

No obstante, en los supuestos previstos en el aparta do 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad. Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artícu lo 212.3 de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias'.

En la aplicación de estos preceptos, y del concreto supuesto de derivación aquí considerado, es doctrina jurisprudencial, que recoge perfectamente, entre otras, la STSJ de Valencia de 20 de octubre de 2020 (Recurso 1386/2019) la que establece que el art. 43.1.b, en relación con la previsión del art. 40 (ambos de la LGT) tiene como objetivo principal el evitar el cierre de empresas por la vía de hecho, en perjuicio de acreedores, entre ellos la Hacienda Pública. Se constituyen así, como supuestos en que la entidad no desaparece jurídicamente, aunque sí todo el soporte personal y patrimonial que la conforma, dejando a la sociedad en una situación de abandono que priva a los acreedores de la sociedad de una liquidación ordenada y por ende de cualquier posibilidad de responsabilidad del artículo 40 de la Ley antes citado sobre los socios de la entidad.

Señala la STSJ de Valencia que se cita ' Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad, cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.

La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1º del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (...), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores.

Es decir, esta responsabilidad subsidiaria tiene como requisitos:

a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;

b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese;

c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.

En resumen, la responsabilidad viene dada por la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones'.

En la misma línea la STSJ de Madrid de 12 de junio de 2020 (recurso 14/2019) razona: ' lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:

- O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;

- O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad...'.

Y esta Sentencia cita, entre otras, la STS, Sección Segunda, de 18 de noviembre de 2015, que en su fundamento de derecho cuarto recoge toda la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia:

'CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, por cuanto la sentencia impugnada recoge la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad subsidiaria de los administradores de sociedades, de la cual es ejemplo la Sentencia de 9 de abril de 2015 , que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1997/2013 , interpuesto por el Abogado del Estado contra la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana de 13 de febrero de 2013 (recurso contencioso- administrativo 859/2010 ), y en la que se dijo (Fundamento de Derecho Cuarto):

'(...) la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en la medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de los administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:

'Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT 'se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias 'pendientes', en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del 'cese de la actividad' de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de 'deudas pendientes'.

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función' (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: '(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron 'dejación de sus funciones' y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad' [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03 ), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008), FD Tercero]...'.

Y concluye la STS ' Así pues, procede estimar el recurso del Abogado del Estado porque la sentencia de instancia, como ratio decidendi de su fallo, mantiene, sobre la derivación de responsabilidad a los administradores por deudas y sanciones tributarias de las sociedades mercantiles, una doctrina que es contraria a la de las sentencias señaladas como sentencias de contraste, que reflejan lo que, al respecto, es jurisprudencia de esta Sala. En definitiva, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria de los administradores por deudas y sanciones de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia. En este caso, art. 40.1 LGT/1963 : la no realización por los administradores de la persona jurídica de los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posible tales infracciones' [FD Cuarto; en similares términos, Sentencia de 9 de abril de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1997/2013), FD Cuarto].'.

Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2013 aborda la cuestión referente al cese de hecho de la actividad de una empresa a los efectos del antiguo artículo 40.1 párrafo primero inciso final de la Ley 230/1963, y del actual art. 43.1.b) de la Ley 58/2003. Señala: ' Ante la ausencia de definición normativa del concepto 'cese de actividades', se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.

La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial'.

En cualquier caso, para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias. De mantenerse que el artículo 40.1, párrafo 2, consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla.

El artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT 230/1963 no puede ser interpretado en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo.

La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad.

Además de todo lo anterior, la apreciación de la concurrencia del presupuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores configurado en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 no ha de responder a una supuesta naturaleza absolutamente objetiva del mismo. No basta la concurrencia de tres elementos --cese de actividad, condición de administrador en el momento del cese, y declaración de fallido del deudor principal-- para que resulte procedente la derivación de responsabilidad, pues no se puede prescindir completamente de cualquier valoración relativa a la conducta del administrador, el elemento subjetivo apreciable en la misma, o la conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del supuesto cese de actividad.

Nos encontramos así ante un supuesto de derivación de responsabilidad tributaria al administrador social, por la vía del artículo 40.1°, párrafo 2°, de la Ley General Tributaria de 1963 , esto es, por haberse producido un cese de facto, desordenado, de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que el administrador --en este caso administrador único-- de la sociedad deudora hubiera siquiera intentado esa ordenada liquidación de la sociedad, acudiendo incluso, si ello hubiera sido preciso, al correspondiente expediente concursal.

Nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución, así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso (anteriormente en suspensión de pagos o quiebra según procediera) si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta de Accionistas o Socios.

La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción (sin perjuicio de que esta culpa pueda concurrir en la misma persona, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que era administrador único de la entidad), sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores.'.

Por lo que se refiere a la declaración de 'fallido' de la deudora principal, la doctrina jurisprudencial no recoge la necesidad de que deba ser notificada a los posibles responsables. Así lo señala la reciente STAN de 30 de enero de 2022 (recurso 1899/2019: 'Frente a ello no pueden válidamente prosperar las alegaciones del actor tendentes a demostrar la improcedencia de la declaración de fallido del mismo, tales como que no se ha notificado esa declaración de fallido puesto que esa notificación no tiene que notificarse a los deudores subsidiarios, que por otra parte conocen de su existencia.

Y así nos encontramos con el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 mayo 2010 deja constancia de que: La doctrina sobre el particular, de la que la Sala de instancia ha dado cuenta con precisión y rigor, sino tan sólo recordar que la declaración de fallido, presupuesto de la derivación de la responsabilidad [ artículos 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14.1.a) del Reglamento General de Recaudación ], exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargable o realizables (artículo 164.1 de dicho Reglamento) [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 , FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, FJ 4 º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04 , FJ 4º)]. Esa tarea fue llevada a cabo en el presente supuesto con el resultado negativo del que dejan constancia los jueces a quo (cuarto párrafo del fundamento segundo), circunstancia que el recurrente no niega.

El procedimiento seguido por la Administración tributaria para declarar responsable subsidiario de la deuda de la entidad principal frente a aquellos que como administradores de la entidad no han llevado a cabo las acciones que les correspondían para evitar perjuicios a los deudores, en este caso la Hacienda Pública, se debe considerar como procedimiento autónomo, respecto del deudor principal, con exigencia de la previa falencia del deudor principal'.

TERCERO.- APLICACIÓN AL CASO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La aplicación de la doctrina expuesta, y de los requisitos para la aplicación del art. 43.1.b) de la LGT (a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo las mismas obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago), al supuesto del presente recurso, nos conduce a analizar los antecedentes facticos esenciales que derivan del E.A. Estos antecedentes son perfectamente recogidos en la Resolución impugnada, y anteriormente en la resolución de la AEAT que acuerda la derivación de responsabilidad. Así: 1º La mercantil Sistemas de Ventas y de Marketing Cosba, S.L. ceso en su actividad en el último trimestre de 2016, siendo administrador de la misma el aquí demandante. Así, Las últimas autoliquidaciones presentadas por la entidad con importes indicativos de actividad son las correspondientes al M-111 (Retenciones sobre el Trabajo) y M-303 (IVA), correspondientes al cuarto trimestre de 2016, y M-115 (Retenciones de arrendamientos) del 2º trimestre de 2016. Conforme a la información sobre operaciones con terceros del Modelo 347, las últimas ventas por importe superior a 3.000 € declaradas por la sociedad se producen en el segundo trimestre de 2015. La propia entidad ha presentado el Modelo 036 de declaración de baja en sus obligaciones tributarias por dejar de ejercer toda actividad empresarial desde el día 31/12/2016. 2º a la fecha del cese, estaban pendientes de pago las siguientes deudas tributarias: A/ las derivadas de las liquidaciones nº NUM001 y NUM002, que tienen su origen en las Resoluciones dictadas con fecha 18/06/2015 por la Dependencia de Gestión, por las que se practica liquidación en relación con IRPF Resumen anual retenciones sobre rendimientos del trabajo (M-190) y sobre arrendamientos de inmuebles urbanos (M-180) correspondientes al ejercicio 2014, ya que las cantidades declaradas en el resumen anual de retenciones no coinciden con las ingresadas en las autoliquidaciones periódicas presentadas. B/ La liquidación nº NUM003, que tiene su origen en la Resolución dictada con fecha 02/05/2017 por la Dependencia de Gestión, por las que se practica liquidación en relación con IVA correspondiente ejercicio 2014, periodo 4T. C/ Las restantes liquidaciones corresponden a las autoliquidaciones por los conceptos de IVA, (M-303) e IRPF retenciones sobre rendimientos del trabajo (M-111) y sobre arrendamientos de inmuebles urbanos (M-115), así como Pagos a cuenta del I. sobre Sociedades (M-202), de los periodos arriba señalados. 3º en la declaración correspondiente al I. sobre Sociedades del ejercicio 2016, la sociedad declara inmovilizado por valor de 35.697,63 € y existencias por valor de 33.141,53 €. 4º El actor era el único socio de la mercantil, y administrador desde el año 2006, conforme a la información suministrada por el Registro Mercantil de Asturias, donde figura inscrito su nombramiento como administrador único de fecha 9 de noviembre de 2006, sin que conste la revocación de sus poderes ni el nombramiento de otra persona que lo haya sucedido en el ejercicio de dicha función. 5º A pesar de esa situación, no consta que hubiera promovido en tiempo y forma, en atención a las obligaciones previstas para los administradores en el Ley de Sociedades de Capital Texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, convocatoria para la disolución y liquidación de la sociedad, o hubiera promovido un concurso de acreedores. 6º Abierto procedimiento de apremio frente a la mercantil deudora, fueron objeto de embargo cuentas bancarias y derechos de crédito con resultado insuficiente respecto a las deudas antedichas, así como un vehículo, matrícula ....QWN con numerosas cargas preferentes, por lo que no se procedió a su enajenación, y cuyo embargo fue reglamentariamente notificado al obligado al pago con fecha 24/11/2015 7º por acuerdo de 17 de abril de 2018, se declara Fallido al obligado principal. 8º el 31 de mayo de 2018 le fue notificado reglamentariamente al aquí recurrente, en su calidad de posible responsable de la entidad SISTEMAS DE VENTAS Y DE MARKETING COSBA SL, el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria en virtud de lo previsto en el art. 43.1, apartado b). El actor presenta alegaciones en las que invoca, esencialmente, los que reproduce en la demanda como motivos de impugnación de la resolución del TEARA.

En definitiva, siendo estos hechos contrastados por la Administración Tributaria, y recogidos en el acuerdo de derivación, y en la Resolución del TEARA, sin que aparezcan desvirtuados de contrario, parece perfectamente acreditado el cese de actividad de la sociedad deudora, de facto, como requisito esencial para la derivación practicada, al igual que no aparece discutida la existencia de la deuda.

Las deudas de la mercantil con la hacienda pública no se han podido afrontarse, resultando el crédito fallido. Por ende la cuestión se centra en determinar si ha concurrido una conducta culposa por parte del administrador de la sociedad que ha impedido a la Administración tributaria el cobro del crédito a su favor. Pues bien, volviendo a la jurisprudencia y doctrina expuesta en el Fundamento que precede, es lo cierto que no basta afirmar, como hace el escrito de demanda, que se ha hecho todo lo posible, y realizado acciones encaminadas a dar solución a todos y cada uno de los requerimientos recibidos, cesando en la actividad para no generar más deuda. Precisamente, si la situación de la sociedad impedía la continuidad de la actividad comercial, el administrador estaba obligado, para evitar el perjuicio de sus acreedores (entre ellos la AEAT), a acudir a los procedimientos previstos y exigidos en la LSC. En concreto, el art. 363 establece: ' 1. La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social...'; el art. 364: 'En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201', mientras que el art. 365 regula: '1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa'

El incumplimiento de estas obligaciones priva a los acreedores de su derecho a una liquidación ordenada, a hacer valer, en su caso, derechos preferentes en el cobro de sus créditos, con el perjuicio que ello conlleva.

Pero es más, ni si quiera es suficiente cumplir con una mera formalidad generadora de una apariencia de cumplimiento de la obligación legal. El art. 374: ' 1. Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación.

2. Los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación'. Es decir, se exige legalmente la inscripción en el Registro Mercantil y su publicación (también el art. 94.7 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), cuestión esta determinante para que tenga efectos dicho Acuerdo frente a terceros de buena fe, conforme al art. 9 del referido Reglamento del Registro Mercantil; y además, permite la apertura del procedimiento de liquidación ordenado que se regula en los artículos 374 y siguientes de la Ley 1/2010, en cuanto al nombramiento de liquidadores, en su caso interventores, así como las funciones y duración de su cargo.

Procede citar, como precepto que inciden en esas obligaciones, y su efecto frente a terceros, el art. 247 del RRM, que dispone: ' 2. Si la sociedad extinguida fuera anónima, de responsabilidad limitada o comanditaria por acciones, se presentará en el Registro la correspondiente escritura pública en la que consten las siguientes manifestaciones de los liquidadores:

1ª Que el balance final de liquidación ha sido aprobado por la Junta general. Si la sociedad extinguida fuera de responsabilidad limitada, los liquidadores deberán manifestar que también han sido aprobados el informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante. Si la sociedad extinguida fuera anónima o comanditaria por acciones, en la escritura pública se hará constar, además, que ha sido publicado el balance final de liquidación en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' y en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social, acreditando la fecha de las respectivas publicaciones.

2ª Que ha transcurrido el plazo para impugnarlo, sin que contra él se hayan formulado reclamaciones, o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiere resuelto.

3ª Que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos.

4ª Que se ha procedido al reparto entre los socios del haber social existente, o que han sido consignadas en depósito, a disposición de sus legítimos dueños las cuotas no reclamadas, con expresión de su importe, y, en su caso, que se ha procedido a la anulación de las acciones.

3. A la escritura se incorporará el balance final de liquidación y, en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, la relación de los socios en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno. Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos.

4. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y, en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, expresando que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad.

5. Con la escritura se depositarán en el Registro Mercantil los libros de comercio, la correspondencia, la documentación y los justificantes concernientes al tráfico de la sociedad, salvo que en dicha escritura los liquidadores hubieran asumido el deber de conservación de dichos libros y documentos durante el plazo de seis años a contar desde la fecha del asiento de cancelación de la sociedad, o manifestado que la sociedad carece de ellos'; y el art. 21.1 del Código de Comercio dispone que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

En definitiva, no puede obviarse que el proceso de disolución y liquidación de la sociedad debe acogerse y respetar unas pautas establecidas para que cualquier tercero hubiere conocido de esa circunstancia y, en consecuencia, pudiera dirigir sus actuaciones al liquidador de la misma. Y, esencialmente que ese proceso garantice una liquidación ordenada del activo para hacer frente a las deudas existentes.

El incumplimiento de estos deberes conlleva una conducta a todas luces negligente por parte del administrador, que resulta suficiente para sustentar su responsabilidad y amparar la derivación acordada. En este sentido, el art. 255 de la LSC establece: ' 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'; mientras que el art. 236 regula: '1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'.

CUARTO.- PRESIPCIÓN. NOTIFICACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES.

Alega el recurrente que ha concurrido un supuesto de prescripción de las deudas tributarias, por aplicación de los artículos 66 y 67 de la LGT. Pues bien, encontrándonos ante un obligado de naturaleza subsidiaria, el art. 67.2 de la LGT establece: ' Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios'. Como bien señala el acuerdo de derivación, y la Resolución del TEARA, el plazo voluntario de pago de la primera y más antigua de las liquidaciones derivadas es de 20/01/2012, se comprueba, tal y como se expone en el Hecho Segundo de este acuerdo, que con fecha 24/11/2015 fue notificado al obligado al pago el embargo del vehículo, matrícula ....QWN, Diligencia nº NUM004, vehículo sobre el que pesaban otras cargas preferentes. Es a partir de esta fecha cuando se inicia de nuevo el cómputo del plazo de prescripción, por lo que en ningún caso ha transcurrido el plazo de cuatro años hasta la notificación del inicio del expediente de declaración de responsabilidad.

Y respecto a la falta de notificación de las liquidaciones, como señala la Resolución del TEARA, y previamente la resolución que resuelve el recurso de reposición contra el acuerdo de derivación, y de acuerdo a la documentación expuesta al interesado, las liquidaciones practicadas por la Administración a la entidad obligada principal con nº NUM001 y NUM002 por IRPF M-190 y M-180, ejercicio 2014, y nº NUM003 por IVA ejercicio 2014, periodo 4T, fueron notificadas, con fechas 14/05/2015, 19/06/2015 y 05/03/2015, respectivamente, mediante comparecencia electrónica en la sede electrónica de la Agencia Tributaria habiendo accedido a dicha sede electrónica Dña. Santiaga, NIF: NUM005, como apoderada de la entidad deudora. El resto de la deuda surge de autoliquidaciones presentadas por la mercantil de la que el actor era único socio y administrador, por lo que nada cabe acoger en este punto.

QUINTO.- COSTAS.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, procediendo la expresa imposición de costas al recurrente, por aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien con un límite de 500 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Méndez Arango, en nombre y representación de D. Ezequiel, frente a la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento NUM000, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la delegación Especial de Asturias de la AEAT por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el aquí recurrente, frente al Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de deudas de la mercantil Sistemas de Ventas y de Marketing Cosba, S.L., en virtud de la aplicación del art. 43.1.b) de la LGT, en su condición de administrador de la misma

Se imponen las costas a la parte actora limitándolas, no obstante, a un máximo por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA si procediera.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.