Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000224/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA,

DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

En Pamplona/Iruña, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación, el presenterollo de apelación nº 0000208/2022interpuesto contra la Sentencia Nº 54/22, de fecha 3 de marzo, que desestima recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora dictada en fecha 3 diciembre de 2020 por el Consejo General de la Abogacía, resolviendo el recurso de alzada Nº 46/20, interpuesto contra el acuerdo sancionador de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Pamplona, de fecha 17 de diciembre de 2019 correspondiente a los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000060/2021 y siendo partes como apelante D. Erasmorepresentado por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y defendido por el Abogado D. Jose Antonio de Aristegui Berazaluce y como apeladosCONSEJO GENERAL DE LA ABOGACIA ESPAÑOLArepresentado por la Procuradora Dña. Arancha Pérez Ruiz y M.I. COLEGIO DE ABOGADOS DE PAMPLONA, representado por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala y dirigido por el Abogado D. Javier Caballero Martinez y viene a resolver con base enlos siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 de marzo de 2022 se dictó la Sentencia nº 54/2022 por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:

' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Camino Royo Burgos, actuando en nombre y representación del letrado Don José Antonio de Arístegui Berazaluce contra la resolución confirmatoria sancionadora del Consejo General de la Abogacía Española, de 03 de diciembre del 2020, resolviendo el recurso de alzada nº 46/2020, interpuesto por el Letrado compareciente contra el Acuerdo sancionador de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Pamplona, de fecha 17 de diciembre de 2019. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2022.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada. Motivos de la apelación y de oposición a la apelación.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 3 que DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución del Consejo General de la Abogacía Española, de 03 de diciembre del 2020, resolviendo el recurso de alzada nº 46/2020, interpuesto por el Letrado JOSE A. ARISTEGUI BERAZALUCE contra el Acuerdo sancionador de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Pamplona, de fecha 17 de diciembre de 2019 por el que se impone sanción de 15 días de suspensión del ejercicio profesional infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 e) de dicho Estatuto cuando establece como deberes de los colegiados 'no intentar la implicación del abogado contrario en el litigio o intereses debatidos, ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratando de siempre con la mayor corrección'y el artículo 11.1 y 11.3 del vigente Código Deontológico aprobado por el pleno del CGAE, el 06 de marzo de 2019, que expresamente establece que ' en las relaciones entre profesionales de la abogacía se guardarán las siguientes reglas de conducta:1. Deben mantener quienes ejercen la abogacía recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo. 3. 'en cualquier comunicación escrita u oral, debe mantenerse siempre el más absoluto respeto a quien defiende las demás partes, evitando toda alusión personal'.

La ratio decidendi de la sentencia estriba en que:

1º)no se acredita que se haya impuesto sanción prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos Colegiados, por lo que no estamos en el supuesto de nulidad alegado; en cuanto al burofax remitido por el sancionado a su compañera está protegido por el secreto profesional y que no se han cumplido los requisitos que establece el Código Deontológico de la Abogacía, artículos 5.3 y 5.9, para hacer posible utilizar su contenido y valorarlo en el expediente disciplinario, hay que señalar que una cosa es el valor probatorio que hay que darse al burofax en cuestión y otra la nulidad de pleno derecho por ausencia de procedimiento.

El carácter protegido por el secreto profesional de las comunicaciones entre compañeros no puede ser obstáculo para el cumplimiento de las obligaciones deontológicas y verificar su cumplimiento. Y por ello la realidad es que el burofax en cuestión es aportado en un procedimiento disciplinario a los efectos de lo establecido en su artículo 5 apartado 9 del Código Deontológico.

2º) no existe caducidad del expediente, pues plazo de resolución es de seis meses y el acuerdo de incoación fue de 25 de julio de 2019 y el acuerdo sancionador recurrido en alzada, que puso fin al procedimiento, es de fecha 17 de diciembre de 2019, notificado el 07 de enero de 2020. Y por lo tanto no han pasado los seis meses de la caducidad. Y el transcurso de los tres meses para la resolución de la alzada y sus efectos por el transcurso de dichos tres meses es respecto su propia resolución y tener por desistido el recurso de alzada. Pero no para la caducidad del expediente.

3º)no es de aplicación la normativa nueva más favorable para el expedientado, aquí recurrente, señalando que el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española en vigor desde el 01 de julio de 2021 que viene a reforzar el secreto profesional, y además una cosa es el secreto profesional y otra el procedimiento sancionador.

4º) en cuanto a la comisión de la infracción, esta existe por remisión al contenido expreso del burofax en cuestión alegado en el presente pleito y referido en la sanción impuesta y que consta en autos en expediente del MICAP en folios 9 a 11 ,la realidad es que del mismo, y su valoración estando en un procedimiento disciplinario, se desprende de forma correcta la infracción cometida en relación a la infracción grave del artículo 85.d) del Estatuto General de la Abogacía Y debiendo recordar que el artículo 34 d) del Estatuto la actuación del ahora parte recurrente, está correctamente tipificada, y la sanción impuesta es proporcional a las sanciones previstas para dichas infracciones legales.

Los motivos de apelación, son los siguientes

'1º Quebrantamiento en sentencia de normas y garantías procesales, con infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo en relación con el artículo 319 del mismo texto legal . Indefensión por falta o errónea motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución '.

El relato de hechos de la sentencia es erróneo e incompleto, le genera indefensión y condiciona el sentido del fallo de la sentencia, son dos infracciones independientes las imputadas en un principio, pero solo se sanciona por una de ellas ex art 85.a) del Estatuto. No se le sanciono ex art 85.d) en que erróneamente se sustenta la sentencia; falta y errónea motivación de la sentencia con infracción de los arts 24 y 120.3 de la CE.

Tampoco es posible sancionar al actor por vía art 85.a porque la propia resolución sancionadora declara que no consideraba constitutiva de infracción la captación de clientela y que la misma carece de entidad suficiente para justificar la sanción, para acto seguido acordar la imposición de una sanción por la infracción al amparo del art 85.a), actuando en contra de sus actos propios, lo que vicia de nulidad la resolución sancionadora y la posterior confirmatoria.

'2º)Quebrantamiento en sentencia de las normas y garantías procesales, con infracción del art. 218 de la LEC y 70.2 de la LJCA , error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo en relación con los artículos 318 , 319 y 326 de la LEC . Inexistencia de relación profesional bajo cobijo de las normas de la abogacía entre D. Erasmo y la Letrada Sra. Sardina, por tanto, ausencia de competencia del MICAP y del CGAE para imponer una sanción por hechos ajenos a la relación profesional entre Letrados'

Ausencia de relación profesional bajo cobijo de las normas de la abogacía entre el letrado ARISTEGUI y la letrada SARDINA, pues el sancionado era 'reclamado', no actúa en ejercicio profesional de la abogacía, por lo que no estaba sometido a la normativa estatutaria ni a las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía. En este sentido, error en la valoración de la prueba por el juez a quo porque toda comunicación producida en el mes de junio de 2019 (el juez se refiere al contenido del burofax dirigido a la letrada) se realza en su condición de 'coente contrario o reclamado'

Se opone a la apelación M.I. COLEGIO DE ABOGADOS DE PAMPLONA.

1º) se están planteando dos cuestiones que no han sido esgrimidas ni enjuiciadas en la instancia y, además, ya no se están sosteniendo los motivos de impugnación de la resolución administrativa defendidos en la instancia pues no mantiene que la resolución administrativa es nula de pleno derecho ni la caducidad del expediente, ni tan siquiera invoca, subsidiariamente, la aplicación de la normativa más favorable, todo lo cual se planteaba la juez a quo. Sobre la naturaleza del recurso de apelación y la introducción de cuestiones nuevas. Esa Sala mantiene una jurisprudencia constante, sobre la naturaleza del recurso de apelación, normalmente referida a supuestos en que se reproduce en el escrito de interposición los argumentos deducidos en las alegaciones de la instancia, pero perfectamente aplicable a este supuesto, en la que afirma que'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia'. En nuestro caso, ciertamente peculiar, en el escrito de formalización del recurso de apelación no existe crítica alguna de los argumentos expuestos en la sentencia impugnada para desestimar los distintos motivos del recurso contencioso-administrativo, porque ni tan siquiera se mantienen, lo que, por sí solo, es suficiente para desestimar el recurso ya que, obviamente, y como se dice en la misma jurisprudencia 'en el recurso de apelación se trasmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada'.

Obviamente, nada hay que revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en la instancia, cuando nada se cuestiona sobre ellas en el recurso de apelación interpuesto. Estamos ante una patente desviación procesal en la que se trata de introducir cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia y tampoco en la vía administrativa.

A este respecto, esa Sala también mantienen una constante jurisprudencia, de la que son muestra, por todas, las sentencias 384/2021y 403/2021, de 21 y 23 de diciembre ( recursos 470 y 469/2021), en fin, no estamos ante nuevos motivos, argumentos o alegaciones que justifiquen la nulidad de pleno derecho por apartarse del procedimiento establecido o la caducidad planteados en la fase administrativa y en el escrito de demanda.

En cualquier caso, y aun cuando en función de lo hasta ahora alegado, no sería necesario entrar en ello, se ha de rechazar de plano la nueva cuestión referida a la inexistencia de infracción Así, en el primero de los fundamentos jurídicos del escrito de apelación se plantea, en síntesis, que la infracción que se hace constar en la parte dispositiva de la resolución sancionadora se refiere al artículo 85 a) del Estatuto General de la Abogacía Española, cuando todo el debate procesal ha versado sobre la concurrencia de la infracción del artículo 85 d), pretendiendo así que se ha sancionado por una infracción no cometida. El argumento es de todo punto inane y rayano, incluso, en la mala fe, al tratar de hacer categoría de lo que de forma palmaria no es sino un mero error material o de trascripción de todo punto intranscendente, por estar perfectamente claro en el cuerpo de la resolución sancionadora el tipo aplicado, y del que, además, se ha defendido el recurrente, por lo que no existe el más mínimo atisbo de indefensión.

En consecuencia, el motivo de impugnación no podría acogerse en ningún caso.

Sobre el sometimiento a la disciplina colegial, el recurrente pretende eludir su sometimiento a la disciplina colegial, aduciendo que no actuaba en su condición de abogada.

El argumento no deja de llamar la atención a la vista de la actuación del recurrente tanto en vía administrativa como en la precedente judicial, en la que, lejos de plantear su actuación 'como podía haber sido médico, ingeniero o carpintero', ha fundamentado toda su defensa en sus derechos como profesional de la abogacía.

De acuerdo con el Estatuto General de la Abogacía de 2001, las obligaciones del abogado no quedan reducidas al supuesto dela relación abogado -cliente y por su incorporación al Colegio por su ejercicio profesional quedan sometidos al régimen disciplinario establecido en el propio Estatuto, siendo sancionables las infracciones que en el mismo se tipifican, muchas de ellas ajenas a la relación abogado-cliente o si se prefiere independientes de que el abogado esté actuando, como se dice en el escrito de recurso como letrado en defensa de un cliente.

Es por ello, por lo que no cabe duda que los hechos acreditados en el expediente son constitutivos de infracción disciplinaria como señala la sentencia recurrida, por lo que tampoco podría acogerse este segundo y último motivo de impugnación.

Se opone igualmente el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACIA ESPAÑOLA en similares términos, nos remitimos al escrito presentado para evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-Antecedentes facticos relevantes para el caso. Delimitación de las infracciones imputadas.

En línea con lo manifestado por el juez a quo en la sentencia recurrida, tenemos que la Resolución sancionadora que hoy nos ocupa trae causa del escrito presentado por la letrada doña Blanca María Sardina Rovira, solicitando la apertura de expediente disciplinario al hoy recurrente, Sr. Erasmo, igualmente letrado, narrando haber recibido una llamada telefónica de éste cuestionando su valía y conocimiento de la profesión, profiriendo expresiones como 'no tienes ni puta idea de esto', tratando de intimidarla con presentar una queja por 'coges casos de los que no tengo ni puta idea 'y diciéndole que 'se me iba a caer el pelo 'y relatando haber recibido igualmente del referido compañero, un burofax, que acompañó, con afirmaciones como:-' tú misma te has metido en un enorme medio de consecuencias futuras muy negativas para tu ejercicio profesional por el hecho de aceptar la dirección legal de un caso de responsabilidad médica -especialidad extrapeculiar del derecho de daños que desconoces absolutamente, de la que careces de experiencia alguna, y que, por lo anterior, no debías de haber aceptado'-'He decidido, si lo deseas, ayudarte a salir del problema fuego en que tú misma te has metido debido a tu juventud e inexperiencia'-'Ninguno de los abogados/as que Álvaro Martos Urmeneta visitó después de mí, supieron/quisieron/tenían el conocimiento especializado suficiente para finalizar el trabajo que yo empecé'-'En tu caso las consecuencias de tu desconocimiento total y absoluto de la responsabilidad médica, con el agravante de haber denunciado tu misma previamente a otro abogado por inactividad, constituye el colmo de los ridículos más espantosos que he tenido noticia'-'No tienes la menor idea de cómo terminar la reclamación que yo empecé'-'Tú osadía y temeridad son ilimitadas'-'Sin tener la menor idea de qué va, de cómo funciona'-'Te sugiero, -yo qué sé perfectamente lo que se puede hacer y lo que no-, y bajo mi expresa responsabilidad, que sea yo mismo quien termine la reclamación indemnizatoria que yo comencé, sin pagar honorarios de abogados ni Álvaro Martos Urmeneta ni sus familiares directamente afectados por el fallecimiento de Doña Elvira'-'Yo firmaría con la familia Ruperto la correspondiente hoja de encargo condicionado el cobro de mis honorarios profesionales finales y definitivos a obtener un resultado positivo del encargo (o lo que es lo mismo, cobraría mis honorarios de abogado, únicamente encaso de obtener un resultado positivo final del encargo; esto se denomina trabajar exclusivamente a resultado)'

Por ponerte lo más fácil, que autorizó a decirle a tu cliente, Ruperto, que lo que te propongo por medio de la presente carta, ha sido idea tuya'.(Folios 1 a 11 del expediente).

Previo trámite de audiencia al ahora recurrente, el Colegio de Abogados de Pamplona, procedió a la tramitación del oportuno expediente disciplinario al que se dio inicio por Acuerdo de 25 de julio de 2019.

En este Acuerdo de incoación la Junta de Gobierno del MICAP señalaba que los hechos denunciados 'pueden ser constitutivos de infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 e) de dicho Estatuto cuando establece como deberes de los colegiados ' no intentar la implicación del abogado contrario en el litigio o intereses debatidos, ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratando de siempre con la mayor corrección'y el artículo 11.1 y 11.3 del vigente Código Deontológico ha aprobado por el pleno del CGAE, el 6 de marzo de 2019, que expresamente establece que 'en las relaciones entre profesionales de la abogacía se guardaron las siguientes reglas de conducta: 1. Deben mantener quienes ejercen la abogacía recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo. 3. 'en cualquier comunicación escrita u oral, debe mantenerse siempre el más absoluto respeto a quien defiende las demás partes, evitando toda alusión personal'.

Tramitado el expediente la instructora emitió Propuesta de resolución, en la que, respecto a la conversación telefónica mantenida el 25 de junio de 2019, considera que existen versiones contradictorias que no permiten considerar acreditados los hechos imputados, entendiendo, por el contrario, acreditados el envío y contenido del burofax; y dejando constancia de haber sido sancionado el letrado expedientado en el expediente NUM000 con quince días de suspensión en el ejercicio de la abogacía. A la vista de ello, considera que los hechos son constitutivos 'de infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 e) de dicho Estatuto cuando establece como deberes de los colegiados '

Formuladas alegaciones por el ahora recurrente, la Junta de Gobierno del MICAP por Resolución de 17 de diciembre de 2019, consideró acreditado el envío y contenido del burofax -en los términos que figuran en la resolución, por lo que acordó imponer al hoy recurrente una sanción de quince días de suspensión en el ejercicio de la abogacía.

En el quinto de los fundamentos jurídicos de la Resolución sancionadora se hizo constar: 'los hechos declarados probados son constitutivos de infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 e) de dicho Estatuto cuando establece como deberes de los colegiados 'No intentar la implicación del abogado contrario en el litigio o intereses debatidos, ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratando de siempre con la mayor corrección' y el artículo 11.1 y 11.3 del vigente Código Deontológico aprobado por el pleno del CGAE, el 6 de marzo de 2019, que expresamente establece que 'en las relaciones entre profesionales de la abogacía se guardarán las siguientes reglas de conducta: 1. Deben mantener quienes ejercen la abogacía recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo. 3. 'en cualquier comunicación escrita u oral, debe mantenerse siempre el más absoluto respeto a quien defiende las demás partes, evitando toda alusión personal'.

Igualmente reiteró que no se consideraba concurrente la infracción inicialmente imputada de captación de clientela (artículo 85 a) del Estatuto General de la Abogacía) inicialmente imputada.

A pesar de ello en la parte dispositiva del Acuerdo se hizo constar 'Sancionar al abogado Don Erasmo por la comisión de una infracción grave recogida en el artículo 85 letra a) del Estatuto General de la Abogacía'

El Letrado Sr. Erasmo interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de la Abogacía Española por escrito presentado el día 6 de febrero de 2020.En dicho escrito no se hace alusión alguna a la tipificación de la infracción conforma a los apartados a) ó d) del artículo 85 del Estatuto General de la Abogacía Española, ni en cuanto al fondo del asunto, únicamente se refiere en síntesis a la nulidad de pleno derecho del expediente sancionador, desde el acuerdo de incoación, por vulneración del secreto profesional que rige las comunicaciones entre letrados y por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, aludiendo tangencialmente a la vulneración de derechos fundamentales.

En el preceptivo informe emitido por el MICAP sobre el recurso de alzada interpuesto, se hizo constar, en el apartado quinto, 'En cuanto al fondo del asunto, los hechos declarados probados son constitutivos de infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía Española'.

El recurso de alzada fue desestimado por Acuerdo de la Comisión de Recursos y Deontología del Consejo General de la Abogacía Española de 24 de noviembre de 2020, en cuyo antecedente de hecho quinto, se afirma: 'la Junta de Gobierno del Colegio, en sesión celebrada el 17 de diciembre acuerda sancionar al letrado Erasmo por la comisión de una infracción grave recogida en el artículo 85.d del Estatuto general de la Abogacía Española...'

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el ahora recurrente dedujo la demanda fundamentando su recurso en dos motivos: -nulidad de pleno derecho de todo lo actuado, y-caducidad del expediente administrativo

subsidiariamente, planteó la aplicación de la normativa más favorable en referencia al nuevo Estatuto General de la Abogacía, remitiéndose 'a la totalidad de lo alegado en la presente demanda'. En la demanda nada se alegó sobre el fondo del asunto, ni sobre la tipificación de la infracción y la sanción.

TERCERO.- Cuestiones nuevas. Desviación procesal en el recurso de apelación.

Sentado lo anterior, comenzaremos diciendo que no deja de ser peculiar, sí, tal y como señala el MICAP el planteamiento del recurso de apelación que hoy nos ocupa, firmado esta vez, no por el propio Letrado recurrente, sino por otro Letrado que le viene a asistir jurídicamente.

Lo cierto es, tal y como explica el MICAP que se están planteando cuestiones que no han sido esgrimidas, ni enjuiciadas en la instancia y, además, ya no se están sosteniendo, no se mantienen, en fin, los motivos de impugnación de la resolución administrativa defendidos en la instancia, con una clara alteración del debate procesal en esta segunda instancia, en modo alguno admisible.

Ante el juez a quo se sostenía que la resolución administrativa es nula de pleno derecho por omisión del procedimiento legalmente establecido, la caducidad del expediente sancionador, la aplicación de la normativa más favorable, todo lo cual se planteaba como decimos ante el juez a quo, hoy nada de esto se invoca.

Se opta en fin por otra estrategia de defensa que altera las pretensiones formuladas en la instancia y que ha de determinar la desestimación del presente recurso de apelación, por desviación procesal y por defectuosa configuración del recurso de apelación sin perjuicio de entrar en otras consideraciones, a mayor abundamiento como se va a exponer seguidamente.

Es cierto como se apunta por el apelado que esta Sala mantiene una jurisprudencia constante, sobre la naturaleza del recurso de apelación, normalmente referida a supuestos en que se reproduce en el escrito de interposición los argumentos deducidos en las alegaciones de la instancia, pero perfectamente aplicable a este supuesto, es que aquí, ni eso, en la que afirma que 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia'. En el escrito de formalización del recurso de apelación se ha de contener una debida crítica de los concretos argumentos expuestos en la sentencia impugnada.

Y hemos dicho que ' en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada'.

Como dice el apelado, nada hay que revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en la instancia, cuando nada se cuestiona sobre ellas en el recurso de apelación interpuesto, como es nuestro caso. Estamos ante una patente desviación procesal en la que se trata de introducir cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia y tampoco en la vía administrativa. A este respecto, esa Sala también mantienen una constante jurisprudencia, de la que son muestra, por todas, las sentencias 384/2021y 403/2021, de 21 y 23 de diciembre ( recursos 470 y 469/2021), en el sentido de que: 'Introduce la apelante en el recurso de apelación una nueva cuestión en relación a la determinación de la base imponible del tributo, (...)

Como señala la apelada, se trata de una cuestión nueva que no se planteó en demanda, aunque si en conclusiones.' Sobre esta materia es doctrina de esta Sala la recogida en sentencias como la 20/2021 de 29 de enero Roja: STSJ NA 6/2021 -ECLI:ES:TSJNA:2021:6 Nº de Recurso: 446/2019'2.-Sobre la existencia de cuestión nueva y la consiguiente desviación procesal e inadmisibilidad de la pretensión así articulada esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente, por todas STSJNavarra 22-9-2009 (Rc 250/2009)-26-11-2018 Ap 292/2018....):'..Como ha señalado esta Sala en, entre otras, STJNavarra 16-10-2001, siguiendo la doctrina del TS sobre este aspecto: 'Así se incurre pues, en el vicio conocido como ' desviación procesal ', respecto del cual, la jurisprudencia señala que el proceso contencioso-administrativo no permite la 'desviación procesal', que se produce, en lo que aquí interesa, cuando se plantean en sede jurisdiccional pretensiones o cuestiones (que no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, como en el caso presente, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión objeto de estudio, por ser una petición o pretensión que no fue objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y no alterar la función revisora (entendida esta rectamente y en sus justos términos y no como en muchas ocasiones se hace) de la Jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43,1 y 69,1 de la LJCA1956 ), al determinar respectivamente que: 'esta Jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo (debe entenderse en la vía administrativa previa tras la Ley 30/1992) recurso de reposición o con anterioridad a éste' y en el mismo sentido los artículos 33.1 y 56.1 de la LJCA1998 , pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos, en manera alguna permiten pueda alterarse sustancialmente ni menos adicionarse a la pretensión o petición, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada ante dicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional(...)

En definitiva y a la vista de la citada sentencia, el elemento básico diferenciador es que el concepto de pretensiones -cuya modificación es lo que determina la desviación procesal-va asociado a los hechos, criterio que aplican sentencias posteriores como la STS de 16 de junio de 2004 , señalando que la distinción entre cuestiones y motivos corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican. El propio Tribunal Constitucional ( STC de 5 de julio de 2001 ) ha recalcado que lo relevante para que no exista desviación procesal es que no se alteren los hechos que individualizan la causa de pedir (doctrina tiene su base en el hecho de que la Administración haya tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto).'A la vista de lo expuesto, lo cierto es que la apelante introduce una cuestión nueva que no planteó ni en sede administrativa ni al interponer el recurso contencioso administrativo y de especial trascendencia decisoria,'

Asimismo, hemos de recordar lo declarada por esta Sala en sentencia dictada en e l rollo de apelación 163/2016 según a la cual cuestión nueva'es toda alegación vertida en un proceso capaz de alterar la pretensión originalmente formalizada ante el órgano administrativo, en este caso, ante el órgano judicial, en alguno o alguno de sus elementos esenciales hasta configurar una pretensión distinta, entendiéndose como elemento de la pretensión administrativa tanto los datos que integran en cada caso el núcleo de la causa petendi como otros que coadyuven a la estimación de la demanda y aunque el petitum sea el mismo, no lo es la causa petendi que en demanda se ha apoyado en unos presupuestos fácticos diferentes de los aducidos en otros momentos procesales, vista oral y escrito de conclusiones. En todo caso, en línea con lo anterior, no se debe de olvidar que los actos de demanda y de contestación cumplen dentro del proceso la función de dar a conocer al órgano judicial los términos en que se plantean las posturas de cada una de las partes y es por tanto dentro de ellos donde debe de agotarse la actividad de alegación y solicitud respectivas, de modo que la fase de conclusiones no puede alterar el objeto litigioso ex art. 65.1 LJCA.

En el caso que nos concierne el recurrente no planteó en la instancia (tampoco en la vía administrativa ninguna de las dos únicas cuestiones que ahora plantea en fase de recurso de apelación, por lo que es evidente que se está produciendo una desviación procesal, que como se ha dicho, nos ha de llevar a la desestimación del presente recurso de apelación al no cuestionarse el contenido dela sentencia y no mantenerse el de la demanda, ni las cuestiones planteadas en ella.

CUARTO.- Sanción procedente.

En cualquier caso, y ad mayorem, se ha de rechazar de plano la nueva cuestión referida a la inexistencia de infracción y así se dice que la infracción que se hace constar en la parte dispositiva de la resolución sancionadora se refiere al artículo 85a) del Estatuto General de la Abogacía Española, cuando todo el debate procesal ha versado sobre la concurrencia de la infracción del artículo 85 d), pretendiendo así que se ha sancionado por una infracción no cometida.

Esta Sala comparte la afirmación del apelado de que ' el argumento es de todo punto inane y rayano, incluso, en la mala fe, al tratar de hacer categoría de lo que de forma palmaria no es sino un mero error material'. Se trataría de un error de trascripción de todo punto intranscendente, pues está meridianamente claro en el cuerpo de la resolución sancionadora el tipo aplicado, y del que, además, se ha defendido el recurrente, por lo que no existe el más mínimo atisbo de indefensión.

Es claro, y así se ha reconocido por el MICAP que la parte dispositiva de la resolución sancionadora dice expresamente que se sanciona por la comisión de la infracción de la letra a) del artículo 85, pero también lo es que, el procedimiento se incoa por la posible infracción de las letras a) y d) y ya en la propuesta de resolución se rechaza que los hechos encajen en la letra a) y se indica que son constitutivos de la infracción de la letra d)Con mayor claridad, si cabe, en la propia resolución sancionadora se argumenta expresamente que los hechos son constitutivos de la infracción de la letra d)haciendo permanente mención a la falta de respeto y consideración con la compañera Sra. Adela, lo que evidencia que la mención en la parte dispositiva de la letra a) no deja de ser un mero error de transcripción, sin trascendencia jurídica; nos remitimos la relación de antecedentes del fundamento jurídico 2º de la presente sentencia de los que se desprende con toda claridad el tenor primero de la propuesta de sanción y de la propia sanción, donde se imputa, repetimos, de lo se ha defendido el sr Erasmo, la infracción cometida que no es otra que la prevista en el art 85.d) del Estatuto en relación con el art 34. El propio desarrollo del expediente administrativo, del mismo recurso de alzada y la tramitación del recurso contencioso-administrativo en la instancia, evidencian que, nadie, ni el propio recurrente, ni la Junta del MICAP, ni el CGAE, ni el juzgador, ha entendido en ningún momento que la sanción se hubiese impuesto por la captación de clientela, a la que se refiere la letra a) circunscribiéndose todo el debate sobre las alusiones irrespetuosas a su compañera efectuadas en el burofax.

No esta demás, recordar el criterio jurisprudencial de que los errores materiales o de transcripción carecen de efectos a los efectos que hoy nos ocupan, así la SAN ha tenido ocasión de apreciarlo en su sentencia de 27 de septiembre de 2018, recurso 41/2018, cuando afirma 'sendas sanciones de suspensión firme de funciones, la segunda tipificada en el artículo 95.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015, es evidente que la indicación de dicha letra en lugar de la letra n), ambas del mismo precepto, obedece a un mero error material de transcripción '

Lo relevante a estos efectos es que el recurrente ha sido, en todo momento perfecto conocedor de que la infracción por la que ha sido sancionado es la de la letra d) y no lo ha cuestionado ni en vía administrativa, ni en la instancia procesal, sin perjuicio, de que, además, la cuestión resultaría intrascendente en la medida en que su oposición a la resolución sancionadora lo ha sido, en todo momento, exclusivamente por motivos formales y no de fondo.

De todo lo actuado se constata la infracción cometida en relación a la infracción grave del artículo 85 d) del Estatuto General de la Abogacía, sin necesidad de hacer más pronunciamientos, cayendo así por su propio peso la alegación de que la motivación de la sentencia es errónea e incompleta. La sentencia de instancia, sí, se centra, en lo que se tiene que centrar, en la infracción tipificada en el art 85.d), no obstante, el error materia de la parte dispositiva de la resolución sancionadora, que aunque no se menciona en cuanto tal, implícitamente el juez a quo, con acierto, no le anuda trascendencia alguna.

Sobre el sometimiento a la disciplina colegial, el recurrente pretende eludir su sometimiento a la disciplina colegial, aduciendo que no actuaba en su condición de abogado. El argumento carece manifiestamente de fundamento a la vista de la propia actuación del recurrente tanto en vía administrativa como en la precedente judicial, en la que, lejos de plantear su actuación 'como podía haber sido médico, ingeniero o carpintero' (sic) , ha fundamentado toda su defensa en sus derechos como profesional de la abogacía.

De acuerdo con el Estatuto General de la Abogacía de 2001, las obligaciones del abogado no quedan reducidas al supuesto dela relación abogado -cliente, también se predican de su relación con sus compañeros/as. En este sentido, por su incorporación al Colegio por su ejercicio profesional quedan sometidos al régimen disciplinario establecido en el propio Estatuto, siendo sancionables las infracciones que en el mismo se tipifican, muchas de ellas ajenas a la relación abogado- cliente o si se prefiere independientes de que el abogado esté actuando, como se dice en el escrito de recurso como letrado en defensa de un cliente.

Es por ello, por lo que no cabe duda de que los hechos acreditados en el expediente son constitutivos de la infracción disciplinaria por la que se ha sancionado al abogado, tal como señala la sentencia recurrida y que por tanto se ha de confirmar esta, con desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción vigente, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por la desestimación íntegra del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia nº 54/22 de 3 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario nº 60/2021 interpuesto contra el acuerdo sancionador de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Pamplona, de fecha 17 de diciembre de 2019.

Se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.