Sentencia Administrativo Nº 225/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 201/2010 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000201/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0002281

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

S E N T E N C I A Núm. 225 / 2012

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistrados

Dª Begoña García Meléndez

Dª Desamparados Carles Vento

En Valencia, a seis de marzo de dos mil doce.-

Visto el recurso de apelación interpuesto por D Cesar representado por el Procurador D. ALONSO MORENO MARTÍNEZ contra la Sentencia No 673/09, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia en el Recurso No 55/07 , siendo parte apelada la CONSELLERIA DE SANIDAD representada por el letrado de la generalidad, el GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A. representado por la Procuradora Dª EVA MARÍA LEONOR ROVIRA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado No 1 de Valencia dictó Sentencia en los autos No 55/07 desestimando el recurso interpuesto por D Cesar contra la CONSELLERIA DE SANIDAD, el GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS .y en consecuencia declarando ajustada a derecho la Resolución de 25 de abril de 2008 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notificada la Sentencia, por la representación procesal de D Cesar se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo declaradno la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

Los apelantes evacuaron el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de marzo de 2012, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia apelada en virtud de la cual se desestimaba el recurso interpuesto por D Cesar contra la CONSELLERIA DE SANIDAD, el GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en consecuencia declarando ajustada a derecho la Resolución de 25 de abril de 2008 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.-

Que la sentencia apelada desestima el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

Que tras incorporar al fundamento de derecho primero el relato de hechos en los que funda el recurrente su pretensión, todo ello como consecuencia de la intervención quirúrgica de cataratas a las que fue sometido el recurrente por parte del Servicio de oftalmología del Hospital clínico universitario, y en concreto por las complicaciones surgidas a raíz de la operación del ojo derecho, lo que motivó que fuera incluido en lista de espera para un trasplante de cornea que fue finalmente realizado el 20 de mayo de 2003 , siguiendo no obstante con problemas oculares que motivaron una nueva operación y resultando, finalmente con visión borrosa y poco clara, pérdida de 3 dioptrias y alteraciones externas de irritación, alteración en la abertura normal y enrojecimiento y reclamando, como consecuencia de todo ello, los 9 días de hospitalización por las cuatro operaciones a las que fue sometido, 140 días impeditivos y 200 días no impeditivos, así como 13 puntos por las secuelas padecidas .

A partir de lo expuesto, la juez de la instancia sustenta la desestimación del recurso formulado en la valoración de los informes periciales practicados por ambas partes y, en concreto, a la vista por un lado del informe emitido a instancia del recurrente por el Dr. Marino , médico especialista en valoración del daño corporal, el informe del inspector médico obrante en el expediente administrativo y los informes de los especialistas en oftalmología, Dr. Elisenda y Estela aportados por los demandados, mucho más detallado y minucioso según sostiene la juez, y a la vista de todos los susodichos informes concluye afirmando que la operación de cataratas en ambos ojos se realizó utilizando la técnica quirúrgica adecuada, siendo igualmente adecuada la anestesia utilizada.

Y siendo la evolución de la catarata la ceguera se considera como único tratamiento útil la extracción quirúrgica del cristalino, siendo evidente que, cuando la catarata afecta a las actividades diarias del recurrente hay que ofrecerle la posibilidad de intervenirle quirúrgicamente, aún cuando la cirugía entrañe un cierto riesgo de complicaciones.

Que en este caso concreto, prosigue la sentencia, el paciente desarrolló un cuadro de edema corneal queratopatia bullosa , que según se indica en el informe, es una de las complicaciones más serias que puede producirse tras una intervención de cataratas, pero en todo caso se trata de una complicación inevitable que puede surgir de las manos más expertas y utilizando una técnica adecuada.

Que igualmente, y en cuanto a las dos últimas intervenciones sostiene que estas no derivan de una mala praxis, consistiendo la primera en la retirada de los puntos de sutura del trasplante que debe realizarse al año de la intervención, y la queratomia arqueada que ser realiza para disminuir el astigmatismo debido a la queratopatia bullosa.-

Y finalmente aborda la sentencia el tema del consentimiento informado y concluye que en el presente supuesto consta el consentimiento firmado por el paciente, por lo que asimismo deben rechazarse las alegaciones acerca de la falta de información y concluye finalmente con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.-

Que la parte apelante integrada por D Cesar impugna la sentencia dictada en los siguientes términos:

Con carácter previo refiere el recurrente que la presente demanda en ningún momento se ha dirigido contra el Grupo Hospitalario Quiron ni contra la aseguradora ZURICH y por tanto no entiende la legitimación pasiva que pueda ostentar en el presente recurso, ni tampoco para comparecer u oponerse en sede de apelación.

Que igualmente señala que nada dice la sentencia apelada acerca de la cuantía reclamada y nada oponen las partes a la cuantía de dicha reclamación.

Que a partir de tales puntualizaciones alega los siguientes motivos de impugnación:

Se invoca, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba y ello al haber omitido la valoración de la pericial médica oftalmológica del Dr. Marco Antonio , admitida y practicada a instancias del recurrente, dictamen que se acompañó como Documento anexo II a la demanda y que fue igualmente ratificado en sede judicial, sin que se haga mención alguna a dicho informe, y constando además la imparcialidad de dicho perito quien presta sus servicios en el Hospital La Fe de Valencia.

Que respecto al informe pericial aportado por los demandados y en el que la sentencia sustenta la desestimación del recurso refiere que los doctores que elaboraron dicha pericia no reconocieron al recurrente, limitándose a examinar los informes, que consideran parciales, obrantes en el expediente administrativo.

Que del resultado de los informes aportados considera que ha quedado debidamente acreditada la infracción de la lex artis, pues tal y como consta en el informe Don. Marco Antonio el mismo refiere que al evolucionar hacia la queratopatía bullosa se presupone que la cirugía ha sido muy tormentosa y muy agresiva.

Que además ciertamente, prosigue dicho informe, se sabe que la queropatía edemosa es una de las complicaciones que pueden aparecer en el postoperatorio de cataratas pero su aparición acontece tiempo después de realizada la operación pues cuando dicha complicación aparece desde el primer día del postoperatorio se pueden contemplar dos causas, o que la cornea estaba afectada antes de operar, o la cirugía agresiva o mal reglada.

Por ello considera que la omisión, por parte de la juzgadora, del dictamen pericial emitido por Don. Marco Antonio ha motivado una errónea valoración de la prueba.

Que se invoca, en segundo lugar, el error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado . Y ello por considerar, del examen de la documentación obrante en el expediente administrativo, folios 136, 137 y 82 del expediente, que no obra documento alguno que autorice la intervención de cataratas en el ojo derecho , y menos aún que explique las complicaciones que de dicha intervención se podían derivar.

Que por todo ello concluye el apelante solicitando la revocación de la sentencia apelada por considerar, de conformidad con lo expuesto, que la errónea valoración de los documentos expresados han llevado a la juez a quo a una erronea conclusión en el fundamento de derecho octavo que expresamente impugna.

Que el GRUPO HOSPITALARIO QUIRON se opone al recurso de apelación formulado invocando, con carácter previo, la inadmisión de la apelación al ser incongruencia con la invocación de la falta de legitimación pasiva del Grupo Quiron e impugnar, a su vez, la totalidad del fallo desestimatorio.

Que en cuanto al fondo alega que la asistencia prestada por el Grupo Hospitalario Quiron al recurrente se produce en virtud del concierto de intervenciones quirúrgicas del Hospital Clínico universitario de modo que el daño que se reclama corresponde a una prestación médica de cirugía cuya responsabilidad recae en la Administración sanitaria valenciana.

Que la entidad aseguradora ZURICH se opone, a su vez, solicitando la confirmación de la sentencia apelada por considerar correcta la valoración de la prueba practicada en la instancia resultando que, el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda está firmado por un médico de valoración de daño corporal, informe que discrepa del resto de especialistas que emiten informe incluido el Inspector médico y el jefe del servicio de oftalmología.

Que por ello se opone a la mala praxis invocada por el recurrente resultando que las complicaciones sufridas por éste son inherentes a la técnica mediante la cual se desarrolla la intervención, complicación frecuente, tal y como expone el inspector médico en su informe al folio 80 del expediente.

Que además los tratamientos posteriores recibidos por el recurrente han sido los más adecuados siendo el único tratamiento adecuado para la complicación padecida, el trasplante de cornea resultando que el recurrente, avisado por primera vez para realizarle la cirugía, la rechazó, cirugía que se realizó posteriormente sin complicaciones.

Que asimismo considera acertada la información proporcionada al paciente por parte de los facultativos del servicio sanitario público, constando en el expediente administrativo la autorización para la cirugía de cataratas del ojo izquierdo, sin que sea necesario reiterar una nueva hoja de consentimiento informado para la segunda intervención del ojo derecho, al ser en ambos casos la misma intervención. Que por todo lo expuesto concluye solicitando sin más, la confirmación de la sentencia apelada.

Que el letrado de la generalidad se opone asimismo al recurso de apelación formulado y refiere que por parte del demandante se aportó, junto con su escrito de demanda un único informe pericial emitido por un especialista en valoración de daño corporal aportando posteriormente y de forma extemporánea el informe emitido por Don. Marco Antonio , informe en el que además se incorporan una serie de suposiciones sin eficacia probatoria alguna.

Que frente a ello alude a los informes emitidos por las especialistas en oftalmología, Dras. Elisenda y Estela , informe en el que se sustenta la desestimación del recurso al desprenderse del mismo que en ningún caso consta o se acredita la infracción de la lex artis que de contrario se propugna.

TERCERO .- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada "doble instancia", que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues " la apelación , dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada ".

Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, cuando prescribe que: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ". Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido abundan las SSTS de 19/abril y 14/junio/1991 , entre otras muchas, al afirmar que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso ".

En definitiva, es claro que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez "a quo", pero tampoco cabe su desconocimiento, ni debe ignorarse, o sustituirla por la subjetiva valoración que realiza la parte apelante , máxime cuando no se haya apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias.

CUARTO: Sentado lo anterior, y con carácter previo cabe hacer mención a la correcta admisión del recurso de apelación, siendo la inadmisión del recurso de apelación promovida por la entidad codemandada, más de fondo que de forma pero considerando en todo caso que el emplazamiento y correlativa personación de los codemandados en el presente recurso se sustenta en lo dispuesto por el art. 9.4 de la LOPJ en relación con el art. 21 de la LJCA , siendo las cuestiones aducidas sobre falta de legitimación pasiva improcedentes en el trámite en el que nos encontramos sin que tampoco procede, por tales alegaciones, proceder a la inadmisión de la apelación como de contrario se pretende.

Que sentado lo anterior este Tribunal comparte plenamente los argumentos del juez a quo, resultado que su valoración de la prueba con la garantía de la inmediación procesal, no ha sido desvirtuada por las alegaciones vertidas en esta segunda instancia , prueba consistente, en cuanto a la que obra en el expediente administrativo, y que se alude por la sentencia apelada, en el informe del inspector médico , folios 77 y siguientes , e informe en el que se alude a la autorización firmada por el recurrente para la intervención de cataratas, la complicación postquirúrgica sufrida siendo tratada mediante un trasplante de cornea y concluye afirmando que la queropatía bullosa en una degeneración corneal causada por una descompensación endotelial siendo una de las complicaciones más comunes a la cirugía de cataratas, complicación sufrida por el recurrente, y siendo todos los tratamientos realizados correctos y adecuados.

Que a su vez el actor aporta junto con su escrito de demanda, como documento nº 1, anexo I, un informe emitido por un médico especialista en valoración del daño corporal, en el que sustenta su pretensión.

Que posteriormente, al ampliar demanda contra el acto administrativo expreso de desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, el actor formula una segunda demanda, a lo que se opone la Administración demandada por considerar que ello se excede de lo dispuesto por el art. 36 de la LJCA y aporta el actor, un segundo informe pericial al que denomina anexo II, informe firmado por el Dr. Marco Antonio , especialista en oftalmología, e informe al que en ningún momento se alude por parte de la sentencia apelada, de lo que concluye el apelante afirmando que por parte de ésta se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba practicada.

Que así, en dicho informe se concluye afirmando que la complicación sufrida por el recurrente puede producirse bien, porque la cornea ya estaba afectada antes de operar, bien porque la cirugía resultó agresiva o mal reglada.-

Que dicho informe fue expresamente impugnado por el letrado de la generalidad por la extemporánea aportación del mismo tras la ampliación del recurso interpuesto y cuando ya había sido formulada demanda.

Que en tercer lugar está el informe aportado por la aseguradora y emitido por dos especialistas en oftalmologia, que es en definitiva en el que se sustenta el fallo desestimatorio, junto con el emitido por el Inspector médico y en el que se concluye negando cualquier atisbo de responsabilidad médica.

Que así en el presente supuesto se constata que el reclamante, de 85 años de edad, fue tratado por el servicio de oftalmología del Hospital clínico universitario donde se le pauta la necesidad de someterse a una intervención quirúrgica de cataratas, siendo operado en noviembre de 2011 del ojo izquierdo sin problema alguno.

Que las complicaciones se produce a raíz de la intervención del ojo derecho acontecida el 12/12/2001, complicaciones que se concretan en la inflamación y edema corneal que evolucionó hasta una queratopatia bullosa siendo necesario realizarle, el 20/5/2003 un trasplante de cornea, el 2/6/2004 a una ablatio sutural y finalmente , el 20/10/2004 siendo sometido a una cuarta intervención de la que resulta finalmente con problemas oculares que constituyen las secuelas por las que reclama consistentes en la pérdida de tres dioptrias junto con otras alteraciones externas como irritación y enrojecimiento y reclamando por todo ello: por los 9 días de hospitalización, los 140 días impeditivos y los 200 días no impeditivos junto con las secuelas concretadas en 13 puntos por: pérdida de visión, alteración intraocular, alteración externa y perjuicio estético, un total de 18.179'47 euros.

Pues bien constatado dicho relato fáctico y examinada la prueba practicada integrada por los tres informes expuestos, e informes a los que se debe sumar el aportado junto con la ampliación de la demanda que en ningún caso puede ser considerado como extemporáneo esta Sala concluye considerando acertada la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de la instancia y ello por considerar del examen de todos los informes aportados y ratificados y el informe que obra en el expediente administrativo que sin duda el Dictamen Médico-Pericial emitido a petición de la codemandada y aportado en autos, resulta suficientemente ilustrativo por sí mismo y además porque rebate científicamente cada uno de los comentarios efectuados en el dictamen Médico-Pericial aportado por la parte recurrente, cuya subjetividad y falta de concreción resulta innegable.

Que de dichos informes se desprende que la complicación sufrida por el recurrente tras la intervención de cataratas en el ojo derecho es precisamente una de las complicaciones frecuentes de la intervención de cataratas

Que la cuestión que se suscita en segundo lugar es la relativa a la ausencia de consentimiento informado en cuanto a la intervención del segundo ojo constando, tal y como refiere la propia resolución administrativa impugnada, que siendo la complicación sufrida por el actor una de las complicaciones frecuentes que se producen en este tipo de cirugía, debía estar informado de la misma y sin embargo, examinado el expediente administrativo solo consta el consentimiento al ser intervenido del primer ojo a los folios 137 y reiterado al folio 82 del expediente administrativo consistente en una autorización de intervención quirúrgica suscrita por el recurrente de fecha 30/10/01, realizándose el 26/11/2001 la primera intervención programada indicando asimismo cuyas características y posibles complicaciones me han sido explicadas. Y sin que conste autorización alguna respecto de la segunda de las intervenciones acontecida el 17/12/2001, en el ojo derecho.

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

Por lo expuesto y ya que como esta Sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó al recurrente como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por considerar que ciertamente, y a pesar de que la complicación que se produjo en el ojo derecho del recurrente, era una complicación propia de la intervención de cataratas a la que fue sometido no consta, sin embargo, una información precisa, expresa y detallada sobre dicha complicación, en cuyo caso se entiende que se produjo, por ello una infracción de la lex artis.

Pero en cuanto al quantum indemnizatorio, teniendo en consideración además que el baremo no es vinculante para la Sala, sino meramente orientativo, y que en este supuesto concreto, la responsabilidad patrimonial sanitaria derivada de los defectos en el consentimiento informado procede, moderar prudentemente la cuantía de la indemnización que se reclama y que deberá quedar fijada en 3.000 euros, tomando en consideración la edad del recurrente y las secuelas que ha padecido como consecuencia de dicha intervención , estimando en tales términos el recurso de apelación planteado.

Cuarto . De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede hacer imposición de las costas a los apelantes.-

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se Estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D Cesar representado por el Procurador D. ALONSO MORENO MARTÍNEZ contra la Sentencia No 673/09, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia en el Recurso No 55/07 , siendo parte apelada la CONSELLERIA DE SANIDAD representada por el letrado de la generalidad, el GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A. representado por la Procuradora Dª EVA MARÍA LEONOR ROVIRA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ, REVOCANDO la sentencia apelada y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por infracción de la lex artis ante la ausencia de consentimiento informado, condenado a la administración demandada a abonar al recurrente una indemnización de TRES MIL EUROS, (3.000.-) por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicha falta de información, y sin efectuar expresa imposición en materia de costas. .

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.