Sentencia Administrativo Nº 225/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00225/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM.225

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO/

En Cáceres a quince de diciembre de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 174de 2015, interpuesto por el apelante AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE ALCÁNTARA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Campillo Álvarez, siendo parte apelada DON Juan Enrique , representado por el Procurador Don Francisco Javier Rivera Pinna, contra: Sentencia número 120/15, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz de fecha 15 de julio de 2015 y recaída en materia de oposiciones y concursos, anulando la resolución del Alcalde de San Vicente de Alcántara de 15 de enero de 2015, desestimatoria de alzada, contra la propuesta del Tribunal Calificador para seleccionar plazas de Agente de la Policía Local. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz, se remitió a esta Sala el Procedimiento Abreviado número 97/2015, en cuyo proceso recayó Sentencia número 120/2015, estimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dando traslado a la representación de la parte actora, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación por resolución de 13-11-2015 y se tuvo personadas a las partes y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala a través de Recurso, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz de fecha 15 de julio de 2015 y recaída en materia de oposiciones y concursos. La citada Sentencia anula la resolución del Alcalde de San Vicente de Alcántara de 15 de enero de 2015, desestimatoria de alzada, contra la propuesta del Tribunal Calificador para seleccionar plazas de Agente de la Policía Local.

No se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Impugna la Sentencia el Ayuntamiento de San Vicente de Alcántara, en primer lugar, alegando inadmisibilidad del Recurso por interposición extemporánea. En tal sentido, debemos incidir en la postura de la Sentencia de Instancia. Si la notificación se realiza, como así se reconoce, el 19 de enero de 2015, por aplicación de lo que dispone el art. 135 de la LEC , aún siendo la presentación el día 20, es evidente que no habrían transcurrido los dos meses. Pero es que además en el cajetín inicial, aparece como fecha de presentación la de 19 de marzo, es decir un día menos incluso de lo que el Magistrado asevera. El día 20 se pone el sello de entrada en Decanato, pero insistimos que por el sistema Lexnet, aparece presentado el 19. Sea de una u otra manera, lo cierto es que en ninguno de los dos supuestos, se traspasa el plazo procesal, por lo que no cabe acceder al óbice interpuesto por el Ayuntamiento. El siguiente motivo de apelación, viene determinado al entenderse que el Magistrado no ha apreciado correctamente la Jurisprudencia acerca de la discrecionalidad técnica y no ha valorado de manera adecuada las circunstancias realmente acaecidas a la hora de realizar el ejercicio. Se solicita en consecuencia la revocación de la Sentencia de Instancia y la confirmación del acto recurrido. Por su parte el demandante inicial insta la confirmación y la imposición en costas.

Como sabemos, la Sentencia apelada revoca la resolución, anula el primer supuesto práctico del tercer ejercicio y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al mismo. Todo ello de acuerdo a los razonamientos que en la misma se contienen.

Damos por acreditados, pues no es objeto de discrepancia y así consta en autos, el contenido, bases y desarrollo de la oposición. Asimismo no existen dudas de hecho acerca de lo contestado y resuelto por los opositores a los que se refiere el expediente en el tercer ejercicio.

TERCERO.- No está demás acudir a la Jurisprudencia específica en la materia y así por ejemplo la Sentencia de 6 de junio de 2013 , indica: 'resulta oportuno, recordar la jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE )), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue, tal como se hizo en la STS de 26 de febrero de 2013), recurso de casación 2224/2012 .

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo ) , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre ), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995) recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996), recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE )) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007), recurso 545/2002 :

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de), recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007), recurso 337/2004 ).

6.-También la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007) (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

'Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cuál es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'....A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE ....A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE ( ).

Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011), recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada'. A lo anterior, debe indicarse que esta Sala tampoco desconoce el contenido de la Sentencia del TS de fecha 14 de septiembre de 2009 .

CUARTO.- Examinada la anterior Jurisprudencia en relación con la prueba y documentos existentes en el expediente, la Sala llega a entender que por el Magistrado de Instancia no se ha interpretado en su sentido adecuado la Doctrina alegada. Es evidente que sin menospreciar ni mucho menos las resoluciones de ningún Juzgado o Tribunal, lo cierto es que el TSJ de Galicia, no puede constituir Jurisprudencia en la materia, sin perjuicio de tener en consideración sus argumentos, como debe ser sin duda. Es más, se parte incluso de unas aseveraciones que no se llevan a efecto en la Sentencia. Así por ejemplo se alude a los conocimientos de los Juzgados de lo Contencioso sobre materia administrativa y sin embargo, el supuesto es de índole penal. En segundo lugar, el supuesto no será tan sencillo y claro, cuando el propio Ministerio Fiscal en aplicación de lo que dispone las normas de coordinación en seguridad vial, emite un dictamen de un cierto carácter complejo y no taxativo. En tercer lugar, las normas penales, han sido objeto de una continua modificación y no permanecen inalterables, por lo que los Jueces que desempeñamos nuestra función en el ámbito contencioso, podremos evidentemente llegar a conclusiones acertadas, pero aún así, siempre por lógica, estaremos más alejados de los conocimientos jurídico-penales de aquellos que juzgan en el estricto ámbito penal de manera cotidiana. No debe olvidarse y ello es importante en el asunto en cuestión, que no nos situamos ante preguntas tipo 'test' con las especialidades que el Supremo exige, sino ante un supuesto de hecho que admite unos razonamientos diversos en la respuesta.

Dando por sentado lo anterior, el Magistrado parte de la base que el enunciado es confuso, parco y puede dar lugar a respuestas erróneas. Sin embargo, entendemos que no es así desde el momento que los cuatro exámenes aportados vienen a incidir en soluciones similares si bien, unas soluciones con mayor concreción que otras. Precisamente, lo que se asevera en la Instancia, no está reñido con el propio supuesto. El Magistrado después de diseccionar el caso, entiende que podrían darse varias respuestas sin que se determinara cuál de ellas merece mejor calificación. Precisamente esa es la finalidad de este tipo de ejercicios, posibilitar respuestas argumentadas y con cierta coherencia. Las discrepancias del Recurrente no lo son tanto por el enunciado, sino por la puntuación otorgada a sus respuestas. A partir de ahí, si existe discrecionalidad que no puede ser sustituida por la opinión judicial. Se trata, como insistimos, no de un examen tipo test, sino de un supuesto con diversas preguntas contenidas en el temario de un anexo. Los opositores pueden contestar y razonar. Los supuestos, nunca pueden ser tan exhaustivos que no dejen lugar a duda en Derecho. Dejarían de ser supuestos prácticos para convertirse en test con respuestas indiscutidas. Todo se centra en definitiva en la contestación a las respuestas emitidas. No es necesario ahora entrar al fondo, pero el simple hecho de comprobar que a la pregunta acerca de quién impone la sanción, indica sin más 'el juez' sin especificar, qué órgano judicial genérico, supone ya en relación con el resto de exámenes una omisión importante. Igualmente indica que no se pierden puntos pero no alude a norma alguna a diferencia de otros. Basta señalar lo indicado en relación al resto de respuestas de los otros aspirantes y en especial del Sr. Juan Enrique , quien obtuvo un 9,15, para comprobar que el Tribunal no actuó de forma arbitraria. En definitiva, el Tribunal ante su respuesta ha optado por entender que no eran esas las respuestas adecuadas en atención al criterio técnico.

No compartimos tampoco la aseveración que se realiza relativa a que en la corrección de los supuestos se ha procedido a actuar de manera arbitraria. Las respuestas dadas no son las mismas. Basta su lectura para entender que quienes respondieron señalando que no se perdían puntos, se le ha corregido con menor puntuación al no hacer referencia a la sanción penal correspondiente. Eso ocurre con el resto, en algunos casos no se determina el órgano competente o se hace referencia a jueces de instrucción, etc.

Como ya dijimos en la Sentencia recaída en los Autos de apelación 136/2015: 'El criterio del Magistrado de Instancia excede de lo que sería la constatación de un error palmario en la solución. Introduce opiniones jurídicas que aunque válidas y respetables, no son irrefutables y que han precisado analizar cuestiones complejas que realiza el Tribunal acerca de la exclusión, podrá entenderse más o menos acertada, pero tampoco nos situamos ante proposiciones jurídicas palmariamente erróneas ni disparatadas, así como las soluciones adoptadas. Se ha motivado administrativamente el porqué, y por otra parte, sería pugnar con la discrecionalidad técnica y entrar en terrenos vetados a Tribunales, analizar exhaustivamente preguntas y respuestas de procesos selectivos por el mero hecho de tratarse de cuestiones jurídicas, cuando las mismas en sí mismo no pugnan de manera evidente y grosero frente al Ordenamiento'.

Lo hasta aquí expuesto determina la estimación del Recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 139 de la LJCA , las costas de la apelación interpuesta por la Administración se interpondrán en referencia a las de primera instancia a la contraparte sin pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que con estimación de la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de San Vicente de Alcántara, representado por el Procurador Don Jorge Campillo Álvarez, revocamos la Sentencia de instancia a la que se refiere las actuaciones y en su consecuencia declaramos conforme al Ordenamiento el acto administrativo recurrido y dictado por la Alcaldía de San Vicente de Alcántara. Ello con imposición en costas de acuerdo al fundamento quinto.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.