Sentencia Administrativo Nº 226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 628/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 628/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 226-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a cuatro de marzo de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 628/2013 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA representado por la Procuradora Dª SARA GIL FURIÓ contra el Auto nº 641/08 de fecha 31 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en ejecución forzosa de sentencia, siendo parte apelada y, a su vez, adherida a la apelación, INSTALACIONES INABENSA SA, CONSTRUCCIONES EDIFICACIONES Y REFORMAS JAYTON SL y BAHIA ANSER SL, URBANIZACIÓN DE ROTONDAS DE LA CV-70 Y ZONAS AJARDINADAS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/82, abreviadamente UTE ROTONDAS CV 70, representadas por la Procuradora Dª PILAR FUENTES TOMÁS.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Auto de fecha 31 de julio de 2013 en ejecución forzosa de la sentencia nº 310/11 de fecha 12 de abril de 2011 por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por EXAGOM VERD SLU y se incidente de ejecución de sentencia en los términos planteados por la UTE ROTONDAS CV 70 y, en consecuencia, apreciando la concurrencia de la causa de imposibilidad legal y material de ejecución de la sentencia que se alega, fijando una indemnización sustitutoria en favor de la parte actora de 4.823.640'01 euros más IVA, equivalente al valor de las obras ejecutadas, más los intereses legales de dicha cantidad a devengar desde el dictado de esta resolución y hasta su completo pago, con condena en costas del incidente a la Administración demandada.

Notificado dicho Auto por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIAse interpuso recurso de apelación contra dicho auto solicitando la estimación del recurso interpuesto revocando el auto apelado.

La ejecutante UTE ROTONDAS CV 70evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación invocando, la confirmación del auto apelado y la estimación de la adhesión a la apelación formulada por la apelada contra aquellos puntos del meritado auto de 31 de julio de 2013 que les es perjudicial,lo revoque y reconozca el derecho de la recurrente a que se incluya,en la indemnización a satisfacer por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA, el importe de los gastos de representación y defensa letrada incurridos en el procedimiento principal del que deriva la presente ejecución por importe de 77.212'17 euros.

SEGUNDO.-Tras dar traslado de la adhesión a la apelación al Ayuntamiento de LA NUNCIA Mediante Diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre de 2013 se acuerda elevarlos autos a la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la misma.

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se acuerda admitir el recurso de apelación quedando los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Mediante escrito presentado por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA de fecha 28 de febrero de 2014 se aportan al amparo del art. 270.1 de la LEC los documentos que se indican en el mismo acordando esta Sala, previo traslado a la parte apelada la inadmisión de los mismos.

Por interpuesto el correlativo recurso de súplica el mismo es desestimado mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2014, estando señalado para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de marzo de 2015 teniendo lugar en éste

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye Auto de fecha 31 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE en ejecución forzosa de la sentencia nº 310/11 dictada por esta Sala en fecha 12 de abril de 2011 por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por EXAGOM VERD SLU y se incidente de ejecución de sentencia en los términos planteados por la UTE ROTONDAS CV 70 y, en consecuencia, apreciando la concurrencia de la causa de imposibilidad legal y material de ejecución de la sentencia que se alega, fijando una indemnización sustitutoria en favor de la parte actora de 4.823.640'01 euros más IVA, equivalente al valor de las obras ejecutadas, más los intereses legales de dicha cantidad a devengar desde el dictado de esta resolución y hasta su completo pago, con condena en costas del incidente a la Administración demandada.

El Auto apelado sustenta su respuesta estimatoria a las pretensiones de los ejecutantes en los siguientes antecedentes de hecho:

1) El Pleno del Ayuntamiento de la Nuncia en sesión de 24 de marzo de 2006 aprueba el PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS que tenían que regir el concurso para la adjudicación y ejecución del contrato de permuta del aprovechamiento urbanístico municipal de bien futuro por 13.399 unidades de aprovechamiento municipal correspondientes a la cesión del 10% del aprovechamiento del Sector ALGAR.

A dicho concurso concurre la ejecutante, resultando adjudicataria del mismo y firmando, el 8 de septiembre de 2006, el contrato de permuta .

2) La Comisión territorial de urbanismo en sesión de 13 de diciembre de 2005 adopta el acuerdo de supeditar la aprobación definitiva del plan parcial del sector ALGAR del municipio de La Nuncia hasta que se subsanaran determinadas observaciones.

3) La Comisión territorial en sesión de 20 de noviembre de 2006 adopta Acuerdo estableciendo como cumplidas todas las condiciones contenidas en el expresado acuerdo aprobando definitivamente la Homologación y plan parcial del sector ALGAR del municipio de la NUNCIA.

4) Dicho Acuerdo, recurrido en sede contenciosa fue anulado por sentencia de esta Sala, sección primera, de fecha 13/5/2009 , sentencia que es confirmada por el Tribunal Supremo de fecha 22/2/2013 .

Que por todo ello prosigue el auto apelado afirmando que el Ayuntamiento no va a estar, en un tiempo razonablemente próximo en condiciones de otorgar la escritura pública a la que se refiere la sentencia que se pretende ejecutar al haber sido anulado el Acuerdo de fecha 20/11/2006 por el que se aprobaba definitivamente la Homologación y plan parcial del sector ALGAR del municipio de la NUNCIAy ello por considerar que el acuerdo de 13/12/2005, a contrario sensu de lo pretendido por el Ayuntamiento, no supuso, en ningún caso, la aprobación definitiva, sino un mero acto de trámite, y por ello, prosigue el juez, ha de darse razón a la parte actora cuando alude a la imposibilidad en el cumplimiento, no pudiendo obligarse a ésta a que quede sine die a expensas de la aprobación de Plan.

Que por todo lo expuesto, considerando el juez de la instancia, la imposibilidad en el cumplimiento de la sentencia ,y siendo la única posibilidad de cumplimiento, el pago en metálico, se entiende procedente la petición de la actora en los términos solicitados a fin de que se abone el equivalente al valora de las obras ejecutadas más IVA en intereses legales, con la excepción de los gastos de representación y defensa por resultar ajenos a la prestación cuya sustitución se interesa concluyendo, de conformidad con lo expuesto, estimando el incidente de ejecución instando y fijando, como indemnización sustitutoria, a favor de la parte actora, la cuantía de 4.823.640'01 euros más IVA, más los intereses legales a devengar.

TERCERO: Que la parte apelante constituida por el Ayuntamiento de LA NUNCIA interesa la revocación del auto apelado sobre la base de los siguientes argumentos:

Con carácter previo matiza la naturaleza de la relación contractualentre las partes e invoca que la parte recurrente participó, libre y voluntariamente en el concurso público resultando, desde la adjudicación y firma del contrato en septiembre de 2006 titular de las unidades de aprovechamiento, siendo la naturaleza jurídica de la relación entre las partes la del pago en especie como contraprestación de las obras ejecutadas y nunca un abono en metálico.

Se invoca, en primer lugar, la INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SEGUIDO,de conformidad con la DO de 17 de abrilen el que expresamente se remite al trámite de ejecución de l os art. 109 y siguientes y no al del art. 105.2 de la LJCA referido al incidente sobre imposibilidad de ejecución , y por ello, al no haber sido incoado y tramitado el susodicho incidente, resulta improcedente la declaración de imposibilidad de ejecución contenida en el auto apelado.

Se alega, en segundo lugar, l a FALTA DE LEGITIMACIÓN de la actorapara incoar dicho incidente, de conformidad con lo previsto por el precitado art. 105 y máxime cuando en la fecha en la que la parte actora insta la imposibilidad de la ejecución, no había adquirido firmeza la sentencia del TS, sin que tras la firmeza de ésta, la UTE haya instado ante el Ayuntamiento nuevo incidente interesando la imposibilidad en la ejecución.

En tercer lugar se invoca la ausencia de IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIÓNy sostiene que la ejecución de la susodicha sentencia resulta posible atendido al estado en el que se encuentra la tramitación administrativa del Plan parcial ALGAR. Y ello por cuanto que si bien la Comisión territorial de Urbanismo del Ayuntamiento de LA NUNCIA en sesión celebrada el 13 de diciembre de 2005 acordó la aprobación definitiva del Documento de Homologación y plan parcial del sector ALGAR supeditado a la subsanación de las deficiencias observadas en las consideraciones técnicas jurídicas tercera y cuarta, dicho Acuerdo supeditaba su eficacia a la formalización documental de las condiciones impuestas resultando que dicho Acuerdo devino firme y consentido.

Que el Acuerdo impugnado fue el de 20 de noviembre de 2006, acuerdo en el que se establecían cumplidas todas las condiciones contenidas en el Acuerdo de 13/12/2005 a las que se supeditaba la aprobación definitiva del Plan parcial ALGAR del municipio de L A NUNCIA, resultando que, tanto la sentencia de la Sala primera del TSJ como la posterior Sentencia del TS, únicamente anulaban el segundo de los Acuerdos sin que pudiera quedar afectado el Acuerdo anterior que había devenido, firme y consentido.

Y resultando además, que por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA se han subsanado ya las deficiencias que motivaron la anulación del citado Acuerdo habiendo instado ya la aprobación definitiva del Plan parcial.

Como consecuencia de lo anterior, prosigue el apelante, consta inscrito en el Registro de la propiedad del total del aprovechamiento inscrito a favor del AYUNTAMIENTO, el equivalente a 13.399 unidades correspondientes a la UTE en ejecución del contrato de permuta del aprovechamiento urbanístico municipal por los bienes futuros a construir para ser destinados a urbanización de rotondas de la CV 70 y zonas ajardinadas, y prosigue el apelante señalando: Aprovechamiento que se deberá transmitir a la citada UTE en escritura pública en cumplimiento de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, sobre la que, no existe causa alguna que imposibilite su ejecución.

Máxime cuando el fallo de la sentencia condena al Ayuntamiento al cumplimiento de una obligación cual es el otorgamiento de escritura pública pues el ingreso del aprovechamiento en el patrimonio de la actora se produjo en el momento en el que se suscribe el contrato de 8/9/2006, fecha en la que las 13.399 unidades de aprovechamiento ingresan en el patrimonio de la actora.

Se alega, por último, la IMPROCEDENTE FIJACIÓN DE INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA. Siendo en su caso, la alternativa más coherente, dada la naturaleza de la relación contractual, la del pago en especie mediante la atribución de idénticas unidades de aprovechamiento como contraprestación a las obras ejecutadas por la actora destacando, además, que el Plan parcial fue definitivamente aprobado el 3 de junio de 2013 siendo la percepción de 13.999 unidades de aprovechamiento ubicadas en el sector Pie de monte de la Nuncia una justa contraprestación para la ejecución de las obras.

CUARTO: Que por su parte la apelada se opone invocando,con carácter previo, el rechazo de las cuestiones nuevas planteadas en sede de apelación relativas a la inadecuación de procedimiento, falta de legitimación e improcedente fijación de indemnización económica.

Que en cuanto a la relación contractual entre las partes sostiene que como constraprestación a las obras ejecutadas por la recurrente se establecía, en el Pliego y en el contrato, y consistía en la entrega de unidades de aprovechamiento, estando el Ayuntamiento obligado a entregar 13.399 unidades que le corresponden en virtud de la cesión del 10% establecida, si bien:

En ningún momento la apelada ni adquirió, ni patrimonializó dichas unidades pues tal y como se establecía en la cláusula 9º del pliego, la transmisión efectiva debía producirse mediante el otorgamiento de escritura pública, y a ello resulto condenado el Ayuntamiento de la Nuncia, de modo que la transmisión, se verificaba, no con la celebración del contrato, sino con el otorgamiento de la escritura pública.

Que además, las unidades de aprovechamiento estaban perfectamente identificadas y por ello, la anulación del PAI determina la imposibilidad de ejecución de la sentencia.

Que igualmente rechaza las alegaciones sobre inadecuacion de procedimiento, habida cuenta de los traslados de los que fue objeto el Ayuntamiento para pronunciarse sobre dicha cuestión así como respecto de la falta de legitimación, cuestión novedosa que se introduce ex novo en esta instancia.

QUINTO:Con carácter previo procede delimitar el ámbito de la presente apelación, y la ejecución apelada, al contenido del fallo de la sentencia de esta Sala que se pretende ejecutar y que quedaba redactado en los siguientes términos:

1.-ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso de apelación interpuesto por INSTALACIONES INABENSA S.A., CONSTRUCCIONES EDIFICACIONES Y REFORMAS JAYTON S.L., y ARCO LITORAL S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS 'GUARDERÍA LA NUCÍA' contra la sentencia 68/2010, de 3 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 641/2008.

La resolución judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que esta Unión Temporal de Empresas formuló contra la desestimación presunta (silencio negativo) de la siguiente petición realizada el 25 de febrero de 2008:

'... proceda a señalar día y hora para proceder al otorgamiento de escritura pública a favor de mi representada, transmitiéndole las unidades de aprovechamiento a que ese Ayuntamiento resulta obligado en cumplimiento del contrato suscrito el 8 de septiembre de 2006, y del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que le resulta de aplicación'.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.-ANULAR la actuación administrativa procedente del Ayuntamiento de La Nucía que hemos referido en el punto 1º: desestimación presunta de una solicitud de 25 febrero 2008 (pero teniendo en cuenta que el contrato al que se refiere éste tiene como fecha de emisión la de 8 de septiembre de 2006).

4.-ESTABLECER que el Ayuntamiento de La Nucía está obligado al otorgamiento de una escritura pública con las empresas que hemos indicado en ese punto 1º, del modo pedido en el escrito de 25 febrero 2008.

5.-ESTABLECER que el Ayuntamiento de La Nucía dispone de un término máximo de tres meses para proceder a ese otorgamiento .

El dies a quo para el cómputo de ese término coincide con el de notificación de la sentencia de segunda instancia a la representación procesal del municipio en el rollo 492/2010 .

6.-ESTABLECER que el Ayuntamiento de La Nucía ha de justificar el cumplimiento de los mandatos de la Sala que se recogen en los puntos 4º y 5º ante el Juzgado de 1ª instancia: contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, vía aportación de la correspondiente escritura pública dentro del término máximo de tres meses.

7 .- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes.

.- Correlativamente, en fecha 13 de mayo de 2009, se dicta sentencia por la Sección primera de este TSJ anulando el Acuerdo de la Comisión territorial de urbanismo de ALICANTE de 20 de noviembre de 2006, acuerdo por el que se daban por subsanadas las deficiencias en relación con la homologación y plan parcial del sector algar de La Nuncía.

.- En fecha 5 de septiembre de 2011. la UTE ejecutante, al tener conocimiento de la susodicha sentencia presenta escrito ante el AYUNTAMIENTO a fin de que éste promueva ante el Juzgado el incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad en su cumplimiento poniendo de manifiesto que, ante la anulación de la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial del sector ALGAR del municipio de LA NUNCÍA, se produce la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la sentencia, al no existir el aprovechamiento urbanístico que el Ayuntamiento iba a transmitir como consecuencia del contrato de permuta.

.- Ante el silencio del Ayuntamiento y estando la sentencia pendiente de casación, la UTE ejecutante, por medio de escrito de fecha 12 de abril de 2013 insta ante el Juzgado la ejecución de la sentencia precitada reiterando que la ejecución de la susodicha sentencia, ha devenido imposible, al haber sido definitivamente anulado el Plan Parcial de El Algar, y ello al haber sido dictada STS de 22 de febrero de 2013 desestimando los recursos de casación presentados. Y cuantifica el importe de la indemnización a percibir en 4.823.640'01 euros más el IVA por el valor de las obras ejecutadas y 77.114'48 euros por el importe de los honorarios de abogado y procurador.

.- Por el Juzgado se dicta Diligencia de ordenación de fecha 17 de abril de 2013 en la que se procede a dar inicio al trámite del art. 109 de la LJCA y no al art. 105 de la LJCA por cuanto que éste último compete su incoación al órgano encargado del cumplimiento de la sentencia.

.- En fecha 20 de mayo de 2013 se presentan alegaciones por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA y se refiere que se están realizando actuaciones para dar cumplimiento a la sentencia.

.- El 24 de mayo de 2013 s e presenta nuevo escrito por el ejecutante reiterando la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia conforme a lo expresado en el escrito de 12 de abril.

.- Mediante providencia de 3 de junio de 2013 y habida cuenta de las alegaciones de la parte actora sobre imposibilidad de cumplimiento de la sentencia y fijación de una indemnización sustitutoria sin que la administración haya formulado alegación alguna al respecto se da de nuevo traslado al Ayuntamiento para formular alegaciones.

.- Por el Ayuntamiento de la Nuncía se presenta el 21 de junio de 2013 escrito invocando con carácter previo que ha quedado expresamente excluido por el propio juzgado, la tramitación del presente incidente de ejecución por la vía del art. 105 de la LJCA ,negando la existencia de imposibilidad en el cumplimiento siendo la situación actual idéntica a la existente con anterioridad a la STS al haber sido subsanados los defectos indicados por los Tribunales y constando inscrito,en el Registro de la propiedad el aprovechamiento urbanístico del que, 13.399 UA corresponden a la UTE en ejecución del contrato de permuta suscrito y aprovechamiento que efectivamente deberá transmitirse a la UTE mediante la suscripción de la correspondiente escritura pública.

.- Que la UTE ejecutante presente un último escrito de fecha 27 de junio de 2013 reiterando la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia y dictándose a continuación el auto objeto de la presente apelación.

SEXTO:Que entrando a examinar los concreto motivos de apelación invocados en esta segunda instancia, se invoca, en primer lugar, por el apelante la INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SEGUIDO, de conformidad con la DO de 17 de abril en el que expresamente se remite al trámite de ejecución de los art. 109 y siguientes y no al del art. 105.2 de la LJCA referido al incidente sobre imposibilidad de ejecución , y por ello, al no haber sido incoado y tramitado el susodicho incidente, resulta improcedente la declaración de imposibilidad de ejecución contenida en el auto apelado.

Y en relación con la tramitación del presente expediente por los cauces del art. 105, tal y como sostiene el apelante invoca, en segundo lugar, l a FALTA DE LEGITIMACIÓN de la actora para instar dicho incidente, de conformidad con lo previsto por el precitado art. 105 y máxime cuando en la fecha en la que la parte actora insta la imposibilidad de la ejecución, no había adquirido firmeza la sentencia del TS, sin que tras la firmeza de ésta, la UTE haya instado ante el Ayuntamiento nuevo incidente interesando la imposibilidad en la ejecución.

Estas cuestiones no pueden tener favorable acogida por parte de esta Sala por cuanto que consta en los autos judiciales que la parte ejecutante insta, con carácter previo ante el Ayuntamiento de la Nuncia, que por parte de éste se promueva, al amparo del art. 105el incidente por imposibilidad de ejecución de la sentencia dictada, extremo éste del que no obtiene respuesta alguna por parte de la corporación municipal.

Que posteriormente la UTE acude al Juzgado instando la ejecución de la sentencia dictada e invocando la imposibilidad de la ejecución, procediendo el juzgado de lo contencioso, habida cuenta de la parte ejecutante, a tramitar el correspodiente incidente de conformidad con lo prevenido por el art. 109 de la LJCA al no cumplirse con los presupuestos procesales del art. 105 de la LJCA , esto es,que sea el órgano obligado a su cumplimiento el que manifieste la imposibilidad a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

Que por ello se sigue el cauce procesal del art. 109dando el consiguiente traslado a la parte ejecutada y habida cuenta que por parte de ésta no se responde a las cuestiones suscitadas por el ejecutante se da nuevo traslado a la corporación municipal a fin de que por parte de ésta se pongan de manifiesto los motivos que han impedido el cumplimiento del fallo de la sentencia.

Que respecto a la pretendida inadecuación procedimental debemos acudir a la doctrina del Tribunal Supremo que en sentencia de 10 de diciembre de 2003 declaró:

Debe tenerse presente que el texto del artículo 105.2 de la L.J . es muy claro: es 'el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia' quien está legitimado para alegar la imposibilidad material o legal de ejecutarla. Está fuera del texto y del espíritu de la Ley que, frente a la voluntad del Ayuntamiento de ejecutar la sentencia en sus propios términos, sea el demandante quien se oponga a ello'.

Pero igualmente añadía ---con base en el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la CE --- que, de todas formas, no conviene olvidar la posibilidad de que fueran particulares afectados los que instaran ---en el ámbito administrativo--- la tramitación de un incidente encaminado a decretar la imposibilidad de ejecución de una sentencia, lo que, sin duda, les abriría la vía jurisdiccional en relación con el resultado del mismo.

Así en la STS de 26 de septiembre de 2006 se señaló que el citado procedimiento administrativo es '... el cauce para que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia manifieste a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo de dos meses a partir de la comunicación de la sentencia, las causas de imposibilidad legal o material de ejecutarla.

En este caso, la Comunidad de Propietarios, constituida sobre el edificio de cuya demolición se trata, en lugar de acudir al Ayuntamiento obligado al cumplimiento de la sentencia para que, de concurrir causas de imposibilidad legal o material para ejecutar la sentencia, así lo manifestase a la Sala de instancia, se ha dirigido directamente a ésta solicitando la declaración jurisdiccional de inejecutabilidad legal y material de la sentencia, basándose en que se aprobó un cambio de planeamiento que permite la legalización de lo indebidamente construido en su día y que resulta imposible demolerlo sin dañar el resto del edificio, hechos éstos que, junto a la condición de terceros adquirentes de los integrantes de la Comunidad de Propietarios, ha tratado de acreditar con los medios de prueba que el Tribunal a quo se negó a admitir'.

Mas recientemente, en la STS de 9 de abril de 2008 ---y en la misma línea la STS 29 de abril de 2009 --- se añadió: 'En cuanto a la legitimación para plantear ante el Tribunal al que compete hacer ejecutar la sentencia la imposibilidad material o legal de hacerlo, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/2003 ), 9 de noviembre de 2006 (recurso de casación 7354/2004 ) y 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004 ), que, según se deduce de la literalidad del precepto contenido en el referido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es el órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir, si bien los afectados por la sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que suscite tal cuestión ante el juez o tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia'.

Que por ello esta Sala considera que la tramitación del incidente de ejecución se ha ajustado al procedimiento legalmente previsto y ninguna indefensión ha podido generar dicha tramitación al Ayuntamiento apelante habida cuenta de los consecutivos trámites de alegaciones que se le han concedido junto con la posibilidad de presentar documentos y pruebas.

Que el hecho de que el auto apelado haya finalizado estimando el incidente de ejecución y apreciando que concurre una causa de imposibilidad legal en el cumplimiento, a pesar de que el incidente no se haya incoado conforme a lo dispuesto por el art. 105 de la LJCA ,en modo alguno permite concluir a esta Sala con su declaración de nulidad, por considerar que la tramitación del mismo ha sido acorde a derecho, que ninguna indefensión se le ha generado al

Ayuntamiento demandado y que dicha tramitación, solicitada por la persona legitimada para ello, que se ajusta a lo dispuesto por el art. 109 de la LJCA ,tal y como ha venido declarando la reseñada jurisprudencia del Tribunal supermo, y ello nada impide que se concluya con la declaración contenida en la parte dispositiva del auto apelado, a la vista de las alegaciones, pruebas y razonamientos contenidos en el mismo, sin que en definitiva esta Sala aprecie motivo alguno para su revocación por los dos primeros motivos de apelación invocados, máxime cuando la parte apelante no aludió a la falta de legitimación de la UTE en la instancia, ni tampoco impugnó la providencia del juzgado de fecha 3 de junio de 2013 por la que se daba traslado, por segunda vez, al Ayuntamiento de las alegaciones del ejecutante sobre imposibilidad en la ejecución y fijación de una indemnización sustitutoria, providencia que devino firme y consentida.

SÉPTIMO:Se alega, en tercer lugar la ausencia de IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIÓNy sostiene para ello el apelante que la ejecución de la susodicha sentencia resulta posible atendido al estado en el que se encuentra la tramitación administrativa del Plan parcial ALGAR. Y ello por cuanto que si bien la Comisión territorial de Urbanismo del Ayuntamiento de LA NUNCIA en sesión celebrada el 13 de diciembre de 2005 acordó la aprobación definitiva del Documento de Homologación y plan parcial del sector ALGAR supeditado a la subsanación de las deficiencias observadas en las consideraciones técnicas jurídicas tercera y cuarta, dicho Acuerdo supeditaba su eficacia a la formalización documental de las condiciones impuestas resultando que dicho Acuerdo devino firme y consentido.

Que el Acuerdo impugnado fue el de 20 de noviembre de 2006, acuerdo en el que se establecían cumplidas todas las condiciones contenidas en el Acuerdo de 13/12/2005 a las que se supeditaba la aprobación definitiva del Plan parcial ALGAR del municipio de LA NUNCIA, resultando que, tanto la sentencia de la Sala primera del TSJ como la posterior Sentencia del TS, únicamente anulaban el segundo de los Acuerdos sin que pudiera quedar afectado el Acuerdo anterior que había devenido, firme y consentido.

Y resultando además, que por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA se han subsanado ya las deficiencias que motivaron la anulación del citado Acuerdo habiendo instado ya la aprobación definitiva del Plan parcial.

Que esta Sala tampoco comparte este motivo de apelación pues resulta palmario que el Ayuntamiento no ha cumplido con el fallo de la sentencia cuya ejecución se insta otorgando, en el plazo de tres meses, la escritura pública en los términos expuestos en el fallo de dicha sentencia.

Y resulta igualmente palmario que dicha sentencia no podía cumplirse en la medida en que el Tribunal Supremo y previamente el TSJ de la comunidad valenciana habían anulado el Acuerdo adoptado en sesión de 20 de noviembre de 2006 por laComisión territorial de urbanismo y acuerdo que si bien establecía como cumplidas todas las condiciones contenidas en el expresado acuerdo aprobando definitivamente la Homologación y plan parcial del sector ALGAR del municipio de la NUNCIA, la anulación del susodicho acuerdo conlleva por motivos obvios la anulación de los acuerdos anteriores que, en definitiva, quedaban pendientes de subsanación de deficiencias y por tanto carecían de eficacia alguna.

Que por ello la anulación del citado Acuerdo impedía al Ayuntamiento la ejecución del contrato de permuta suscrito con la UTE recurrente y en definitiva transmitirle, mediante el otorgamiento de escritura pública las13.399 unidades del aprovechamiento urbanístico municipal por los bienes futuros, aprovechamiento urbanístico que resulta anulado por las sentencias judiciales citadas y que en definitiva impiden al Ayuntamiento la ejecución de la susodicha sentencia.

Que tampoco los actos posteriores de subsanación y convalidación suponen un cumplimiento de la sentencia referida, por cuanto que en puridad el fallo de la misma no ha sido cumplido y por ello ante el incumplimiento del Ayuntamiento, tal y como queda debidamente recogido por el auto apelado, debía procederse por el juez de la instancia, a la fijación de una indemnización sustitutoria.

OCTAVOQue en relación con la fijación se ésta se alega el último motivo de apelación consistente en la IMPROCEDENTE FIJACIÓN DE ésta,motivo de impugnación al que se adhiere el ejecutante al no haber sido incluido en el montante de dicha indemnización los honorarios de letrado que también se reclamaron ante el Juzgado.

Que así considera el apelante que dada la naturaleza de la relación contractual entre las partes y encontrándonos ante un contrato de permuta en el que se pactaba el pago en especie, en todo caso el montante de la indemnización debería concretarse en la atribución de idénticas unidades de aprovechamiento como contraprestación a las obras ejecutadas por la actora destacando, además, que el Plan parcial fue definitivamente aprobado el 3 de junio de 2013 siendo la percepción de 13.999 unidades de aprovechamiento ubicadas en el sector Pie de monte de la Nuncia una justa contraprestación para la ejecución de las obras.

Que este argumento tampoco lo comparte esta Sala, confirmando también en este aspecto el auto apelado al cuantificar el importe de la indemnización sustitutoria por la imposibilidad en el cumplimiento del fallo de la sentencia consistente en el otorgamiento de escritura pública de transmisión de 13.399 unidades de aprovechamiento urbanístico, contraprestación ésta pactada entre las partes en virtud del contrato de 8 de septiembre de 2006, por el importe del valor de las obras ejecutadas según presupuesto del proyecto redactado que asciende a 4.823.640'01 euros, siendo efectivamente dicho importe el montante al que ascenderá la indemnización sustitutoria que deberá abonar el Ayuntamiento al ejecutante ante la imposibilidad del cumplimiento de la sentencia dictada en sus propios términos, cuantía que deberá ser incrementada con el IVA correspondiente a la susodicha cantidad y los intereses legales que se devenguen desde la presente resolución hasta su completo pago.

Procede por último desestimar la adhesión a la apelación no siendo procedente, tal y como declara el auto apelado, incorporar en el ámbito de la indemnización los honorarios de letrado y procurador reclamados, honorarios que, en su caso formarán parte de una eventual tasación de costas.

NOVENO: No procede efectuar expresa imposición en materia de costas al haber sido desestimada íntegramente tanto la apelación como la adhesión a la apelación, art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LA NUNCIA representado por la Procuradora Dª SARA GIL FURIÓ contra el Auto nº 641/08 de fecha 31 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de ALICANTE en ejecución forzosa de sentencia, siendo parte apelada y, a su vez, adherida a la apelación, INSTALACIONES INABENSA SA, CONSTRUCCIONES EDIFICACIONES Y REFORMAS JAYTON SL y BAHIA ANSER SL, URBANIZACIÓN DE ROTONDAS DE LA CV-70 Y ZONAS AJARDINADAS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/82, abreviadamente UTE ROTONDAS CV 70, representadas por la Procuradora Dª PILAR FUENTES TOMÁS, DESESTIMAMOS asimismo la adhesión a la apelación formulada por la UTE ROTONDAS CV 70, con íntegra confirmación del auto apelada y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas a las partes.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-