Sentencia Administrativo Nº 226/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 275/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 275/2015

Parte apelante: UNIVERSITAT DE BARCELONA

Parte apelada: Víctor

S E N T E N C I A Nº 226/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por la UNIVERSITAT DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Testor Olsina, y asistido por el Letrado D. Josep Casanova Gurrera contra el Auto de fecha 22/6/2015, recaído en el Procedimiento Abreviado nº 421/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona , al que se opone D. Víctor , representado por el Procurador D. Leopoldo Rodés Menéndez y defendido por el Letrado D. Carles Franco Barbens.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/06/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 421/2013, dictó Auto definitivo que declara la competencia objetiva del recurso interpuesto contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 29 de julio de 2013 contra la desestimación, también presunta, de la petición presentada por el actor el día 26/04/03 ante el Rector de la Univesidad de Barcelona con el objetivo de que se declarara la nulidad de la contratación de Dña. Elisa como profesora agregada interina. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte demandada, la Universidad de Barcelona (UB), apela el Auto, de 22 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 421/2013, que declaró su competencia objetiva para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra la resolución, presuntamente desestimatoria, del recurso de alzada que había interpuesto, el 29 de julio de 2013, contra la desestimación, también presunta, de la petición formulada, el 26 de abril de 2013, ante el Rector de la Universidad de Barcelona con el objetivo de que se declarara la nulidad de la contratación de una profesora agregada interina del Departamento de Filología Semítica de la UB. La Juez a quo, justificó que la Jurisdicción competente era la Contencioso-Administrativa, y no la Laboral, porque la impugnación se basaba en la falta de procedimiento administrativo para la contratación de la Sra. Elisa .

Reitera en esta instancia que la Jurisdicción competente para enjuiciar esta controversia es la Social y no la Contencioso- Administrativa. Sostiene que no se está ante el nacimiento de la relación de servicio (laboral) sino ante una transformación de quien ya presta servicios para la Administración. Por todo ello, concluye que el Juzgado debió inadmitir el recurso remitiendo a las partes ante la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-La parte apelada se opone al recurso de contrario y sostiene que ésta es la Jurisdicción competente por lo siguiente:

i) El principio de la perpetuatio jurisdictionis;

ii) La competencia de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa en base a: a) el procedimiento administrativo previsto para la contratación pública; y b) que la

impugnación pretende que se valore si se cumplió la ley en la contratación;

iii) Falacia de la transformación contractual;

iv) Competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y desviación de poder.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme el Auto impugnado.

TERCERO.-La UB expone los siguientes antecedentes:

i) Que tanto la Dra. Elisa (finalmente contratada) como el Dr. Víctor (recurrente) reunían la condición de profesores lectores del Departamento de Filología Semítica durante el curso 2011/2012; en consecuencia, ambos estaban vinculados con la UB en régimen laboral; lo mismo sucedía con la profesora lectora Sra. Pura y el investigador postdoctoral del Institut del Pròxim Orient, Sr. Diego (contratado laboral en el marco del Programa Ramón y Cajal).

ii) Al finalizar el curso 2011-2012, vencía en plazo máximo de 5 años previsto en la normativa específica para la duración de los contratos de profesor lector de los Dres. Elisa ; Víctor y Pura y el de investigador postelectoral Don. Diego -todos ellos vinculados a la UB mediante contratos laborales.

iii) En aquel contexto temporal, la normativa presupuestaria prohibía la convocatoria de concursos para el acceso a nuevas plazas públicas tanto laborales como de funcionarios y la UB optó por transformar el contrato de profesor lector de personal que acababa el periodo máximo de contratación bajo esta figura o, en su caso, la de investigador postdoctoral, pero que disponía de la acreditación para profesor agregado, y ello bajo la fórmula del interinaje en dicha última figura.

iv) Como no se trataba del acceso a la condición de personal permanente -acceso que estaba prohibido por las restricciones presupuestarias- y para determinar a quién de los 4 posibles interesados se le iba a ofrecer la posibilidad de transformación de su contrato vigente que debía extinguirse a la finalización del curso, se arbitró un procedimiento especial que consistía en solicitar informes a los Departamentos y Centros Docentes afectados. El Departamento de Filología Semítica, se decantó por el Dr. Víctor ; en cambio, la Facultad de Filología a pesar de poder designar sólo a uno, propuso a los tres candidatos lectores.

v) El Vicerrector de Profesorado decidió finalmente la contratación a la vista de la discrepancia de ambos informes (teniendo en cuenta las consideraciones académicas que consideró oportunas), designando a la Dra. Elisa (según motivos que constan en los escritos de 5 de septiembre de 2012 dirigidos al Decano de la Facultad y a la Directora del Departamento).

Invoca diversas resoluciones judiciales, con arreglo a las que cuando la controversia surja con personal ya incorporado a la plantilla laboral, que ocupa una plaza o puesto de trabajo (a partir de dicha incorporación este personal ya ha adquirido la naturaleza laboral de la relación) serán competentes los órganos de la Jurisdicción Social para conocer y resolver cualquier controversia que se suscite derivada de dicha relación. En virtud de dicha precedente relación laboral perfeccionada, no se está ante pruebas de ingreso (concurso de selección de nuevo personal) por lo que no se requiere un proceso de formación de voluntad de la Administración de orden público administrativo, sino que se trata de un proceso selectivo interno de personal realizado por la Administración pública en su condición de empresario-empleador en relación a sus trabajadores - empleados.

Sobre la transformación del contrato, y sin entrar en consideraciones de fondo sobre la legalidad u oportunidad del camino seguido para decidir a quién procedía transformar el contrato, sostiene que el actor dirige el recurso contra la transformación del contrato de la profesora lectora Dra. Elisa en contrato de profesora agregada en régimen de interinidad y solicita la anulación de la misma, pretensión que ha de enmarcarse en la circunstancia de que dicha vía de transformación lo es entre personal que ya se encuentra al servicio de la UB, como profesor o investigador contratado en régimen laboral temporal (pues en otro caso no se estaría ante una transformación sino en un procedimiento de acceso, cuya competencia sí correspondería a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

CUARTO.-En primer lugar, la parte apelada viene a sostener que ha de ser aplicable el principio de perpetuatio jurisdictionis, pues la UB se personó en los autos y no cuestionó la falta de jurisdicción del Juzgado. Cita en apoyo de dicha pretensión la STS nº 780/2009, de 2 de diciembre (RJ 2010, 701).

Nos dice el TS en el fundamento de Derecho 3º de la STS citada que: 'En efecto, esta Sala tiene declarado que en el periodo que se desenvuelve antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPJ mediante la LO 19/2003, de 23 de diciembre , la Sala de Conflictos de jurisdicción, así como esta Sala, han venido aceptando que, dado que el perjudicado no puede verse privado del ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la Administración, que nace en virtud de una norma imperativa que afecta al seguro de responsabilidad civil como contrato legalmente caracterizado como de naturaleza privada, se mantiene excepcionalmente la vis attractiva [fuerza atractiva] del orden civil en los casos en que se demanda a la Administración junto con su aseguradora ( AATS, Sala de Conflictos, de 17 de diciembre de 2001 ( JUR 2002, 90048), 21 de octubre de 2002 (JUR 2009, 12655 ) y 28 de junio de 2004 y SSTS, Sala Primera, de 12 de diciembre de 2002 , 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4973), RC n.º 2049/2000 , 28 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 337), RC n.º 4953/00 ).

Sin embargo, la recurrente sostiene que en el caso examinado, aunque el proceso se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPJ 19/2003 , la Administración que resultó ser condenada no fue demandada ni emplazada sino en un momento posterior, como consecuencia de haber sido llamada por el Juzgado a raíz de las alegaciones formuladas en la audiencia previa sobre la competencia de la Administración del Estado, que tenía la competencia en materia de sanidad en el momento en que se produjo el hecho dañoso, frente a la Administración autonómica, que la había asumido con posterioridad.

Esta interpretación se sostiene por la parte recurrente fundándose en una interpretación del principio perpetuatio jurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], vinculada a la identificación del demandado en la demanda y al emplazamiento de éste, que no puede considerarse aceptable. La jurisprudencia tiene declarado que los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, y a los que ha de estarse a la hora de establecer qué jurisdicción es competente para conocer del litigio (en contra de lo que sostiene la parte recurrente invocando el artículo 411 LEC se producen, con arreglo al artículo 410 LEC , desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3074), 20 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2432), 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4973), 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4149), RC n.º 648/01 - y este principio, fundado en razones de seguridad jurídica, no puede resultar alterado por el hecho de que con posterioridad a la interposición de la demanda se llame a otros sujetos al proceso, pues la perpetuación de la jurisdicción, además de los supuestos previstos en el artículo 411 LEC , abarca, por razones análogas a aquellas en las que se funda este artículo (el cual contempla la modificación del objeto del proceso) y al amparo del principio general formulado en el artículo 410 LEC , los supuestos de sucesión e intervención de partes y la llamada al proceso a litisconsortes y se ha mantenido incluso en los casos en que ha existido una importante demora desde el momento de la interposición de la demanda hasta el momento del emplazamiento ( STS 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 125), RC n.º 1812/97 ).'

Fácilmente se comprende que no estamos ni ante el mismo caso examinado (aquí no se está examinando cuáles han de ser los efectos de la litispendencia) ni es de aplicación el art. 411 de la LEC .

El art. 410 de la LEC regula el comienzo de la litispendencia, en los siguientes términos: 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.'

Y el art. 411 de la misma Ley , regula la perpetuación de la jurisdicción en los siguientes términos 'Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.'

No obstante, la interpretación de estos preceptos exige como presupuesto que el órgano ante el que se dirija la parte demandante tenga jurisdicción para enjuiciar el objeto del proceso.

Precisamente es la LOPJ 1/1985, de 6 de julio, la que determina la extensión y límites de cada jurisdicción; por ello, tanto el art. 238.1º de la LOPJ como el art. 225.1º de la LEC sancionan con la nulidad de pleno derecho los actos procesales ' Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional'.

Por lo demás, según el art. 4 de la LOPJ ' La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes', lo que nos lleva a los arts. 24 y 25 de la LOPJ .

Con arreglo al art. 24, ' En el orden contencioso- administrativo será competente, en todo caso, la jurisdicción española cuando la pretensión que se deduzca se refiera a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas. Asimismo conocerá de las que se deduzcan en relación con actos de los poderes públicos españoles, de acuerdo con lo que dispongan las leyes'.

Y el art. 25 nos dice que: ' En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

1º En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandando tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios, o de celebración del contrato; y además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.

2º En materia de control de legalidad de los convenios colectivos de trabajo celebrados en España y de pretensiones derivadas de conflictos colectivos de trabajo promovidos en territorio español.

3º En materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España'.

Nuestra Ley Jurisdiccional en su art. 1 º fija el ámbito jurisdiccional como sigue: ' Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación'.

Correspondiéndole el control de los actos relacionados con:

' a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.

c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.

d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.

e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley', quedando excluido de esta Jurisdicción (ex. art. 2º) el control de las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública (art. 3.a); el recurso contencioso- disciplinario militar (letra b); los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración (letra c) y los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica (letra d).

Por lo demás, la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es improrrogable (art. 5º apartado 1º) por lo que los órganos de este orden jurisdiccional están obligados a apreciar ' de oficio la falta de jurisdicción' y ' resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días' (apartado 2º).

En todo caso, la declaración que aprecie al falta de jurisdicción será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente.

En consecuencia, el hecho de que la UB al comparecer en autos no alegara la falta de jurisdicción de este orden jurisdiccional, consintiendo las resoluciones procesales que se habían dictado para admitir la demanda no impide ni que se pueda abrir el incidente de oficio, ni que tal excepción se alegue antes o en el mismo acto del juicio, pues este es el momento procesal en el que el demandado puede formular ' las alegaciones que a su derecho convenga, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción' ( art. 78.7 de la LJCA ).

Frente a todo lo dicho, no cabe argumentar una perpetuatio jurisdictionis que, ya se ha visto, tiene como presupuesto previo que el órgano que conoce del asunto tenga, de acuerdo con las normas legales, jurisdicción para enjuiciar el recurso, presupuesto que es el que se cuestiona en este proceso.

Y, en cualquier caso, tampoco se ha producido ninguna indefensión a la parte apelada por el hecho de que la UB no hubiera recurrido en reposición aquellas resoluciones procesales, pues tanto en el trámite del incidente como ahora en esta segunda instancia, la parte recurrente ha podido efectuar cuantas alegaciones formales y de fondo ha tenido por conveniente.

Dicho lo anterior, es preciso en este momento que nos pronunciemos sobre la admisión de los documentos aportados por la parte apelada junto a su escrito de oposición al recurso.

La UB sostiene que no deberían ser admitidos por ser todos ellos anteriores a la demanda; también manifiesta que la actora hubiera podido aportarlos en el incidente que se abrió para resolver sobre la falta de jurisdicción.

No podemos más que rechazar tal oposición a la admisión. Los documentos que aporta la parte apelada encuentran su justificación en la alegación de la parte contraria, la UB, que se efectuó con posterioridad a la misma: la relativa a si la jurisdicción contencioso-administrativa es competente o si, por el contrario, lo es la jurisdicción social. Recordemos que la UB no resolvió expresamente ni la solicitud originaria, ni el recurso de alzada interpuesto contra la resolución presuntamente desestimatoria de la misma.

Del mismo modo, en el incidente al que se refiere la UB tampoco está prevista la aportación de documentos; todo ello sin olvidar las facultades que atribuye el art. 61 de la LJCA a los Tribunales de este orden jurisdiccional para acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto, previsión legal que es consecuencia de que se enjuicia un interés público que merece una correcta apreciación.

QUINTO.-Hemos de pasar a examinar los distintos argumentos de la parte apelante, teniendo en cuenta los antecedentes que han quedado reflejados en el fundamento de derecho 3º de la presente.

La parte apelada resume cuál ha de ser el objeto de este proceso: un 'supuesto procedimiento' de una contratación de profesorado en la UB en el que no hubo ningún procedimiento administrativo, de modo que se contrató personal al servicio de la Administración pública (la Dra. Elisa ) sin seguir el procedimiento que marca la ley.

Sostiene la actora que la nulidad de pleno derecho que se pretende se incardina en los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992 , pues no solo no se siguió el procedimiento establecido sino que no se siguió ninguno, lo que llevaría a una causa de nulidad radical ( art. 62.1.e). Invoca el art. 55.2 de la Ley 7/2007 , que exige a las Administraciones públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del EBEP a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales del art. 23.2 de la CE y los que el precepto establece: publicidad de las convocatorias y de sus bases (letra a) y Transparencia (letra b).

Por su parte, el art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades también obliga a éstas a seguir un procedimiento de concurso público para la contratación de personal docente e investigador que, con excepción a la figura de Profesor Visitante, se hará mediante concurso público.

Igualmente, el art. 45 de la Ley 1/2003, de 19 de febrero, de Universidades de Cataluña , establece que la selección del personal contratado en régimen laboral ha de efectuarse mediante concurso público.

En la misma línea los Estatutos de la UB, en su Título VIII, relativo al personal académico, y, en concreto, su Capítulo IV que regula la provisión de plazas de profesorado contratado, determina en su art. 150 que ' Els concursos per a la contractació de professorat es regeixen per les disposicions dictades per les administracions de l'Estat i de la Generalitat de Catalunya, que les despleguen dins l'àmbit de les seves competències, i per aquest Estatut i la normativa que en derivi' y los Convenios Colectivos del personal docente e investigador de las Universidades públicas catalanas, cuyo art. 13 dispone que ' Les convocatòries per cobrir places mitjançant el sistema de concurs poden ser de nou ingrés, promoció interna o concursos de trasllat i reincorporació d'excedències'.

En este caso, señala, no hubo convocatoria u oferta pública sobre la plaza a cubrir, ni aprobación por el Consell de Govern, ni constitución de ninguna comisión para la resolución del concurso, ni determinación del concurso de pruebas, ni las bases del concurso, ni los criterios de las valoraciones; es decir, no existe acto alguno que llene de contenido el procedimiento administrativo que fija la ley. Y la valoración de si hubo o no procedimiento administrativo así como si debió haberlo corresponde, a su juicio, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pues se trata de saber si hubo acto/s; y, en caso afirmativo, si fue/ron válido/s y eficaz/ces ( art. 53 a 57 de la Ley 30/1992 ), para poder dar validez legal a la decisión adoptada por el Vicerrector de Profesorado, sin que se trate de examinar si los criterios aplicados para valorar a los candidatos y para resolver el procedimiento de contratación son ajustados a derecho o no, porque no hubo, reitera, ningún procedimiento administrativo ni ningún acto administrativo que desarrollara el procedimiento reglado de contratación.

Es decir, no se impugnan los criterios de resolución de la contratación porque no los hubo sino la contratación misma porque se hizo sin seguirse ningún procedimiento administrativo público, que es de obligado cumplimiento (se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), lo que resulta del doc. 1 aportado con el recurso de apelación, del que se desprende que debía 'maquillarse' la designación con un anuncio o convocatoria (lo que en este caso ni siquiera existió), pues un examen del expediente administrativo permite constatar que no hubo ningún anuncio público de la convocatoria, ni la identificación de la plaza y su relación en la RPT, ni los requisitos que debían reunir los candidatos ni las bases de selección; tampoco hay ningún elemento formal que demuestre que se convocó ningún concurso.

El doc. 1 del EA, es un Acta de la Comisión del Profesorado de la Facultad de Filología de la UB en la que se alude a la existencia de una convocatoria que no existe. Ello le lleva a concluir que se está ante una actuación de hecho y 'contra legem' por parte de una Administración pública que está sometida al derecho administrativo porque la convocatoria ha de seguir un concurso público y la existencia de su procedimiento, el cumplimiento de los requisitos de validez y de legalidad son revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 1.1 de la LJCA ). Y tales omisiones le llevan al siguiente argumento: la falacia de la transformación contractual de la plaza y la desviación de poder (con cita de la STS de 11 de marzo de 1993 y la de 4 de mayo de 1999 ).

Sobre dicha transformación, que niega, invoca el doc. 2 aportado del que se desprendería que la UB convocó un concurso para la provisión de plazas en el contexto Pla Serra Hunter, una de las cuales fue adjudicada a la Sra. Elisa (Acuerdo 21) por lo que no hubo transformación de ninguna figura contractual sino que la Sra. Elisa fue designada para ocupar una plaza de nueva creación, de acuerdo con lo que aprobó el Consell de Govern de la UB en su reunión de 19 de julio de 2012 y así resulta del doc. nº 3 aportado junto al escrito de apelación y en los docs. nº 4 y 5 a los que nos referiremos a continuación.

SEXTO.-Conviene puntualizar que todos estos argumentos se van a examinar únicamente a los efectos de dilucidar si la resolución de la presente controversia corresponde a esta Jurisdicción o a la Jurisdicción Social. Presupuesto de tal examen nos ha de llevar a examinar si estamos ante un proceso de designación de plazas dentro de la potestad de la Administración pública de decidir la movilidad funcional de sus trabajadores con relación laboral o si, por el contrario, estamos ante un procedimiento asimilable a la vía de hecho por falta absoluta del concreto procedimiento administrativo aplicable en la medida en que la transformación de la plaza es supuesta y se está ante una convocatoria ex novo que crea la relación laboral.

SÉPTIMO.-La actora ha aportado a los autos el escrito del Vicerrector de Profesorado de la UB dirigido a la Secretaria General de la UB, de 11 de julio de 2014, que hace referencia al escrito presentado por el recurrente relativo ' al procediment emprat per a proveir les places de professorat Agregat aprovades pel Consell de Govern en la seva sessió del proppassat 5 de juny'.Reconoce que desde la Coordinación Técnica del Vicerrectorado de Profesorado se transmitió a los representantes sindicales una copia del mensaje enviado a las unidades administrativas de los centros que tenían que gestionar la provisión de dichas plazas, con indicaciones comunicadas sobre su procedimiento de provisión. Seguidamente incluye el mensaje completo como sigue:

' Tema: Concurs intern agregat interí'

(.../...)

En relació al procediment per a la selecciódel professorat Agregat interí, i com a resposta a algunes peticions d'aclariments, us faig arribar les següents consideracions:

L'acord aprovat pel Consell de Govern, literalment diu el següent: 'Per raó d'urgència i tenint en compte les necessitats docents inajornables, s'autoritza la provisió amb caràcter interí d'aquestes places per designació del Rector, vistos els informes dels respectius departaments i centres, fins a la provisió definitiva de les places'.

Per tant, l'acord del Consell de Govern ha establert un procediment de designació, i malgrat que s'ha demanat que es realitzi un procediment intern de selecció en els departaments, formalment no es tracta d'un concurs sinó un procediment de designació. En conseqüència, no s'ha d'oficialitzar 'excessivament el procediment de selecció.

Per aquest motiu, per aquells que encara no hagin publicat la convocatòria, es suggereix que no es convoqui formalment com un concurs, sinó que es defineixi com un 'Anunci per a la selecció d'una plaça de professor Agregat Interí de departament 'tal'.

En tot el procediment s'hauria de procedir de manera que es compleixin els mínims que es van acordar a la Comissió de Professorat. Segons aquests termes, l'anunci s'ha de publicar, al menys, en els taulers d'anuncis del departament i del centre (si ho voleu posar a la web de la facultat, queda al vostre criteri), a constituir una comissió avaluadora (per tant, el departament i el centre han de prendre acords en aquest aspecte), i que la comissió faci un acta aplicant els criteris generals establerts i justificant la seva petició. Tot el que sigui fora d'això, resulta suplementari i, per tant, no és necessari. Per exemple, no cal elaborar bases, ni publicar llistes provisionals o definitives, ni establir procediments de recursos.

Entenc que l'anunci inclogui els requisits que han de disposar les persones candidates, la documentació a presentar (encara que jo ho reduiria al CV), i el termini que marqueu per presentar sol·licituds (que no hauria de ser massa llarg). En l'anunci no cal, ni tan sols, indicar la composició de la comissió ni els criteris que tindrà en compte. Aquests extrems són d'ordre intern pels centres i departaments i no tenen perquè figurar en l'anunci de selecció.

Sentim la confusió que s'hagi introduït enguany en aquest procés, però insistint en el fet que s'ha de diferenciar aquest procediment intern de selecció del que seria una convocatòria de concurs.

2. Tal com indica el mateix Dr. Víctor , l'acord del Consell de Govern va aprovar la dotació d'aquestes places, amb la previsió següent: 'Per raó d'urgència i tenint en compte les necessitats docents inajornables, s'autoritza la provisió amb caràcter interí d'aquestes places per designació del Rector, vistos els informes dels respectius departaments i centres, fins a la provisió definitiva de les places.

En conseqüència, el missatge pretén donar unes indicacions administratives per ubicar el procediment en el context aprovat pel Consell de Govern, consistent en una provisió amb caràcter interí per designació del Rector, per raó d'urgència.

En aquest sentit, l'objectiu de la comunicació era únicament advertir que calia figir de la materialització d'uns actes administratius que no pertocaven, en compliment de l'acord aprovat pel Consell de Govern.

3. El contracte de professorat Agregat Interí també té emparament en l'article 4t del Reial decret 2720/1998, de 18 de desembre, pel qual es desenvolupa l'article 15 de l'Estatut dels Treballadors en matèria de contractes de durada determinada. En aquest article es preveu que el contracte d'interinitat es podrà celebrar per a cobrir temporalment un lloc de treball durant el procés de selecció o promoció per a la seva cobertura definitiva, i que en els processos de selecció duts a terme per les administracions públiques per a la provisió de llocs de treball, la durada dels contractes coincidirà amb el temps que durin aquests processos d'acord amb el que preveu la seva normativa específica.

En conseqüència, aquesta modalitat de contracte consisteix en una provisió temporal de vacant en tant té lloc la cobertura definitiva, i la seva dotació mitjançant un procediment d'urgència per designació del Rector no vulnera la legislació vigent.'

En el documento nº 2 (Acta de 12 de julio de 2012), apartado 22, examina la modificación de la plantilla del personal docente e investigador, resultando que el presupuesto de la UB no es suficiente y que solo llega para cubrir 54 plazas, 20 de las cuales en el marco del Plan Serra Hunter. Las otras 34 supondrían sacar plazas de titular interino (algunas vincladas) y cambiar plazas de titular a agregado. El Vicerrector añade que hay un 10% adicional de plazas (sobre 90 jubilaciones), es decir, 9 plazas y que se estaba en discusión con la Dirección General si podían salir como a titulares o como agregados. Saldrían, por lo tanto, 20 plazas más 9 que habrían de ser aprobadas en el Consell de Govern después de pasar a la Comisión.

Y 'A instàncies de la Comissió del Professorat reunida el dia 26 de juny de 2012, s'acorda aprovar la modificació de la plantilla de personal docent i investigador. (Vegeu 2012_04_ Annex 12).'.

El apelante alega que a la Sra. Elisa le fue adjudicada una de estas plazas en régimen de interinaje sin ningún procedimiento de concurso público y que no se transformó ninguna figura contractual sino que la Sra. Elisa fue designada para ocupar una plaza de nueva creación de acuerdo con lo que aprobó el Consell de Govern de la UB en su reunión de 19 de julio de 2012; que esta plaza era de nueva creación, resulta del anexo del acta (doc. 3).

En efecto, el doc. 3º recoge la convocatoria de plazas de profesorado en el marco del Programa Serra Húnter (PSH). Se propone la aprobación de la convocatoria de las plazas que se indican, en el marco Programa Serra Húnter de profesorado contratado para 2012-2015. Los contratos ofrecidos en el Plan tenían que ser, preferentemente, a nivel de profesorado agregado, aunque excepcionalmente podían ofrecerse contratos de profesores visitantes.

Y, por razón de urgencia (necesidades docentes inaplazables), se preveía la posibilidad de autorizar la provisión con carácter interino de dichas plazas por designación del Rector, a la vista de los informes de los respectivos Departamentos y Centros, y mientras no se produjera la provisión definitiva de las plazas, se incluía en la relación una plaza en la Facultad de Filología, Departamento de Filología Semítica, ámbito de conocimiento: Filología Semítica.

Por último, los docs. 4º y 5º, dejan claro el alcance del PSH de contratación del profesorado a través de convocatorias abiertas e Internacionales. La llamada correspondiente al año 2015, tenía como principal novedad la creación de la figura del profesor Serra Húnter Lector, inspirado en el modelo anglosajón del tenure-track. Este modelo de carrera académica exigía una selección más exigente en el momento de la incorporación inicial del profesorado pero en contraprestación había un compromiso de alcanzar una posición permanente siempre que se superen las evaluaciones pertinentes.

Y, pertenecer al PSH, según el documento, era sinónimo de una trayectoria académica e investigadora excelente, de una contrastada experiencia internacional como también de una gran reputación al Servicio del fortalecimiento de la proyección de la Universidad contratante y del sistema de educación superior y de investigación en Cataluña. El profesorado Serra Húnter respondía al perfil de un líder con capacidad de cooperación y de innovación que desempeñaría nuevas líneas de investigación complementarias a las ya existentes.

Formar parte del PSH implicaba tener la capacidad de superar un proceso de selección exigente, riguroso, transparente y afrontar una evaluación periódica de la calidad docente e investigadora, en definitiva, ser profesor Serra Húnter significaba creer en el talento en la cooperación, en la innovación, en la apertura internacional y el deseo de excelencia (doc. 4º).

Lo mismo se desprende del doc. 5º, donde se reitera que el profesor Serra Húnter se configuraba como un líder con capacidad de cooperación y de innovación, que desempeñaba nuevas líneas de investigación complementarias a las ya existentes; conllevaba tener la capacidad de superar un proceso de selección, riguroso y transparente y afrontar una evaluación periódica de la calidad docente e investigadora.

Los candidatos ganadores, fuera que en la categoría se indicara lo contrario, tendrían un contrato permanente con una universidad catalana y se esperaba de ellos que cooperaran con los grupos de investigación existentes y que desempeñaran nuevas líneas de investigación, complementarias de las anteriores. Los salarios serían los fijados por las normas de las universidades catalanas, aunque se podrían prever complementos salariales adicionales para aquellos candidatos con trayectorias científicas destacadas o ayudas para establecerse en las universidades correspondientes, en aquellos casos en que así se estimara conveniente (si bien sujeto a negociación).

Además, los candidatos ganadores serían evaluados después de un periodo inicial de 3 años y, posteriormente, cada 6 años. Una evaluación positiva permitiría consolidar las retribuciones adicionales (si fuera el caso).

Pues bien, todos estos documentos, y a falta de otras pruebas, impiden que podamos calificar el objeto de este proceso como laboral; el hecho de que la Dra. Elisa a quien se le adjudicó la plaza fuera previamente profesora agregada no es suficiente para entender que estamos ante una simple provisión de un puesto de trabajo con arreglo a las normas del Estatuto de los Trabajadores (movilidad); por estas mismas razones, tampoco puede entenderse, en principio, que haya habido una simple transformación de la plaza que venía ocupando la Sra. Elisa .

OCTAVO.-Lo dicho hasta ahora nos ha de llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Barcelona, pues con los elementos de qué se dispone por el momento, puede no ser aplicable la doctrina a la que hace referencia el recurso de apelación de la UB por cuanto no está claro que se esté ante un mero acto de provisión de puestos (sujeto a la jurisdicción laboral) sino más bien ante el acceso de la Dra. Elisa a una plaza de nueva creación, para el cual, según la pretensión del recurrente, debería haberse articulado un sistema de provisión basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

NOVENO.-Si bien la desestimación del recurso de apelación habría de comportar la imposición de costas, se está ante una cuestión jurídica que presenta serias dudas de Derecho, lo que nos ha de lleva a no efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia; ex. art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Universidad de Barcelona.

2º)Sin efectuar imposición de las costas causadas en este proceso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de Marzo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.