Sentencia Administrativo Nº 2269/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1221/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02269/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1221/2008

RECURRENTE:

Jose Luis

Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra

Letrada Doña María Teresa Tejero Zarza

RECURRIDO:

Dirección General de Policía y de la Guardia Civil

Abogado del Estado

S E N T E N C I A

Nº 2269

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D.ª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación nº

1221 de 2008 dimanante del procedimiento abreviado número 771 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Luis representada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra y asistido por la Letrada Doña María Teresa Tejero Zarza, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Dirección General de Policía y de la Guardia Civil) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de marzo de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en procedimiento abreviado número 771 de 2006 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:« Que desestimando como desestimo el recurso formulado por D. Jose Luis contra la resolución dictada por la Dirección General de Policía, de fecha 20 de junio de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de entrada en territorio español y de retorno al lugar de procedencia, de fecha 11 de marzo de 2006 y dictada por el Jefe del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Barajas, debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas.- Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en el término de los QUINCE DÍAS siguientes a su notificación, de conformidad con el art. 81, 85 y concordantes de la L.J.C.A.- Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.-Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 22 de abril de 2008 la Procuradora Doña María Begoña Cendoya Arguello en nombre y representación de María Antonieta interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la dejando sin efecto la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y dictando nueva resolución que acuerde la estimación del recurso formulado contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía de fecha 20 de junio de 2006, solamente en cuanto la necesidad de motivación suficiente de la resolución recurrida.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha 19 de mayo de 2008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 2 de junio de 2.008 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 3 de junio de 2.008 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 27 de noviembre de 2008 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Respecto del fondo del asunto este Tribunal ha declarado en supuestos en los que en resolución administrativa se hace constar como motivo de la denegación el no presentar la actora los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia en España, en aplicación del artículo 5 del convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los gobiernos de los estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes según el cual para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo. b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. Estableciendo el apartado 3º que se negará la entrada en el territorio de las Partes contratantes al extranjero que no cumpla todas estas condiciones, excepto si una Parte contratante considera necesario establecer una excepción a este principio por motivos humanitarios o de interés nacional o por obligaciones internacionales.

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que los hechos se producen tras la entrada en vigor del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio . Por tanto no es de aplicación la doctrina elaborada por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 1 de Abril de 2005 . En efecto en dicha resolución se señala que: «...» cuestión distinta sería tras la modificación de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, introduciéndose entonces en el nuevo artículo 25.1 (que, en realidad, era una renumeración del anterior 23.1 citado) la expresión "Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia"; precepto que no resultaría modificado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre . «...» y el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado -tras su reforma por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre -- por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, insistiría en tal requisito en su artículo 1º , y, detallaría en su artículo 24 , desde una perspectiva documental, los requisitos precisos para tal justificación, en función del tipo de viaje de que se tratara. Igualmente, y con pequeños matices, en la actualidad el requisito se contempla en los artículos 1º y 4.1.c) del vigente Reglamento de la Ley, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, requisito que es desarrollado en su artículo 7 . Efectivamente el artículo 25, apartado 1º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios y en consecuencia el artículo 60 de citada Ley Orgánica 8/2.000 establece que los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible. Los requisitos reglamentarios son los establecidos en los artículos 23 y 24 del citado Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. En el artículo 23 del citado reglamento se señala que los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España, pudiendo los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado, añadiendo que sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, para los viajes de carácter turístico o privado: 1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje. 2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado. 3º Billete de vuelta o de circuito turístico. 4º Invitación de un particular. Se trata pues de un listado de documentos no cerrado pues permite al funcionario formular un requerimiento para que se exhiban otros complementarios, no enumerados por el Reglamento. Y por otra parte el artículo 24 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio en lo relativo a los medios económicos establece que los funcionarios responsables de efectuar los controles de entrada de personas podrán exigir a los extranjeros que se disponen a entrar en el territorio español, que acrediten la tenencia de recursos económicos o medios de vida suficientes para su sostenimiento durante el período de permanencia en España, así como para el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. La disponibilidad por los extranjeros de los recursos económicos deberá acreditarse mediante exhibición de los mismos, en el caso de que los posean en efectivo, o por la presentación de cheques certificados, cheques de viaje, cartas de pago, tarjetas de crédito o certificación bancaria, o mediante documentación de la que resulte que se encuentran en condiciones de obtener legalmente dichos medios, debiéndose acreditar que se disponen de recursos que, con carácter de mínimos, son los que el Reglamento indica a continuación, esto es: a) Para su sostenimiento, durante la estancia en España, los recursos económicos o medios de vida en la cantidad determinada mediante Orden del Ministro del Interior, teniendo en cuenta el número de días que pretendan permanecer en España y el número de personas que viajen juntas, pudiendo revisarse anualmente, en caso necesario, la cuantía de dichos recursos, mediante nueva Orden del Ministro del Interior, a la vista de la evolución del índice de precios al consumo. y b) Para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, el billete o billetes de viaje nominativos, intransferibles y cerrados, en el medio de transporte que pretendan utilizar.

CUARTO.- Teniendo en cuenta dichos preceptos del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio han de analizarse las alegaciones de las partes. El recurrente sostiene la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo que cumplía con los requisitos exigibles para su entrada en España. Para la adecuada resolución de la problemática que aquí nos ocupa, en atención a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, debemos tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 Constitución, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, fundamento jurídico 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 de la Constitución" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo . Y en el caso presente son de aplicación los preceptos transcritos del convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los gobiernos de los estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras y Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre. Por tanto no se ha producido violación alguna del derecho a la libertad de residencia y circulación recogido en el artículo 19 de la constitución.

QUINTO.- Descendiendo al estudio particularizado del supuesto aquí contemplado, el recurrente manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo que venía a España para hacer turismo. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento administrativo y las resoluciones dictadas en el mismo no tiene carácter sancionador por lo que la cuestión de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la actuación administrativa recurrida no debe ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia del recurrente, sino desde la óptica de la carga de la prueba de las partes. Desde este punto de vista la Sentencia de instancia valora adecuadamente los documentos que la recurrente aporta para acreditar la finalidad del viaje cuando señala que Es cierto que el recurrente llevaba una carta de invitación, que dice otorgada por su cuñada, aunque la persona que la suscribe manifiesta ser soltera y, según su propio texto, la carta se otorga para que el invitado pueda obtener un visado de estancia, (hace referencia a los requisitos para solicitar un visado de estancia, que se regulan en el artículo 28 del Reglamento de Extranjería , y a que el invitado la va a utilizar para ello).Pero aunque esa carta pudiera considerarse suficiente para justificar las condiciones de la estancia en este viaje, que el pasajero manifestó era turístico, las conclusiones a que llega el funcionario, a la vista de la declaración del recurrente, no pueden considerase arbitrarias, porque efectivamente no se deduce de su declaración que tuviera ningún proyecto turístico concreto que justificara la realización de un viaje largo y costoso, aunque se hospedara en casa de su cuñada -decía que su hermano no estaba en España sino en Bolivia por negocios-.El objeto del viaje no quedó desde luego acreditado documentalmente. Y la documentación presentada cuestiona su propia verosimilitud, pues su declarada intención de pasar 20 días en España no concuerda con el hecho de llevar un billete de avión con la vuelta abierta, hasta el día 9 de mayo (solicitó la entrada el 11 de marzo de 2006). El artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil el que señala que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Y es precisamente de los elementos que la propia recurrente aportó en su manifestación de donde se deduce que el objeto del viaje no era turístico puesto que no es posible realizar un viaje turístico a otro continente si no se dispone de recursos económicos de importancia, y la recurrente manifestó que carecía de ingresos mensuales porque no trabajaba lo que unido a la falta de proyecto turístico (no sabe que va a ver, solo pretende "conocer y pasear" y es intrascendente ante estas circunstancias el hecho que portara una carta de invitación. En consecuencia las deducciones realizadas por el Juzgador de Instancia se ajustan al precepto indicado de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- En lo relativo a la falta de motivación de la resolución impugnada, como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado, del cual claramente que la denegación de entrada se produjo por no aportar el recurrente los documentos que justifiquen su estancia en calidad de turista sin que pueda calificarse de inmotivada la resolución porque no se identifiquen en la misma los motivos concretos de denegación ya que como se señala en la sentencia apelada La resolución administrativa, difícilmente puede indicar, cuando la Ley no lo ha hecho, qué documentos concretos pueden franquear la entrada en territorio español. Y ello, aunque solo sea por la diversidad de motivos qué pueden justificar un viaje, y por la diversidad de documentos que pueden justificar esos motivos.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no concurren en el presente caso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de Jose Luis contra la Sentencia dictada el día 28 de marzo de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en procedimiento abreviado número 771 de 2006 cual se confirma en su integridad, condenando a la recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Marcial Viñoly Palop

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos