Sentencia Administrativo Nº 227/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 602/2009 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2007/0073788

RECURSO Nº 602/2009

SENTENCIA Nº 227

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veinte de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso- administrativo número 602 de 2009interpuesto por Carlos Francisco , Graciela y Inés , representados por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández y asistido por el Letrado Don Miguel Saura Cediel contra la Resolución del Director General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 16 de abril de 2007 (expediente NUM000 ), que denegó la calificación urbanística para la legalización de una toma de agua para vivienda existente en finca ' DIRECCION000 ', paraje ' DIRECCION001 ', término municipal de Rascafría, (Madrid). Ha sido parte la Comunidad Autónoma de Madrid asistida y representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Carlos Francisco , Graciela y Inés formalizó demanda el día 15 de noviembre de 2.007, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día dicte en su día Sentencia por la que se declare el derecho a obtener la calificación urbanística denegada para la legalización de la toma de aguas con destino a uso doméstico, en la vivienda existente en DIRECCION000 ', DIRECCION001 ', término municipal de Rascafría, (Madrid)

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 17 de enero de 2.008, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.

TERCERO.-Mediante auto de 7 de febrero de 2008 se acordó recibir el recurso a prueba por término de quince días para proponer y otros treinta días para practicar, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero de 2013 a las 10,00 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Carlos Francisco , Graciela y Inés , interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Director General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 16 de abril de 2007 (expediente NUM000 ), que denegó la calificación urbanística para la legalización de una toma de agua para vivienda existente en DIRECCION000 ', DIRECCION001 ', término municipal de Rascafría, (Madrid).

SEGUNDO.-Respecto del fondo del asunto este Tribunal en Sentencias de 27 de Abril de 2004 , 20 de Julio de 2.004 y 14 de Septiembre de 2006 ha entendido que existe cierto margen de discrecionalidad en la concesión de las calificaciones urbanísticas, dado que es una facultad extraordinaria respecto de las que conforman el derecho de propiedad del dueño de una finca que se encuentre en suelo no urbanizable que habilita para la implantación de un uso que no es el ordinario. Es evidente que la actuación de la administración pública puede ser sometida a enjuiciamiento ante esta Jurisdicción a fin de evaluar la corrección, razonabilidad y proporcionalidad de su actuación dado que la propia Ley establece unos parámetros para la concesión de dicha calificación, aún cuando dichos parámetros no conviertan la actuación de la Comunidad Autónoma de Madrid en absolutamente reglada si se establecen determinados criterios que se han de establecer para conceder o denegar la calificación urbanística. Por tanto es posible el análisis de los motivos por los que se deniega la calificación urbanística.

TERCERO.- Conforme el artículo 9 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, señala que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición y condiciona su ejercicio. Los derechos y los deberes de la propiedad del suelo resultan de su clasificación y, en su caso, calificación urbanística.Debe señalarse que conforme a la redacción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones vigente desde hasta el 22 de mayo de 2003 es decir la aplicable en razón al tiempo de realizarse la solicitud que tuvo lugar el 3 de noviembre de 2006 tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta Ley , los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. 2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística y el artículo 20 de la citada Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones establece que los propietarios del suelo clasificado como no urbanizable tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales y dentro de los límites que, en su caso, establezcan los leyes o el planeamiento. Excepcionalmente, a través del procedimiento previsto en la legislación urbanística, podrán autorizarse actuaciones específicas de interés público, previa justificación de que no concurren las circunstancias previstas en el apartado 1 artículo 9 de la presente ley . En el suelo no urbanizable quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas, sin que, en ningún caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza. Y en el mismo sentido el artículo 16 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, indica que tendrán la condición de suelo no urbanizable de protección los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Que deban incluirse en esta clase de suelo por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con el planeamiento regional territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. b) Que el planeamiento regional territorial y el planeamiento urbanístico consideren necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por sus valores agrícolas, forestales, ganaderos o por sus riquezas naturales. El planeamiento regional territorial clasificará directamente los terrenos que, en todo caso, deban pertenecer a esta clase de suelo, que será completado, en su caso, por la clasificación realizada por el planeamiento general. En este tipo de suelos los derechos de la propiedad conforme al artículo 28 de dicha ley comprenden, además de los generales, los siguientes: a) La realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones, compatibles con la preservación de los valores que motivan su inclusión en esta clasificación de suelo. Esta facultad comprende sólo los trabajos y las instalaciones que sean indispensables y estén permitidos o, en todo caso, no prohibidos por las ordenaciones territorial y urbanística, debiendo ejecutarse en los términos de éstas y con sujeción, además y, en todo caso, a las limitaciones impuestas por la legislación civil y la administrativa aplicable por razón de la materia. b) La realización de obras, edificaciones y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que se legitimen expresamente en los términos dispuestos por esta Ley mediante calificación urbanística.

CUARTO.-Por tanto conforme al artículo 29 de la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente, a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley, podrán autorizarse actuaciones específicas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico.Además, en el suelo no urbanizable de protección podrán realizarse e implantarse con las características resultantes de su función propia y de su legislación específicamente reguladora, las obras e instalaciones y los usos requeridos por los equipamientos, infraestructuras y servicios públicos estatales, autonómicos o locales que precisen localizarse en terrenos con esta clasificación. Previa comprobación de la calificación urbanística, los Ayuntamientos podrán autorizar en los suelos rurales dedicados al uso agrícola, ganadero, forestal o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, por ser de interés público o social, por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural las siguientes construcciones e instalaciones con los usos y actividades correspondientes: a) Las de carácter agrícola, forestal, cinegético o análogos, así como las infraestructuras necesarias para el desarrollo y realización de las actividades correspondientes. Los usos agrícolas, forestales, cinegéticos o análogos, que deberán ser conformes en todo caso con su legislación específica, comprenderán las actividades, construcciones o instalaciones necesarias para las explotaciones de tal carácter, incluidas las de elaboración de productos del sector primario, así como el accesorio de vivienda. b) Las de carácter extractivo. El uso extractivo comprenderá las construcciones e instalaciones estrictamente indispensables para la investigación, obtención y primera transformación de los recursos minerales o hidrológicos. La superficie mínima de la finca soporte de la actividad será la funcionalmente indispensable. c) Las instalaciones de dominio y uso público destinadas al ejercicio de actividades científicas, docentes y divulgativas relacionadas con los espacios naturales, incluyendo el alojamiento, si fuera preciso. En estos supuestos, la superficie mínima de la finca será la que funcionalmente sea indispensable. d) Las actividades que favorezcan el desarrollo rural sostenible, incluyendo las de comercialización de productos agropecuarios y los servicios complementarios de dichas actividades. e) Los establecimientos de turismo rural en edificaciones rurales tradicionales rehabilitadas al efecto, dentro de los límites superficiales y de capacidad que se determinen reglamentariamente. f) La rehabilitación para su conservación, incluso con destino residencial y hostelero, de edificios de valor arquitectónico, aun cuando se encontraran en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir las obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Asimismo, los Ayuntamientos podrán autorizar instalaciones de carácter deportivo en los suelos rurales destinados a usos agrícolas.

QUINTO.-La Resolución de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio denegó la Calificación urbanística Denegar la calificación urbanística solicitada La actuación propuesta resulta inviable urbanísticamente, por no cumplir la vivienda existente, los requisitos que en cuanto a los usos y parámetros urbanísticos recogen los artículos 83, y 107 de las Normas de Planeamiento Municipal de Rascafría, al encontrarse la vivienda fuera de ordenación. Como indica el Letrado de la Comunidad de Madrid, la vivienda para la que se pretende la toma de agua se encuentra en situación de fuera de ordenación pues el artículo 83 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ayuntamiento de Rascafría sólo permite el uso residencial en este tipo de suelos si se vincula al uso agropecuario, el foresta o el recreativo de senderismo, y por otra parte el artículo 107 de las citadas Normas Subsidiarias de Planeamiento establece una superficie máxima edificada de 250 m2 y la vivienda en cuestión tiene 940 m2. Por lo que se encuentra en situación de fuera de ordenación, y si bien es cierto que el artículo 168 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, indica que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisas para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo, este precepto no tiene una aplicación directa al supuesto enjuiciado ya que se infiere que el mismo no resulta de aplicación a los edificios en situación de fuera de ordenación absoluta ya que si bien es cierto que conforme al artículo 60 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana los edificios o instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación, indicando dicho precepto que no podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero si las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, formato y conservación del inmueble.Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número 2 del artículo 78, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan. Ahora bien ha indicarse que dicho precepto no resulta aplicable en Madrid desde la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, cuyo artículo 64 establece que regula los efectos de la entrada en vigor de los planes. Entre estos efectos se encuentra la declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino. Sin embargo ha de señalarse que esta situación de fuera de ordenación, es la que se produce respecto de aquellas instalaciones y edificaciones que se han construido conforme a las determinaciones del plan derogado por el nuevo, es decir que se hayan construido tras obtener la oportuna licencia urbanística. En el caso presente no consta que las edificaciones para la se solicita la calificación urbanística cuenten con licencia de construcción. Y no resulta posible porque el artículo 71 y 86 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, exigen para poder otorgar la licencia que se cuente con abastecimiento de Agua. La situación de las edificaciones construidas sin licencia no es la de fuera de ordenación sino de las equiparadas a las de fuera de ordenación. Su régimen de intervención es más estricto que las de fuera de ordenación ordinarias.

SEXTO.-Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 371/1993 (ROJ: STS 956/1999 ) a propósito del artículo 60.2 TRLS, esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias de 24 de marzo de 1997 , 2 de octubre de 1991 y 18 de septiembre de 1989 entre otras), que la calificación de un edificio como fuera de ordenación no implica ni su inmediata desaparición, ni su condena como bien económico-social, por lo que la ley permite su uso y aprovechamiento y su conservación para la finalidad con que fue construido, a cuyo efecto se permite realizar en él pequeñas reparaciones que exigiera la higiene, ornato y conservación. Pero afirma que Realmente, la diferencia fundamental entre los supuestos resueltos por las sentencias citadas y el que se plantea en el presente proceso radica en que en aquellos se trataba de obras efectuadas en edificios calificados como fuera de ordenación, según lo previsto en el artículo 60.1 TRLS, esto es, por tratarse de edificios erigidos de conformidad a la normativa urbanística aplicable en la fecha de la construcción que, por haber cambiado aquélla con posterioridad, no se ajustasen al planeamiento en el momento en que se pretendieron efectuar obras de reparación o acondicionamiento, mientras que en éste se trata de obras que en el momento mismo en que se realizaron eran contrarias a la normativa aplicable, pero contra las que la Administración no puede reaccionar por haber transcurrido el plazo que para ello establece el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre . Lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, lo cual impide una traslación automática del régimen establecido en este precepto y de la doctrina legal que lo interpreta. El transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de obras sin licencia contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística previstas en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construidoo de la privación del uso que de hecho este disfrutando, sin que esto implique legalización de lo construido ni, en consecuencia, la posibilidad de realizar sobre ello nuevas obras de reforma o renovación. En conclusión si las edificaciones contaran con licencia que amparar su conclusión la argumentación del actor podría ser atendida pero en el caso de las construcciones sin licencia no se permite intervención alguna que consolide su uso, aunque pueda afectar a la habitabilidad, y respecto de estas construcciones que son legales no se puede solicitar tampoco del Ayuntamiento que le provea de lo que denomina servicios públicos esenciales conforme al artículo 31.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, puesto que ello solo es predicable de las construcciones erigidas en su momento con la correspondiente licencia, pero no a las ejecutadas sin licencia como ocurre en el caso presente. las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, Por tanto la calificación no puede otorgarse por lo que ha de desestimarse el recurso contencioso-administrativo, ya que si bien conforme al apartado f) del artículo 29 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es posible realizar actuaciones en edificios fuera de ordenación se precisa que los mismos cuente con de valor arquitectónico, no constando que la vivienda goce de un valor arquitectónico singular. Por tanto el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado en la medida que el transcurso del tiempo no significa que unas obras realizadas originariamente sin licencia puedan ser legalizadas por el transcurso del plazo de caducidad, puesto que la solicitud de licencia o de calificación urbanística ha de resolverse conforme a la legislación y el planeamiento urbanístico vigente al tiempo de la solicitud, y no la vigente al tiempo de realizar la construcción o la actividad ilegal.

SÉPTIMO.-Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Carlos Francisco , Graciela y Inés contra la Resolución del Director General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 16 de abril de 2007 (expediente NUM000 ), que denegó la calificación urbanística para la legalización de una toma de agua para vivienda existente en DIRECCION000 ', DIRECCION001 ', término municipal de Rascafría, (Madrid), sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber