Sentencia Administrativo Nº 227/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 25/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 25/2016

Parte apelante: Alexander

Parte apelada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 227/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Alexander , representado por el Procurador de los Tribunales D. Albert Rosell Moratona, y asistido por el Letrado D. Angel Escolano Rubio, contra la Sentencia nº 321/2015, de fecha 23/10/2015, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 245/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , al que se opone el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendido por la Letrada Dª Mª Angels Orriols Sallés.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23/10/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 245/2014, dictó Sentencia que inadmite el recurso presentado contra Resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barclelona de 24/03/14, por el que se inadmitía el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Hacienda, de 23 de enero de 2014, por la que se le cesó de su lugar de trabajo de Inspector de Hacienda. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte demandante impugna la Sentencia nº 321/2015, de 23 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 245/14, que, apreciando la cosa juzgada, inadmitió el recurso presentado contra la resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 24 marzo de 2014, que, a su vez, había inadmitido el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Gerente de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Hacienda, de 23 enero de 2014, que cesó al Sr. Alexander en su puesto de trabajo de Inspector de Hacienda.

El recurso de apelación pone de relieve la preexistencia de un recurso contencioso-administrativo por vulneración de los derechos fundamentales (al que se refiere la Sentencia). No obstante, es objeto de este proceso la resolución que desestimó el recurso de alzada planteado en vía administrativa por considerar que el cese era arbitrario, que se había omitido el procedimiento legalmente establecido y se había actuado con desviación de poder. En este proceso, señala, se pretendía que se examinasen las infracciones legales concurrentes en el cese, sin entrar a valorar las lesiones en los derechos fundamentales que ya fueron objeto de examen en el procedimiento especial para la tutela de derechos fundamentales.

No está conforme con la apreciación de cosa juzgada que ha hecho el Juzgador de instancia en relación con el proceso especial para protección de los derechos fundamentales.

Sostiene que la Sentencia no resuelve los extremos planteados por la representación de la parte actora y que el Juzgador incurre en un error, el cual se desprende de la propia sentencia cuando recoge expresamente que una de las pretensiones del actor era que se declarase la nulidad del acto administrativo, al amparo del art 63.2 de la Ley 30/1992 , por haber incurrido en desviación de poder y por haberse infringido el procedimiento. Y estas materias, manifiesta, no podían ser examinadas en el procedimiento previo de tutela de derechos fundamentales por lo que no pueden quedar afectadas por la excepción de cosa juzgada. Afirma que la falta de examen de estas cuestiones vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, con mayor razón cuando la Administración ha estado alegando frente a ambas cuestiones que no podían ser resueltas en el proceso especial por no afectar a derecho fundamentales; en consecuencia considera que ha de declararse la nulidad de la Sentencia y devolverse las actuaciones al Juzgado de instancia para que resuelva las cuestiones sobre las que la Sentencia de Derechos Fundamentales no puede tener valor de cosa juzgada.

SEGUNDO.-La Administración demandada se opone al recurso de apelación de contrario argumentando que sí existe cosa juzgada por lo siguiente:

i) El recurrente interpuso contra la resolución de cese un recurso de protección especial de los derechos fundamentales;

ii) Después de interponer dicho recurso jurisdiccional formuló recurso de alzada en vía administrativa, alegando los mismos argumentos;

iii) Al tener conocimiento de la existencia del recurso jurisdiccional, la Administración inadmitió el recurso de alzada, teniendo en cuenta que los mismos motivos de impugnación se habían formulado ante la jurisdicción contencioso-administrativa (proceso especial);

iv) Que la demanda de aquel proceso y la demanda presentada en este recurso es idéntica;

v) Que en el recurso que se siguió ante el Juzgado nº 10 de Barcelona, fueron los mismos los hechos de prueba;

vi) Que por estos motivos alegó la excepción de cosa juzgada ( art. 222 de la LEC );

vii) Que, si bien se reconocía que era posible plantear contra una misma actuación administrativa un recurso especial de protección de derechos fundamentales y un recurso ordinario, la jurisprudencia ha venido admitiendo que la estimación o desestimación del recurso solo podía producir efectos de cosa juzgada en relación con el concreto aspecto de vulneración de derechos fundamentales ( STC 23/1984 y SS de 11 de octubre de 2004, recurso 757/1999 ) y la doctrina constitucional también sostiene que, en relación con el fondo del asunto, en el procedimiento ordinario no se puede hacer valer la vulneración de un derecho fundamental si esta pretensión ha sido ya desestimada en el procedimiento especial ( STC 84/1987 y 216/2005 );

viii) Que aunque en este proceso se solicite la nulidad o, en su caso, la anulabilidad, estas pretensiones carecen de virtualidad porque todos los motivos descansan en la vulneración de derechos fundamentales;

ix) Que, subsidiariamente, se solicitó también la desestimación del recurso por motivos de fondo, alegando el principio de vinculación a resoluciones judiciales precedentes, la intangibilidad de lo acordado judicialmente o los efectos reflejos de la sentencia (en referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona) en relación con el art. 9.3 y 24.1 de la CE ( SSTC 77/1983 ; 67/1984 ; 189/1990 ; 182/1994 ) y el principio de cosa juzgada que excluye un pronunciamiento posterior -prejudicial positivo (en principio en el fallo, aunque interpretando también los razonamientos que lo sustentan);

x) Que la Sentencia aplica la cosa juzgada por existir identidad de sujetos, objeto y causa petendi y la STSJ de Cataluña que confirmó la del Juzgado nº 10 de Barcelona niega también la existencia de arbitrariedad y desviación de poder;

xi) En cuanto al recurso de apelación, afirma que no se incluye ninguna alegación sobre la cuestión de fondo; tampoco se solicita la estimación del recurso; además, en virtud del art. 85.10, no procedería devolver las actuaciones al Juzgado de origen sino que, en caso de rechazarse la cosa juzgada, la Sala habría de entrar a examinar el fondo del proceso y desestimar el recurso;

xii) El recurso de apelación de la contraria no efectúa una crítica de la Sentencia de instancia por lo que no responde a la naturaleza de dicho recurso;

xiii) Respecto a sus argumentos, niega que la actora hubiera alegado la infracción del procedimiento como motivo de legalidad ordinaria sino que solo se adujeron motivos de vulneración de los derechos fundamentales y, además, lo hace en términos idénticos al del recurso que se había formulado ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 10 y que la STSJ confirma. Por lo demás, en este tipo especial de recurso también se pueden alegar cuestiones de legalidad ordinaria siempre que versen o aparezcan relacionados estrechamente con la vulneración del derecho fundamental (Exposición de motivos de la LJCA); y lo mismo es aplicable a la desviación de poder ( art. 121.2 de la LJCA ). Precisamente, la STSJ constató expresamente que no se había producido desviación de poder; por último, reconoce que en el recurso especial la Administración había aducido que en él no se podían alegar cuestiones de legalidad ordinaria, lo que hizo a título recordatorio.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO.-La Sentencia de instancia declara la inadmibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, al entender que concurre la excepción de cosa juzgada entre este proceso y el que fue enjuiciado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, cuya Sentencia fue confirmada por la Sección 2ª de esta misma Sala.

Para resolver el presente recurso de apelación se hace preciso empezar por comparar el escrito de 31 de enero de 2014 que obra en el expediente administrativo (folios 13 a 28, ambos inclusive). Se trata de la demanda presentada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona a quien correspondió por reparto (no consta la fecha de presentación, pero sí el oficio, de 4 de febrero de 2014 reclamando el expediente) y el recurso de alzada, formulado por escrito de 19 de febrero de 2014 (folios 29 a 34 del EA, ambos inclusive), que fue presentado el mismo día 19 de febrero.

La parte apelante viene a sostener que ambos escritos no son idénticos. No obstante, su comparación lleva a otra conclusión. Ambos escritos son idénticos y la única diferencia que se aprecia es debida a la corrección en la exposición de los hechos. En efecto, mientras que en la demanda por presunta vulneración de los derechos fundamentales del aquí recurrente la exposición fáctica la hacía el letrado que la redactó en tercera persona (pues su asistencia técnica es preceptiva), en el recurso de alzada, dicha exposición se entendía hecha por el recurrente al venir redactado en primera persona. La demanda presentada ante el Juzgado nº 10 de Barcelona es anterior al escrito de recurso de alzada, teniendo en cuenta la fecha en que fue proveída su presentación por el Juzgado. Existe también un lapsus en el recurso de alzada, pues en el folio 7, hecho quinto, se hace referencia a 'la última reunión aludida con mi mandante' cuando en la exposición del resto de los hechos se había utilizado la primera persona del singular (en los mismos términos figura en el folio 11 de la demanda).

Concretamente, en el proceso especial, apartado 7º de los fundamentos de derecho, se dice:

'Lo anteriormente expuesto, además, nos lleva a afirmar la existencia de una desviación de poder, por cuanto la Administración Pública ha ejercido, a través del Gerente del IMH, sus potestades para fines distintos, como se ha señalado, de los previstos en el ordenamiento jurídico, en los términos expuestos en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Subsidiariamente, y de no apreciarse la nulidad de pleno derecho del acto administrativo aquí recurrido, se solicitaría la anulabilidad del mismo, en los términos previstos en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ' (folios 27 y 28 del EA).

En el posterior recurso de alzada, se dijo: 'Lo anteriormente expuesto, además, nos lleva a afirmar la existencia de una desviación de poder, por cuanto la Administración Pública ha ejercido, a través del Gerente del IMH, sus potestades para fines distintos, como se ha señalado, de los previstos en el ordenamiento jurídico, en los términos expuestos en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Subsidiariamente, y de no apreciarse la nulidad de pleno derecho del acto administrativo aquí recurrido, se solicitaría la anulabilidad del mismo, en los términos previstos en la misma Ley 30/1992' (folio 33 reverso del EA).

Por último, la demanda rectora de este proceso con la que también ha de compararse la demanda rectora del proceso especial, que figura en el folio 19 y siguientes de las actuaciones, incorpora la misma pretensión que ha quedado transcrita más arriba (respeto a la demanda presentada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona) la cual que fue resuelta en primera instancia por Sentencia desestimatoria de dicho Juzgado nº 307/2014, de 1 de septiembre, que, posteriormente, fue confirmada por la Sentencia nº 157/2015, de 9 de marzo, dictada por la Sección 2ª de esta misma Sala de lo Contencioso - Administrativo en la que expresamente se afirma 'I en el present cas ni consta la suposada arbitrarietat, ni s'ha acreditat ni tan sols indiciàriament l'existència de desviació de poder, ja que el cessament del recurrent troba empara en els informes emesos i que consten a les actuacions, on es descriu la seva conducta envers els superiors, i en relació no només als companys de feina si no també els ciutadans, tots ells suficients per justificar la resolució adoptada, motius pels quals s'ha de desestimar el recurs interposat' (con la única salvedad de los hechos 1º y 2º que se ajustan al procedimiento abreviado y al resultado de la vía previa seguida por el procedimiento especial, además de algún otro matiz insignificante que no tiene entidad suficiente para considerar que se está ante nuevos argumentos).

CUARTO.-Y no demos olvidar que tanto el art. 70.2 de la LJCA como el art. 53.1 de la Ley 30/1992 , recogen como causa de anulación la desviación de poder.

Estas precisiones nos han de llevar a concluir que son acertados los razonamientos del Juez a quo que aprecia la triple identidad que exige el art. 222 de la LEC , incluso también en lo que concierne a los motivos de anulabilidad alegados y en la desviación de poder.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, modificó el alcance de este proceso especial de protección jurisdiccional, señalando que: ' Se trae al texto de la Ley Jurisdiccional la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene y con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía procesal. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la sentencia- de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.'

QUINTO.-Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser desestimado, siendo procedente la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, con el límite máximo de 300€, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alexander , contra la Sentencia arriba indicada.

2º)Imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, hasta el límite máximo de 300€.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de Marzo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.