Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 227/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 596/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00227/2022

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono:Fax:983267695

Correo electrónico:

MGC

N.I.G: 47186 45 3 2021 0000398

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000596 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Nicolas

Representación D./Dª. MARIA CRISTINA REY MARCOS

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID

Representación D./Dª.

SENTENCIA Nº 227

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 596/2021, en el que son partes:

Como apelante, D. Nicolas representado por la Procuradora Sra. Rey Marcos y asistido por el Letrado Sr. Arauz De Robles Dávila

Como apelado, AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos,

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 77/2021

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Nicolas, y todo ello sin que proceda imponer las costas a la parte demandante.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante solicitando de la Sala: 'revoque y deje sin efecto la sentencia del Juzgado, en el sentido de que estimando la demanda, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita, que proceda: 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada

Del recurso se dio traslado a la Administración demandada que se opuso al mismo, y siendo emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Encarnacion Lucas Lucas

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 9 de febrero del año en curso.

Fundamentos

1. Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de Valladolid de 23 de septiembre de 2021.

La sentencia recurrida desestima el recurso contenciosos-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el día 5 de marzo de 2020 interesando, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación temporal abusiva mantenida en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables.

El Juez 'a quo' aunque reconoce la existencia de abuso en la contratación del recurrente por parte del Ayuntamiento de Valladolid desestima el recurso al no estimar conforme a derecho ninguna de las consecuencias que el recurrente demanda como derivadas de dicha situación.

En la sentencia de instancia leemos '(...) en el presente caso, vistos los expedientes, la duración de los contratos y los motivos de la contratación ya descritos, por un lado, no existen motivos que justifiquen una contratación tan prolongada, por otro no se ha acreditado que las causas temporales por las que inicialmente fueron contratadas esas personas se hayan prolongado de forma justificada este número de años. Añadiré que, en este caso, su puesto no se ha intentado cubrir en forma alguna. De conformidad con ello debe declararse la contratación como abusiva, si bien, como ya se ha dicho en otras ocasiones, esta declaración no puede contenerse en el fallo porque en la jurisdicción contencioso-administrativo no se permite las sentencias mero-declarativas. Se trata de un pronunciamiento prejudicial a fin de examinar si concurre un presupuesto básico para decidir sobre las pretensiones de la actora.

Y, entrando a analizar las consecuencias de esta declaración, el Juez 'a quo', resuelve: - no existe ningún tipo de fundamento, europeo o nacional, que permita reclamar que se nombre al recurrente como funcionario fijo, sino que, por el contrario, lo prohíbe la Constitución Española, sin que el haber participado en un procedimiento para cubrir una bolsa de interino le suponga mérito o capacidad para acceder al estatuto de funcionario público, y no digamos ya a la plaza que ocupa.

.- y, respecto del resto de pretensiones, recuerda, con cita de las sentencias del TJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 y la de 19 de marzo de 2020, C-103/18 y C 429/18, que la cláusula 5.1 de la Directiva no tiene efecto directo por lo que los jueces deben interpretar su derecho interno conforme con la directiva, dando preferencia a la interpretación que mejor pueda garantizar su eficacia pero sin estar obligado a inaplicar la norma nacional, y que en este sentido el TS ha interpretado la normativa en el sentido de que no cabe la transformación en indefinido del contratado temporal y que en caso de abuso la consecuencia será el mantenimiento de la relación hasta que la Administración cumpla con sus obligaciones así como, en el caso de que se den determinadas circunstancias, se indemnicen los daños causados.

El apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule la resolución impugnada por razones formales, por vulneración del principio de congruencia, y de fondo, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, interesan que se acceda a los pedimentos que se han señalado en el Antecedente 2 de esta sentencia.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante.

2. Primer motivo de impugnación. Vulneración de las normas que regulan el silencio. Desestimación.

Se alega que la sentencia impugnada aprecia indebidamente la inexistencia de silencio positivo en su reclamación.

Motivo que se rechaza por lo ya dicho por la Sala en la sentencia de 21 de octubre de 2020 (Rec. 441/2019) y en la sentencia de 14 de julio de 2021, dictada en el rollo 126/21, en la que se dice reproduciendo lo expuesto en la sentencia de instancia:

'Los efectos indicados, al contrario de lo que entiende la parte demandante, no son positivos por lo que no puede entenderse que la Administración demandada, en vía administrativa y atendiendo a los efectos jurídicos que produce el silencio positivo (acto administrativo favorable), haya visto reconocido lo solicitado en esa vía. La parte demandante en esa vía, es decir en la administrativa, venía a solicitar de la Administración demandada que, atendiendo a los servicios que ha prestado como funcionaria temporal (interina), se le reconozca la condición de funcionario/a de carrera en el Cuerpo correspondiente o, subsidiariamente, se le equipare, con todos los efectos, a esa condición. Una pretensión de esa naturaleza, derivada de la relación inicial como funcionaria temporal (interina), no puede obtenerse por silencio administrativo en cuanto que: (1) la decisión que debe adoptarse exige la tramitación de uno o varios procedimientos específicos que no tienen correspondencia, por no ser el adecuado, con el que se inicia al presentar la solicitud (el Tribunal Supremo, en las sentencias 6 de noviembre de 2018 , Rec. Casa 1763/2017 y 16-12-19, Rec. Casa. 2586/2017, señala que 'el silencio del silencio' no se aplica si hay un procedimiento específico entendiendo que lo dicho por ese Tribunal es trasladable, en lo sustancial, al caso que se enjuicia); y (2) El Anexo de la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, determina los procedimientos en los que el silencio es desestimatorio entre os que se encuentran los relacionados con solicitudes de integración en Cuerpos, Escalas, Grupos, Categorías o Colectivos. Hay que tener en cuenta que lo solicitado por la parte demandante supone necesariamente una integración de las indicadas (el funcionario/a interino/a no está integrada en ningún Cuerpo) dado que no es posible ser funcionario de carrera en abstracto sino mediante la integración en un Cuerpo, Escala, Grupo y Categoría a lo que hay que sino mediante la integración en un Cuerpo, Escala, Grupo y Categoría a lo que hay que añadir que también se solicita el desempeño de un determinado puesto de trabajo siendo evidente que ello también produce efectos negativos según la Ley citada (movilidad funcional o geográfica y concursos para la provisión de puestos).

3. Fondo del recurso. El apelante alega, en esencia, que la sentencia de instancia vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada al dejar sin sancionar el abuso; los arts. 10 TCE; 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, arts. 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del C. Civil, así como los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

Las cuestiones planteadas se contraen a la alegación del apelante de que en el cuerpo de la Administración a que se encuentra adscrito el del recurrente, en su condición de funcionario interino, se halla vacante, no siendo provistas por funcionarios de carrera, situación está abusiva, por lo que sería objeto de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Se considera que dado el efecto directo y primacía de la aplicación del derecho comunitario y en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que cita, ante la situación de abuso en la contratación el efecto deberá ser que los afectados adquieran la condición de funcionarios fijos ante la ausencia de cualquier otra medida sancionadora del abuso prevista en nuestra legislación nacional.

El art. 4 bis.1 de la LOPJ establece que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Y en su art. 5 dispone que 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'.

Partiendo de estas premisas, lo primero que cabe señalar es que la jurisprudencia del TJUE no ampara lo pretendido por los recurrentes.

Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que es la que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 79, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, apartado 118 , STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 80, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, STJUE de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 81, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada). Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero 23 (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 82, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 84, STJUE de 19 de marzo de, 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

La Cláusula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial del TJUE no cabe invocar la cláusula 5, al carecer de efecto directo, en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

Por tanto, conocida la doctrina jurisprudencial del TJUE, se ha de examinar las pretensiones de los apelantes a la luz de la normativa constitucional y legal nacional a efectos de determinar si su aplicación es contraria a una disposición de Derecho nacional.

Y respecto a ello ha de decirse que es incontestable que en nuestro derecho funcionarial la adquisición de la condición de funcionario de carrera se efectúa de forma sucesiva tras la superación de las pruebas selectivas, el nombramiento por la autoridad competente, el juramento o promesa posterior y la ulterior toma de posesión. Se trata de una formulación clásica, establecida en los artículos 36 y siguientes de la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y que en el ámbito normativo de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se contiene en el artículo 36 de la Ley 7/2005, de 24 mayo, de la Función Pública de Castilla y León, que establece:

'1. La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos: a) Superación de las pruebas de selección y, en su caso, de los cursos de formación que sean procedentes.

b) Nombramiento conferido por la autoridad competente.

c)Juramento o promesa de acatar la Constitución, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León y las leyes, en el ejercicio de las funciones atribuidas.

d)Toma de posesión dentro del plazo que reglamentariamente se determine'.

El funcionario interino se regula en el artículo 15 de la misma Ley, el cual expresa:

'1. Es personal interino el que, por razones de urgente necesidad expresamente justificadas y mediante nombramiento por plazo no superior a dos años, bien ocupa provisionalmente puestos de trabajo vacantes adscritos a funcionarios en las correspondientes relaciones y dotados presupuestariamente, bien es nombrado para cubrir las vacantes temporales producidas por funcionarios en los casos o situaciones en que éstos tengan derecho a reserva de plaza.

2. Únicamente podrá nombrarse personal interino cuando, para el normal funcionamiento de los servicios, resultará estrictamente necesaria la cobertura del puesto de trabajo y no fuera posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, su provisión por funcionario, ni siquiera provisionalmente. Tales circunstancias deberán justificarse en cada caso concreto.

3. La selección de personal interino deberá efectuarse atendiendo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. En todo caso, para ocupar el puesto de trabajo vacante, deberán reunirse los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a los correspondientes Cuerpos, Escalas o Especialidades como funcionarios.

4. El personal interino cesará automáticamente en el desempeño del puesto de trabajo, sin derecho a indemnización alguna:

a) Cuando el puesto de trabajo sea provisto por funcionarios por cualquiera de las modalidades legalmente previstas.

b) Cuando se incorpore el funcionario titular sustituido.

c)Cuando la plaza sea suprimida en la plantilla o en las relaciones de puestos de trabajo.

d) Cuando desaparezcan las razones de urgente necesidad que motivaron la cobertura interina.

e) Cuando transcurra el plazo máximo de dos años desde la toma de posesión.

5. El puesto de trabajo cubierto interinamente habrá de ser incluido en el primer concurso anual que se convoque, sin perjuicio de que pueda incluirse en oferta de puestos al personal funcionario de nuevo ingreso, salvo que pertenezca a un funcionario que se encuentre en alguna de las situaciones que impliquen reserva de plaza.

6. En ningún caso la prestación de servicios en calidad de personal interino se considerará mérito especial para el acceso a la condición de funcionario o para la promoción interna.

7.Al personal interino le será aplicable por analogía el régimen general del personal funcionario, salvo en aquellos aspectos que sean disconformes con la naturaleza de su condición, los cuales podrán precisarse, cuando fuere necesario, en una norma de rango reglamentario'.

De esta regulación normativa se desprende, como es común a toda la función pública, que la pretensión del actor difícilmente se puede compatibilizar con la forma de adquisición de la condición de funcionario que se regula en los preceptos citados, ya que la prestación de servicios en régimen de interinidad no puede conllevar su conversión en funcionario de carrera como postulan los reiterados recurrentes.

4.- Sobre la cuestión relativa a los efectos que pueden desprenderse de la efectividad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, hemos de estar a lo que al respecto interpreta la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 19 de marzo de 2020, de la que deben resaltarse los siguientes apartados:

El 53, que expresa:

.... 'debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada)'.

Y el 54, en el que se dice:

'En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada)'.

En el apartado 61, sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos, se expresa:

'Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

La realización de sucesivos contratos temporales, que pudieran estar justificados para la atención de necesidades de carácter provisional, no puede considerarse como '«razones objetivas»», a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en cuanto que exista una permisión en general en normas de derecho interno que permitieran esta práctica (apartados 66 y 67 de la sentencia)'.

Complementando el anterior razonamiento, se añade en el apartado 76 lo siguiente:

'... la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

Aunque de estas renovaciones sucesivas se pueda desprender una situación de abuso en la utilización de estas formas de contratación, de ello no deriva la conversión de las relaciones temporales en funcionarios de carrera, sino que conforme se expresa en el apartado 86 que 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C- 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

En tales casos, conforme al apartado 88, han de adoptarse medidas que lo subsanen, sobre lo que se dice:

'Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 88 y jurisprudencia citada)'.

Y, en lo que guarda una gran relación con el aspecto analizado, se dice en el epígrafe 94 que 'la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva'.

Si bien ha de llevarse efectivamente a término procesos de consolidación, no bastando con la abstracta posibilidad de la convocatoria de dichos procesos, sino que se deben efectivamente llevarse a término y se consigna en el apartado 98, que '... sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco'.

Y se añade en el apartado 99 que 'Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Como corolario se ha de hacer alusión a lo previsto en el apartado 106, en el que se expresa:

'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

5.- De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada se desprende que aun cuando la situación de interinidad permanente, ordinariamente mediante la existencia de sucesivas prórrogas de nombramientos, puede constituir un abuso en la contratación y ello se ha de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante de ello no deriva en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera que, como se ha dicho, está sujeta en su adquisición a los requisitos de carácter sucesivo previstos en la normativa anteriormente citada, todo ello sin perjuicio de la posible utilización de los medios de compensación a que se alude en la antes citada sentencia. En particular, se ha de estar a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas en los que se pudiera valorar en su caso, en los conocidos como procesos de consolidación, el trabajo efectivamente realizado en la condición de funcionario interino. Mas el análisis de estas posibles situaciones supera el ámbito del presente procedimiento.

6.- Ha de estarse también a lo sentado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación 7494/2019) sobre la imposibilidad de conversión en fija de la relación laboral temporal considerada abusiva. Dice el TS en esa resolución '1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional'.

Por tanto, la pretensión actora de acceso a la función pública o conversión de su relación en fija no indefinida no puede prosperar.

7.- En lo demás ha de decirse que ninguna consecuencia indemnizatoria puede derivarse en favor del recurrente.

En efecto, el TS en diversas sentencias -la primera de las cuales es la dictada el día 30 de noviembre de 2021 (recurso nº 6302/2018)- ha estimado los recursos de casación presentados frente a las de esta Sala en las que se reconoció el derecho del demandante ( empleado público que había sido cesado tras ser nombrado como personal de refuerzo y luego como personal interino en fraude de ley y con abuso de la contratación temporal) a recibir una indemnización de veinte días por año trabajado hasta un máximo de doce mensualidades.

El TS en estas Sentencias (recursos 6484/2018, 7468/2018, 6293/2018, 7068/2018) en respuesta a la cuestión consistente en si los afectados por la utilización abusiva de nombramientos temporales tienen o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento, dice:

'SEPTIMO. - En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO. - En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente: '[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO. - Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos nos lleva a desestimar la pretensión de reconocimiento de una indemnización como medida represora de la situación de abuso de la temporalidad que es claramente descartada por las sentencias indicadas al no estar previsto en nuestra legislación de responsabilidad patrimonial.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

8.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros

9.- En cuanto al depósito constituido por la parte recurrente conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, procede acordar la pérdida de este por dicha parte apelante, dando al mismo el destino legal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas representado por la Procuradora Sra. Rey Marcos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 77/2021, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cantidad máxima por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 1.000 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera a lo acordado en la sentencia apelada, con pérdida del depósito constituido como requisito para la interposición del recurso por la parte apelante

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 85 0596 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.