Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 227/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 509/2019 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0016161

Procedimiento Ordinario 509/2019

RECURSO 509/2019

SENTENCIA NÚMERO 227/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos. Señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dña. Mª Soledad Gamo Serrano

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En la villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso núm. 509/2019, interpuesto por la Asociación La Noche En Vivo, representada por D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendida por D. Hervé Martínez-Bernal Fernández, sobre impugnación del acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprueba la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, figurando como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial la Asociación de Vecinos de Cavas de la Latina, representada por Dª. María de las Mercedes Romero González y defendida por D. Jaime Doreste Hernández y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 1 de julio de 2019 D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en representación de la Asociación La Noche En Vivo, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprueba la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 22 de julio, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 24 de octubre de 2019 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: si nos fijamos en el punto 4, metodología de la ZPAE, se explica que, primero, se delimita la zona a estudio, atendiendo al grado de concentración de los locales existentes y al número de quejas vecinales por ruido, realizándose, en segundo lugar, una visita técnica a la zona, para reunir información relevante - no se sabe muy bien qué tipo de información - y procediéndose, finalmente, a la medición de los niveles de ruido producidos por las actividades de ocio, por lo que no puede haber un proceso más viciado desde el principio que el que se acaba de describir, habiendo considerado el Ayuntamiento, antes de realizar las mediciones de los niveles de ruido, que se van a producir y habiendo culpabilizado ya de ello a las actividades de ocio nocturno; debe considerarse también la nulidad de la ZPAE por la falta de información de las mediciones de ruido, ya que sólo se conoce el valor promedio de todos los puntos de medida y este valor puede provocar graves errores de interpretación de la realidad acústica de la zona, siendo difícil poder determinar con exactitud cuál es la fuente del ruido, más cuando el propio Ayuntamiento ha dejado patente el problema que existe del fenómeno 'botellón' y de las mediciones que la Plataforma por la Cultura, el Ocio y la Hostelería realizó en la zona de Gaztambide, de las que resulta que los locales no transmiten, siendo el botellón el primer origen de ruido, las tiendas de conveniencia o comercio 24 horas el segundo, los camiones de la basura y trasporte público el tercero, y el tráfico el cuarto, no encontrándose las actividades de ocio y hostelería en los cuatro primeros focos de ruido; el mapa estratégico del ruido está realizado en base a mediciones 'in situ' en puntos concretos utilizándose posteriormente un programa de simulación para generar un mapa de ruido de toda la zona, por lo que sólo podemos concluir que los niveles que aparecen en este mapa son erróneos; la Declaración de la ZPAE que nos ocupa vulnera frontalmente lo dispuesto en la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido y OPCAT, pues se pretende aplicar una serie de medidas y restricciones a quienes no son foco emisor de ruido (los locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas) y se toman datos de otro foco emisor de ruido (tráfico rodado) para aplicar las correcciones sobre quien no genera el ruido, siendo que la propia Ley del Ruido, en su artículo 20, incide directamente contra las edificaciones y las nuevas licencias de edificación y no sobre el ocio y la hostelería, como hace esta ZPAE; el Modelo de Predicción señala que 'a partir del procesado y análisis de los datos obtenidos en las mediciones, se ha determinado el comportamiento temporal de los niveles de ruido', si bien estas mediciones no acreditan que la fuente del ruido sea los locales de ocio nocturno, de modo que trasladar la responsabilidad a los comerciantes genera una gran inseguridad jurídica y que vulnera frontalmente los derechos de los titulares de los locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que verán afectado el funcionamiento de sus locales por mediciones que no acreditan fehacientemente quien es el foco responsable del ruido, además de afectar las limitaciones de la normativa a locales con sus correspondientes licencias de funcionamiento, que han superado las correspondientes inspecciones en materia de medio ambiente para obtener dichas licencias de funcionamiento, y que, por tanto, no pueden ser tenidos en consideración como emisores acústicos, pues no generan contaminación acústica molesta, acreditando dichas licencias de funcionamiento que los locales cumplen con la normativa medioambiental; la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial y Plan Zonal Especifico del distrito Centro vulnera el derecho de libre competencia y el de libre empresa y lo contenido en el artículo 6.1 de la LEPAR, restringiendo unos derechos reconocidos -los de modificar la licencia, actualizar el local, a aplicar la nueva normativa al mismo- y, por tanto, privando del derecho de ejercer la actividad que previamente fue concedida y ello sin existir causa justificada de utilidad pública o interés social, con frontal vulneración de la libertad de empresa; la Normativa de Zona de Protección Acústica Especial y Plan Zonal Especifico del distrito Centro vulnera los principios de objetividad y de igualdad previstos por la Constitución Española, existiendo claras diferencias injustificadas en las limitaciones establecidas, única y exclusivamente, para locales de ocio y hostelería y no para otros establecimientos públicos, generadores de ruido; en la nueva configuración de la ZPAE de CENTRO no se contempla un 'numerus clausus' de supuestos que se consideran como de modificación sino que se deja en manos de cada uno de los técnicos la determinación de que se considera o no modificación de la actividad a los efectos de la prohibición, conculcando el principio de seguridad jurídica; la medida contemplada en el artículo 12.7, in fine(de conformidad con el cual 'En ningún caso, las actividades de las clases y categorías indicadas en el Artículo 4 de la presente normativa, que dispongan de equipos de reproducción o amplificación sonora, podrán instalar terrazas') no es acorde al principio de proporcionalidad expuesto ya que no se vislumbra el nexo causal entre la medida acogida y la finalidad pretendida mediante la implantación de la ZPAE; en el caso de las terrazas de veladores, también encontramos una limitación más en la nueva normativa, cual es la reducción del horario de éstas y la reducción de las sillas y mesas que se les puedan conceder, siendo que las limitaciones que establece la nueva normativa de la ZPAE, deben afectar únicamente a las terrazas de nueva implantación y no a las ya existentes, so pena de limitar derechos adquiridos; que deben reputarse nulos, por último, los artículos 9.6, 12.7 y 15.4 de la normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del distrito, habiéndose pronunciado algunos Tribunales acerca del carácter discriminatorio de las medidas encaminadas a modificar los horarios de terrazas de los establecimientos de hostelería.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad del acuerdo recurrido o, subsidiariamente, la nulidad parcial del mismo, en los artículos y disposiciones expuestos en el escrito de demanda.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación por los razonamientos que, resumidamente, previa exposición detallada de la normativa aplicable en materia competencial y del procedimiento y antecedentes de elaboración de la disposición cuestionada, se exponen a continuación: el Ayuntamiento de Madrid aprueba la ZPAE del distrito Centro porque, tras realizar las debidas mediciones acústicas por inspectores municipales, ajustándose en todo momento al protocolo previsto en la OPCAT y en la Ley del Ruido, queda acreditado que en el distrito Centro existe una contaminación acústica que excede de los niveles establecidos por la normativa vigente, adoptando las medidas correctoras que sean precisas para lograr que en la zona se cumplan los objetivos de calidad acústica impuesto por el ordenamiento jurídico, viéndose avalada la actuación administrativa por la jurisprudencia vigente en diversas sentencias, como en la Sentencia de 3 de julio de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el P.O. 872/17; examinada la demanda se echa de menos la aportación de un informe pericial que avale las afirmaciones realizadas por el Letrado de la Asociación recurrente, ya que se ataca la validez de la ZPAE de Centro en base a aspectos técnicos que requieren de la opinión especializada de un perito; con fecha 18 de diciembre de 2019 se emite por el Departamento de Control Acústico informe sobre las alegaciones formuladas por la Asociación demandante en el presente recurso (documento núm. 1 del escrito de contestación), quedando dichas alegaciones desvirtuadas por el Informe elaborado por los Técnicos Municipales del Departamento de Control Acústico, que goza de presunción de veracidad y que, en todo caso, sólo puede ser desvirtuado por un Informe Pericial que ponga de manifiesto los errores alegados en el escrito de demanda; la metodología empleada no es un proceso viciado como pretende la recurrente, pues en el estudio acústico realizado no se parte de ninguna premisa para responsabilizar a las actividades de ocio sino que se analiza el ruido producido por la actividad de ocio como un foco más, junto al tráfico rodado, ferroviario o aeroportuario, de acuerdo con el tratamiento recogido en la Ley 37/2003 del Ruido, habiéndose anexado al Estudio acústico los Mapas de Ruido resultado de las mediciones realizadas, en los que se muestran los niveles de ruido a partir de los que se ha establecido la declaración de la ZPAE y no habiéndose partido de una idea preconcebida en cuanto a 'días con y sin actividad de ocio nocturno' sino que se han realizado una serie de mediciones que han permitido conocer la evolución de los niveles sonoros en la zona, constatando el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica, por la actividad de ocio nocturno, en ciertos días de la semana; la pretendida falta de información de las mediciones de ruido es afirmación que carece de sentido puesto que en el documento Memoria se incluyen los mapas de ruido, resultado de las mediciones realizadas, en los que se muestran los índices de ruido a partir de los que se ha establecido la declaración de la ZPAE y una serie de gráficas que muestran el comportamiento de los valores promedio horarios de las mediciones realizadas, valores que se incluyen únicamente a fin de facilitar la interpretación de los resultados de las mediciones y en ningún caso se utilizan para la comprobación del cumplimiento de los objetivos de calidad acústica; al tratarse, por tanto, los locales de ocio de un emisor acústico y haberse constatado que contribuyen a la superación de los objetivos de calidad acústica, en virtud del artículo 25 de la Ley 37/2003, el correspondiente plan zonal asociado a la declaración de la ZPAE contempla medidas correctoras para las actividades recreativas, estableciendo, no obstante, el Plan Zonal, asimismo, medidas correctoras para otros focos sonoros en el ámbito como son las terrazas, el tráfico rodado, los servicios de recogida y limpieza municipal, las operaciones de distribución de mercancías y de carga y descarga, las actuaciones musicales en el medio ambiente exterior y la venta y consumo de bebidas alcohólicas; por tanto, en el estudio acústico realizado no se parte de ninguna premisa para responsabilizar a los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas sino que se analiza el ruido producido por la actividad de ocio como un foco más, junto al tráfico rodado, de acuerdo con el tratamiento recogido en la Ley 37/2003 del Ruido, contemplando principalmente, de hecho, la normativa del Plan Zonal Específico medidas dirigidas a limitar la implantación de nuevas actividades o la ampliación de las existentes, lo que evidentemente supone un mayor impacto acústico tanto directamente por las instalaciones del local, como indirectamente por la afluencia de mayor número de clientes, en zonas en las que ya se ha comprobado el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica, ajustándose a la normativa vigente la metodología y el modelo de predicción utilizado por el Ayuntamiento de Madrid; no se produce, por otra parte, infracción alguna a los principios de objetividad e igualdad previstos y garantizados por la Constitución española, dado que no se aplica ninguna norma general a casos diferentes sino que se incumplen los objetivos de calidad acústica debido a la actividad de ocio nocturno, por lo que el Ayuntamiento, como Administración Pública competente, está obligado a 'elaborar planes zonales para la mejora acústica progresiva de medio ambiente en las zonas de protección acústica especial, hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que le sean de aplicación', tal como establece el artículo 25.3 de la Ley 37/2003, siendo similares las medidas a aplicar para alcanzar los objetivos de calidad acústica a las incluidas en otras ZPAE, ya aprobadas para otros ámbitos de la ciudad, aunque no son exactamente iguales; tampoco se produce vulneración alguna del principio de seguridad jurídica, estando permitidas las modificaciones necesarias para dar cumplimiento a la normativa de seguridad sin que esta actuación sea considerada modificación de licencia, de forma que solo tengan esa consideración aquellas que supongan un incremento de la afección acústica producida por su funcionamiento, como pudiera ser la instalación de un equipo de reproducción sonora o el aumento del aforo; en cuanto al artículo 12 in fine 12.6 in finedel proyecto de normativa de plan de la Zona de Protección Acústica Especial permitir la instalación de terrazas en actividades que dispongan de equipos de reproducción sonora va en contra del criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 que estimó el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia de 19 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso contencioso administrativo nº 313/2011, Sentencia conforme a la cual los establecimientos dedicados a cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería y los dedicados a bares especiales, discotecas, salas de fiesta, etc., pertenecen a clases diferentes y son establecimientos sustancialmente diferentes, entre otras cuestiones por el impacto acústico derivado del ejercicio con música, siendo el régimen diferente de autorización acorde con el interés público, como también son acordes a la normativa y doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid las limitaciones establecidas en la normativa de la ZPAE de centro para las terrazas que, además de incrementar los niveles sonoros ambientales, suponen una importante molestia a los vecinos próximos, como se constata a la vista de las denuncias recibidas, así como de los niveles sonoros medidos en zonas donde se ubican éstas, por lo que el adelanto del horario de cierre, es una medida que trata de compatibilizar el legítimo derecho al descanso de los vecinos con el ejercicio de las actividades de ocio que se sitúan en las zonas residenciales; la declaración de Zona de Protección Acústica especial y Plan Zonal Específico del Distrito Centro, por otra parte, no vulnera el derecho de libre competencia y el de libre empresa y lo contenido en el artículo 6.1 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, encontrándose amparada aquella por la Ley 37/2003, del Ruido que, a su vez, encuentra su fundamento constitucional en los artículos 43 y 45 de la Constitución, donde se establecen el derecho a la salud y a un medio ambiente adecuado, además de pretender la normativa de la ZPAE la protección de derechos fundamentales, como es el derecho a la protección de la salud, a la integridad física y moral y a la intimidad personal y familiar ( artículos 43, 45, 15 y 18.1 de la Constitución Española), derechos todos ellos que prevalecen frente a los anteriores y, en concreto, los artículos 15 y 18, que establecen derechos fundamentales dignos de una protección superior a simples derechos programáticos, además de no prohibirse en ningún momento la creación de nuevas empresas ni, por supuesto, estar en contra de la actividad empresarial, sino que trata de tomar una serie de medidas que permitan disminuir la afección acústica constatada de muchos vecinos, limitando la instalación de nuevas actividades de ocio nocturno, pero sin restringir la apertura de otras muchas actividades, todo ello con la firme creencia de que es posible conciliar el descanso de los vecinos con el desarrollo de las actividades susceptibles de ser productoras de ruido en la ciudad.

En similares consideraciones sustentó su oposición la codemandada la Asociación de Vecinos de Cavas de la Latina que, asimismo, vino a interesar en su escrito de contestación la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba fue propuesta y admitida prueba documental, en exclusiva, evacuando oportunamente las partes trámite de conclusiones escritas, con el resultado que consta y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 24 de febrero de 2022, continuando la deliberación el 31 de marzo.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero- Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019, dictada en el recurso 872/2017 entablado contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 28 de junio de 2017, de declaración del barrio de Gaztambide -Distrito de Chamberí- como Zona de Protección Acústica Especial, en relación con el marco normativo general de los Planes Zonales Específicos de Zona de Protección Acústica Especial, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (rec. 2473/2013), en cuyos Fundamentos de Derecho quinto a noveno se expone lo siguiente: ' (...) Los trabajos de la Unión Europea condujeron a la adopción de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la 'Directiva sobre Ruido Ambiental').

La citada Directiva se fija las siguientes finalidades y objetivos:

a) Determinar la exposición al ruido ambiental, mediante la elaboración de mapas de ruidos según métodos de evaluación comunes a los Estados miembros.

b) Poner a disposición de la población la información sobre el ruido ambiental y sus efectos.

c) Adoptar planes de acción por los Estados miembros, tomando como base los resultados de los mapas de ruidos, con vistas a prevenir y reducir el ruido ambiental, siempre que sea necesario y, en particular, cuando los niveles de exposición puedan tener efectos nocivos en la salud humana, y a mantener la calidad del entorno acústico cuando ésta sea satisfactoria.

Dentro del derecho interno, el legislador ha sido sensible a esta nueva realidad mediante la aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que 'el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley'. Luego se explica que 'en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución ) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución ) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 '.

SEXTO.- La reseñada Directiva sobre Ruido Ambiental de 25 de junio de 2002 define el ruido ambiental como 'el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales como los descritos en el anexo 1 de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación'.

El concepto del ruido en el derecho español es un concepto amplio, comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones, incluyendo tanto uno como otras, en el concepto de 'contaminación acústica', cuya prevención, vigilancia y reducción son objeto de la actualmente vigente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

La mencionada Ley define la contaminación acústica, en su artículo 3, como 'la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente'.

SÉPTIMO.- Si bien la lucha desde el ámbito del Derecho Administrativo frente al problema de la contaminación acústica es competencia de todas las Administraciones territoriales, el papel asignado a la Administración Local es ciertamente relevante.

El artículo 6 de la Ley del Ruido efectúa una completa remisión a la normativa y usos locales en la materia, al establecer que 'Corresponde a los Ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley'. Por su parte el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , establece al regular las competencias municipales que '1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias (...): f. Protección del medio ambiente'. Por fin, el artículo 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que: 'Los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1º En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas'.

OCTAVO.- A los fines de corrección de la contaminación acústica, la citada Ley del Ruido establece la declaración por la Administración pública competente de 'zonas de protección acústica especial' de aquellas áreas acústicas en las que se incumplan los objetivos aplicables de calidad acústica, aún observándose por los emisores acústicos los valores límite aplicables. No se trata, ni mucho menos de una situación irreversible, pues, desaparecidas las causas que provocaron la declaración, la Administración pública correspondiente debe declarar el cese del régimen aplicable a las zonas de protección acústica especial (artículo 25. 1 y 2).

La declaración por la Administración pública competente del área acústica en cuestión como 'zona de situación acústica especial' es una técnica que la Ley del Ruido arbitra para el supuesto de que las medidas correctoras incluidas en los planes zonales específicos que se desarrollen en una zona de protección acústica especial no pudieran evitar el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

Tal declaración conlleva la aplicación en la zona de que se trate de medidas correctoras específicas dirigidas a la mejora, a largo plazo, de la calidad acústica y, en particular, a evitar el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica correspondientes al espacio interior (artículo 26).

Una vez efectuada la declaración de zona de protección acústica especial, procede la elaboración -por las Administraciones públicas competentes- de planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente en aquélla, hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica correspondientes que le sean de aplicación (artículo 25.3).

NOVENO.- Los planes han de contener las medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de propagación, así como los responsables de su adopción, la cuantificación económica de aquéllas y, cuando sea posible, un proyecto de financiación.

Además de este contenido, mínimo u obligatorio, los planes zonales específicos pueden contener, entre otras, todas o algunas de las siguientes medidas:

a) Señalar zonas en las que se apliquen restricciones horarias o por razón del tipo de actividad a las obras a realizar en la vía pública o en edificaciones.

b) Señalar zonas o vías en las que no puedan circular determinadas clases de vehículos a motor o deban hacerlo con restricciones horarias o de velocidad.

c) No autorizar la puesta en marcha, ampliación, modificación o traslado de un emisor acústico que incremente los valores de los índices de inmisión existentes (artículo 25. 3 y 4)'.

Segundo.- Sobre las consideraciones generales que han quedado anteriormente expuestas lo cierto es que esta misma Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre buena parte de los motivos de impugnación vertidos en el presente recurso en la Sentencia de 3 de julio de 2019 citada en el fundamento de derecho que antecede, cuyos razonamientos jurídicos resultan aquí extrapolables.

Pues bien, exponíamos en la Sentencia indicada, en relación con los vicios procedimentales que se adujeron en el recurso al que puso término -reproducidos, en términos prácticamente idénticos, en el que aquí estamos examinando (el estudio realizado por el Ayuntamiento parte de una premisa culpabilizadora de las actividades de ocio nocturno, a juicio de la recurrente, a lo que se añade la aducida falta de información de las mediciones realizadas y la consideración de que el mapa estratégico del ruido está realizado en base a mediciones 'in situ' en puntos concretos, utilizándose posteriormente un programa de simulación para generar un mapa de ruido de toda la zona) que '(...) a juicio de la Sala, si lo que se pretende con el Estudio es determinar la contaminación acústica de una determinada área nada más lógico para su concreta delimitación que tomar en consideración el número de quejas vecinales por ruido registradas en la zona de estudio. Ello dará, como es lógico, una primera impresión sobre las zonas en las que aparentemente se concentra un mayor incumplimiento de los niveles acústicos.

Por otra parte, en atención a la incidencia que el ocio nocturno pueda tener en la situación acústica ambiental parece lógico, igualmente, para delimitar la concreta área de estudio que tomar en consideración el grado de concentración de locales de ocio'. En este sentido, en nuestra Sentencia de fecha 1 de abril de 2015, rec. 1782/2012, que resolvía la impugnación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprobaba la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, ya constatábamos la existencia de una relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla. Así, poníamos de relieve en el FD octavo que, sin olvidar que uno de los principales focos de contaminación acústica lo constituye el tráfico rodado, ' no es menos cierto que la contaminación acústica proveniente del tráfico rodado se agrava, notablemente, con ocasión del 'ocio nocturno', que tiende a concentrarse en determinadas zonas, precisamente en aquellas en las que existe un mayor número de locales dedicados a los espectáculos públicos y actividades recreativas. Dicha relación directa entre la actividad de 'ocio nocturno' e incremento de la contaminación acústica aparece rectamente acreditada en las mediciones efectuadas, de las que se deduce un incremento del ruido hasta alcanzar, en ocasiones, valores 10 dB más elevados que durante las mismas horas de un día que no se ve afectado por el ocio nocturno, dándose incluso el caso de que superan a los valores registrados durante el periodo diurno. Dicho incremento de ruido se produce por el incremento de tráfico rodado y deambular del peatón, incremento que se produce en zonas de concentración de locales de ocio y en días (fines de semanas) y horas nocturnas donde el ocio se intensifica.

Por tanto, se constata así una relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en las mismas se desarrolla. Que ello es así se desprende, inequívocamente, de las concretas mediciones practicadas, sin que los actores hayan aportado dato alguno que contradiga o ponga en duda dicha conclusión.

Es cierto, como hemos dicho, que el factor o fuente que más contribuye a incrementar el ruido es el tráfico rodado, pero no puede olvidarse que, a su vez, dicho tráfico rodado se incrementa con motivo o con ocasión del ocio nocturno. Si así no fuera no se produciría las diferencias de niveles de ruido obtenidas en las mediciones acústicas realizadas entre los días no afectados por el ocio nocturno y los días en los que sí existe dicho fenómeno. Diferencias que llegan a alcanzar hasta 10 dB.

En consecuencia, y para concluir el examen del motivo de impugnación examinado, una vez que se ha constatado que en una zona acústica se ha incumplido los objetivos aplicables de calidad acústica (lo que no discuten los actores), por mandato del artículo 25.1 de la LR, deben ser declaradas zonas de protección acústica especial por la Administración pública competente, como aquí ha ocurrido, aun cuando se hubiesen observado por los emisores acústicos los valores límites aplicables'.

Y esa relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla aparece también plenamente corroborada en el Estudio llevado a cabo con ocasión de la ZPAE aquí impugnada, pues, como hemos puesto de manifiesto en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2022 (rec. acumulados 504 y 504/2019), a propósito de la impugnación de idéntico acuerdo que el que ha sido objeto del recurso del número al margen y a la vista del informe técnico aportado por la Administración demandada, la metodología ha sido similar a la empleada en la ZPAE de Gaztambide, analizada en la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 872/2017 en la que ya se señalaba que ' (...) acreditada la incidencia de la actividad de ocio nocturno en el incumplimiento de los objetivos acústicos, parece lógico y razonable que la delimitación de una zona a efectos de llevar a cabo un estudio acústico tenga en cuenta tanto el número de quejas vecinales como la concentración de locales de ocio. Como también parece lógica la distinción entre 'días sin actividades de ocio nocturno' y 'días con actividades con ocio nocturno', pues con tal distinción se trata de corroborar la incidencia del ocio nocturno en la calidad de los niveles acústicos', quedando de este modo descartada tanto la alegación de que el procedimiento o estudio llevado a cabo por el Ayuntamiento nace viciado como la pretendida 'culpabilización' de las actividades de ocio, máxime cuando el propio Estudio pone de relieve la incidencia del fenómeno del 'botellón' en el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica, no habiéndose aportado al procedimiento, por lo demás, por la parte actora -a quien incumbe la carga de la prueba, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria- prueba pericial o cualquier otra clase de medio probatorio del que resulte la inidoneidad del Estudio o de la metodología en este caso concreto empleada, como tampoco se ha practicado prueba alguna que permita a este Tribunal tener el nivel de certeza exigible en cuanto a la incorrección o falta de adecuación a la realidad de los niveles recogidos en el Mapa de ruido elaborado como consecuencia del Estudio llevado a cabo por el Ayuntamiento.

Así las cosas y como tuvimos ocasión de poner de manifiesto en nuestra Sentencia ya citada de 1 de abril de 2015 (FD octavo), ' (...) una vez que se ha constatado que en una zona acústica se ha incumplido los objetivos aplicables de calidad acústica (lo que no discuten los actores), por mandato del artículo 25.1 de la LR, deben ser declaradas zonas de protección acústica especial por la Administración pública competente, como aquí ha ocurrido, aun cuando se hubiesen observado por los emisores acústicos los valores límites aplicables.

Declaración de zona de protección especial que conlleva la elaboración de 'planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente', planes que contendrán las 'medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de proclamación' (artículo 25.3 LR).

Constatada la causalidad existente entre la actividad de ocio nocturno y el incremento de la contaminación acústica, como ya hemos señalado, es lógico que, entre otras, las medidas correctoras a adoptar tiendan a paliar o disminuir el impacto que aquélla actividad de ocio produce en la contaminación acústica. La adopción de este tipo de medidas es perfectamente compatible con el previo cumplimiento por los locales de ocio de los valores límites a ellos aplicables. Esto es, la adopción de medidas correctoras no precisa de la previa constatación de la superación de los valores límites por parte de los emisores acústicos (aquí, locales de ocio), como erróneamente, a juicio de la Sala, parecen entender los recurrentes. A este respecto resulta revelador el artículo 18.3 de la LR al disponer que: 'El contenido de las autorizaciones, licencias u otras figuras de intervención... podrá revisarse por las Administraciones públicas competentes, sin que la revisión entrañe derecho indemnizatorio alguno, entre otros supuestos a efectos de adaptarlas a las reducciones de los valores límites acordados ...'.

Ciertamente, si además se constata que un local de ocio incumple o supera los valores sonoros permitidos las medidas a adoptar por la Administración municipal serán las contempladas y recogidas en la normativa específica contenida en la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, pudiendo incluso llegarse a la clausura del local, con aplicación, además, del régimen sancionador previsto en aquélla en sus artículos 32 y siguientes .

Por tanto, de lo hasta ahora expuesto, en principio, resulta factible adoptar toda una serie de medidas correctoras que tiendan a paliar la superación de los niveles u objetivos sonoros provenientes del 'ocio nocturno', no existiendo obstáculo alguno a que las mismas puedan incidir en la actividad o desenvolvimiento de los locales de ocio existentes en la concreta zona declarada de protección acústica especial'.

No existe, en consecuencia, obstáculo alguno a que, constatado el incumplimiento de los objetivos de calidad acústicos y la incidencia que en dicho incumplimiento tiene el 'ocio nocturno', se adopten aquellas medidas que, precisamente, tiendan a paliar o disminuir el impacto que aquélla actividad de ocio produce en la contaminación acústica. Y la adopción de estas medidas, como pudieran ser todas aquellas tendentes a limitar o restringir la actividad de los locales o establecimientos de ocio, es perfectamente compatible con el previo cumplimiento por los mismos de los valores límites a ellos aplicables.

Concretamente, el artículo 12.4 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, tras disponer que: ' Los Planes Zonales donde el incumplimiento de los objetivos de calidad sea provocado por la presencia de actividades recreativas o de espectáculos públicos u otras altamente contaminantes por ruido deberán contener medidas correctoras',contempla como eventuales medidas a adoptar las siguientes:

'a) Zonificación de los espacios afectados en función del grado de superación de los límites en zonas de contaminación alta, moderada y baja.

b) La prohibición de la implantación de nuevas actividades recreativas o de espectáculos públicos u otras altamente contaminantes por ruido o la ampliación de las existentes.

c) La sujeción a un régimen de distancias con respecto a las actividades existentes para las nuevas que pretendan implantarse.

d) La limitación de sus condiciones de funcionamiento o de sus horarios.

e) La mejora de las condiciones de insonorización de las actividades: dotación de vestíbulos acústicos, aumento de aislamientos, limitación de huecos de ventanas, instalación de sistemas limitadores de nivel de emisión sonora, etc.

f) La exigencia de disponibilidad de aparcamiento para aquellas actividades que tengan aforos superiores a 200 personas y se encuentren en zonas donde se hayan comprobado alteraciones de tráfico en el horario de coincidencia con el de máxima afluencia de ocupantes a la actividad.

g) Prohibición de instalación de equipos de reproducción y/o amplificación sonora o de terrazas de veladores'.

Tercero.- Articulándose como motivo de impugnación en el escrito de demanda la infracción de los derechos de libre competencia y de libertad de empresa, así como la privación de derechos adquiridos en virtud de los actos administrativos previos de concesión de las licencias respectivas, esta cuestión fue asimismo abordada en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019, en la que concluíamos que no se infringen los preceptos constitucionales y principios invocados por la recurrente cuando las limitaciones y restricciones del ejercicio de una concreta actividad, como la de hostelería, como inequívocamente aquí sucede, encuentran y tienen su justificación en la salud y vida de las personas, así como en exigencias imperativas destinadas, entre otras, a la protección del medio ambiente, a cuyo efecto reproducíamos los razonamientos vertidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2011, Comisión c. Austria II, asunto C-28/09: ' (...) 119. Según jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar el comercio intracomunitario pueden estar justificadas por una de las razones de interés general enumeradas en el artículo 30 CE , como la protección de la salud y la vida de las personas, o por una de las exigencias imperativas destinadas, entre otros, a la protección del medio ambiente, siempre que las medidas de que se trate sean proporcionadas al objetivo perseguido (véanse, en particular, las sentencias de 20 de febrero de 1979, Rewe- Zentral, 'Cassis de Dijon', 120/78, Rec. p. 649 ; de 20 de septiembre de 1988 , Comisión/Dinamarca , 302/86, Rec. p. 4607, apartado 9 ; de 5 de febrero de 2004 , Comisión/Italia, C 270/02, Rec. p . I-1559, apartado 21; de 14 de diciembre de 2004 , Comisión/Alemania, C 463/01 , Rec. p . I-11705, apartado 75, y de 15 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, antes citada, apartado 70).

120 Debe recordarse que la protección de la salud y la protección del medio ambiente constituyen objetivos esenciales de la Unión. En este sentido, el artículo 2 CE enuncia que la Comunidad tiene por misión, entre otras cosas, promover un 'alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente' y el artículo 3 CE , apartado 1, letra p), dispone que la acción de la Comunidad implicará una contribución al logro de 'un alto nivel de protección de la salud' (véanse en ese sentido las sentencias de 7 de febrero de 1985 , ADBHU , 240/83, Rec. p. 531, apartado 13 ; de 19 de mayo de 1992 , Comisión/Alemania, C-195/90, Rec. p . I- 3141, apartado 29 , y de 22 de diciembre de 2008 , British Aggregates/Comisión , C-487/06 P, Rec. p. I-10515, apartado 91).

(....) 126 Ahora bien, una medida restrictiva sólo puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo perseguido si responde verdaderamente a la voluntad de hacerlo de forma coherente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de marzo de 2009 , Hartlauer, C-169/07, Rec. p . I-1721, apartado 55; de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C-171/07 y C-172/07 , Rec. p. I-4171, apartado 42, y de 16 de diciembre de 2010 , Josemans, C-137/09 , Rec. p. I-0000, apartado 70)'.

Cuarto.- En esa misma Sentencia que venimos citado se desechó, igualmente, que con acuerdos como el que ha sido objeto de impugnación en el presente recurso pudiera producirse una infracción de los principios de objetividad y del principio de igualdad constitucionalmente consagrado, recordando que ' (...) como es comúnmente sabido, la Constitución no impide los tratos desiguales, pues el tratamiento diverso de situaciones distintas ' puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento ' ( STC 34/1981 ).

Lo que prohíbe la igualdad es la desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables. Objetividad y razonabilidad que se fundamenta en la Constitución.

De forma que para determinar si una diferencia de trato es constitucionalmente admisible o discriminatoria habrá de someterse al 'test de la igualdad', que el Tribunal Constitucional ha concretado en los siguientes términos (por todas STC 200/201):

a) La infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas.

c) El principio de igualdad prohíbe al legislador sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

d) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita ha de superar el test de la proporcionalidad evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos', sin que, como igualmente acontece en el recurso que estamos examinando, puede apreciarse vulneración alguna de los derechos o principios aludidos cuando la actora no ha hecho ni el más mínimo esfuerzo probatorio en orden a acreditar que las situaciones en comparación sean iguales, premisa ésta básica para poder determinar si el trato desigual ofrecido por la norma jurídica de aplicación resulta ser o no discriminatoria.

Y es que, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2022 (rec. acumulados 504/2019 y 506/2019), ' no puede sostenerse que lo locales de hostelería y ocio incluidos en la ZPAE, tengan un trato diferente, pues la regulación es homogénea, y respecto de otros locales de hostelería y ocio situados fuera de la ZPAE Centro, lo que varía es el supuesto de hecho, la ausencia o presencia de contaminación acústica por encima de los estándares acústicos, lo que justifica una normativa diferenciada para conseguir precisamente que en todas las zonas del municipio los niveles acústicos sean similares.

Además como se indica en el informe aportado por el Ayuntamiento de Madrid 'Las medidas a aplicar para alcanzar los objetivos de calidad acústica son similares a las incluidas en otras ZPAE, ya aprobadas para otros ámbitos de la ciudad, aunque no son exactamente iguales por tres motivos fundamentales:

La experiencia de los servicios técnicos municipales en cuanto a la eficacia de las distintas medidas de reducción del ruido ambiental, lo que permite ajustar cada vez más las medidas puestas en marcha.

Las modificaciones normativas que se producen en el ámbito del ruido.

Las características de las distintas zonas, tanto en cuanto a extensión geográfica, como a características urbanísticas, hacen que se deban graduar las diferentes medidas para lograr una mayor efectividad de las mismas'.

Quinto.- En la última de las Sentencias citadas -esto es, la de 9 de marzo de 2022- desechábamos también que la regulación contenida en la Disposición transitoria en cuanto a la modificación de licencias fuera contraria al principio de seguridad jurídica, trayendo a colación, primero, lo que sobre este concreto extremo razonábamos en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019 sobre disposición similar y puntualizando que ' Dicha Disposición Transitoria no se refiere a la modificación de la licencia sino a la tramitación de procedimiento', que 'no todo cambio que se produzca en la actividad es considerado un supuesto de 'modificación de licencia'y que no debemos olvidar que, ' a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público'.

Así lo hemos indicado en las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 30 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 10842/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:10842), 11 de octubre de 2019 (ROJ: STSJ M 11305/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:11305) o 10 de julio de 2019 ( ROJ: STSJM 6259/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:6259) por citar las últimas y en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 13 de octubre de 2011 (ROJ: STSJ M 12003/2011 - ECLI:ES:TSJM:2011:12003) en la que exponíamos que ' La licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 según el cual las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquélla y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. Por ello bajo la vigencia del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, podían en distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración, estas fases aún reguladas en diversos textos se mantiene en la actualidad

a) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales.

b) Otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse

c) Iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (artículos 35 y siguientes), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias'.

Sexto.- En cuanto a la imposibilidad de que las actividades de las clases y categorías indicadas en el artículo 4 de la normativa que cuenten con equipos de reproducción o amplificación sonora puedan disponer de terrazas o de que sean instaladas nuevas terrazas tratándose de actividades que cuenten con equipos de reproducción audiovisual, previsión que está contemplada en el apartado 6 del artículo 9 para la Zonas de Contaminación Acústica Alta, en el apartado 4 del artículo 15 de las Zonas de Contaminación Acústica Baja, y en apartado 7 del artículo 12 de las Zonas de Contaminación Acústica Moderada, damos igualmente por reproducido cuanto afirmamos en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2022, en la que concluíamos que es razonable la justificación ofrecida al respecto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, consistente en que 'La disposición de un equipo de reproducción sonora en una actividad recreativa le confiere un carácter completamente diferente en lo que respecta a su potencial afección ambiental. De hecho, debido a los niveles sonoros propios de la actividad, a este tipo de establecimientos la OPCAT les exige unas medidas de aislamiento mucho mayores, entre ellas, unos valores mínimos de aislamiento acústico a ruido aéreo, la mínimo, la disposición de vestíbulo acústico en todos sus accesos y la obligatoriedad de mantener cerrados durante su funcionamiento los huecos y ventanas que comunican con el exterior, excepto con el tránsito de clientes.

Que estas actividades puedan instalar terrazas en una zona donde ya se están superando los objetivos de calidad acústica supondrá una mayor afección ambiental en el entorno dada la imposibilidad de garantizar la eficacia de las citadas medidas correctoras. El tránsito de entrada y salida para poder atender las mesas de las terrazas facilitará la transmisión al exterior del ruido producido en el interior de la actividad al no resultar eficaz ni el aislamiento ni el vestíbulo acústico, además de no permitir que se cumpla la exigencia de mantener cerrados los huecos y ventanas durante el funcionamiento de la actividad', a lo que añadíamos la argumentación vertida en la STS 5 mayo 2014 (cas. 2760/2012): ' Ciertamente Directiva, conocida como 'Directiva Bolkestein' tiene por objeto, según reza en sus considerandos, crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios entre los Estados miembros (apartado 12), hacer de la economía de la Unión Europea una economía competitiva y dinámica, suprimiendo los obstáculos (apartado 4) que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades fundamentales del Tratado (apartado 5). Para ello la Directiva se refiere a una amplia gama de servicios, aunque solo incluye en su ámbito aquellos que se realizan por una contrapartida económica (apartado 17 y artículo 2.1), ' sin descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad (...) y de sus respectivos sistemas de regulación ' (apartado 7). Lo que se pretende, por tanto, es suprimir de forma prioritaria las barreras innecesarias alcanzando un auténtico mercado interior de servicios. Si bien la Directiva tiene en cuenta otros objetivos como la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud (apartado 7 'in fine').

Lo anterior viene a cuento porque esa libertad de establecimiento no resulta ilimitada, sino sujeta a determinadas condiciones para la concesión de la autorización, según recoge el artículo 10.2 de dicha Directiva, que han de basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discriminación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente, proporcionados a dicho objetivo de interés general (artículo 10.2 apartados a, b y c).

Acorde con el marco anterior, la sentencia entiende que procede la nulidad de la norma impugnada al aplicar los citados criterios: no ser discriminatorios, ni injustificados o desproporcionados. También asumidos, como es natural, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, concretamente en el artículo 9, toda vez que esta Ley, también invocaba como infringida, incorpora parcialmente al Derecho español la citada Directiva 2006/123/CE, ex disposición final segunda . Sin que venga al caso referirnos ahora a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada 'Ley Omnibus', que modificó la normativa estatal con rango de ley para su adecuación a los principios de la Directiva y Ley citadas.

Lo cierto es que sujetar a diferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a 'cafetería, bar, restaurante, bar- restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería', respecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales , no resulta discriminatorio, injustificado ni desproporcionado, como antes adelantamos y ahora desarrollamos.

No es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva y razonable.

No puede predicarse una uniformidad en el régimen jurídico de aplicación, respecto de las terrazas de veladores, cuando las situaciones jurídicas contempladas son diferentes, haciendo tabla rasa, por tanto, de las diferencias que antes señalamos. La proscripción de la discriminación, artículo 14 de la CE , impone que no pueda equipararse, confiriendo igual trato, a lo que es por su propia naturaleza diferente.

No es injustificado, además de las razones expuestas respecto de la discriminación, porque precisamente el interés general avala el diferente trato que previene la ordenanza impugnada en la instancia. Recordemos que la justificación que exige el Derecho comunitario y el Derecho interno se refiere, en el artículo 10.2.b) de la Directiva 2006/123/CE y artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a una justificación basada en el interés general.

No se trata, por tanto, de una motivación adicional que ha de contener la norma reglamentaria que se modifica e impugnada en la instancia, como parece sostener la sentencia recurrida. No. Se trata de una diferencia justificada porque resulta acorde con las razones que demanda el interés general. Y es este precisamente el que aconseja adoptar un criterio diferente en uno y otro tipo de establecimientos.

Tampoco es desproporcionado porque el principio de proporcionalidad que enuncian los citados artículos 10 de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009 se refiere, como tradicionalmente corresponde a este principio, a la proporcionalidad respecto del 'objetivo de interés general'.

Con carácter general, recordemos, el principio de proporcionalidad pone en relación la necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los medios que se emplean para su consecución.

Acorde con dicha enunciación, la proyección de la proporcionalidad en este ámbito de intervención, como es la procedencia de terrazas de veladores en determinados establecimientos, ha de basarse en una interpretación acorde con el interés público concernido, que revela que la cita del tipo de establecimientos en los que se permite esta clase de terrazas, que omite la mención a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales , se produce por las características cualitativamente diferentes de estos locales, respecto de los que cita la ordenanza (cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería), lo que necesariamente ha de condicionar la actividad administrativa, en lo relativo a la correspondencia entre medios empleados y fines que se persiguen', razones que han de entenderse subsistentes tras la aprobación del Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, que permite a locales distintos de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, la ambientación musical aunque no la amenización.

Séptimo.- En cuanto a la posible limitación de derechos adquiridos por la reducción de horario y del número de sillas y mesas hemos puesto de manifiesto en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2022, reproduciendo argumentación vertida en la de 3 de julio de 2019, que ' (...) en relación a la cobertura legal de tales limitaciones, negada por la actora, además de remitirnos a lo dicho en el fundamento jurídico anterior, conviene precisar que el artículo 25.4.a) de la Ley del Ruido posibilita la adopción de medidas restrictivas del horario en toda una zona ('Señalar zonas en las que se aplique restricciones horarias ...'), por lo que no resultaría lógico entender que el citado precepto permita y posibilite a la Administración municipal adoptar como medida correctora la restricción horaria de la totalidad de las actividades que se lleven a cabo en una determinada zona y no pueda, precisamente, adoptar dicha medida respecto de la concreta actividad que, directa o indirectamente, se entienda que incide en el incumplimiento de los objetivos de calidad sonora, pudiendo a tal efecto traerse a colación el principio el que puede lo mas puede lo menos ('qui potest plus, potest minus').

Concretamente cabe señalar que el artículo 12.4, apartado d), de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, contempla como concreta medida a adoptar la de limitar las condiciones de funcionamiento o los horarios de las actividades recreativas o de espectáculos públicos.

Por tanto, procede, igualmente, desestimar el presente motivo de impugnación dado que, de una parte, la restricción horario impuesta en los preceptos impugnados se ha adoptado por quien tiene competencia para ello y, de otra, ha sido adoptada dentro del ámbito de actuación contemplada en la Ley del Ruido.

Además, en contra de lo sostenido por la recurrente, la Normativa de la ZPAE contempla no solo la adopción de medidas correctoras en relación con los locales de ocio, sino que también contempla la adopción de medidas contra el fenómeno del botellón, incidiendo en la venta y consumo de bebidas alcohólicas (artículo 19).

Y, por otra parte, en la medida en que las medidas adoptadas reducen la actividad horaria de los locales o establecimientos de ocio, resulta evidente que con ello se está reduciendo, igualmente, tanto el tráfico rodado como el peatonal en el área y, con ello, se mejora la calidad acústica de la zona y, con ello, la calidad de vida de los residentes.

Por tanto, no es cierto que la medida de reducción de horarios de funcionamiento de locales o establecimientos no reduzca el impacto que otros factores tienen en el incumplimiento de los objetivos acústicos de calidad. Ya hemos visto, en el FD cuarto, que no solo queda acreditado en el Estudio la existencia de una relación directa entre el incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla, sino que además queda acreditado que la adopción de la medida de reducción del horario se traduce en un adelanto horario de los niveles máximos de ruido'.

Se añade también que ' (...) ello no es obstáculo el artículo 23.2. LEPAR (' Los Ayuntamientos, con carácter excepcional, y caso por caso para cada local, establecimiento o actividad que lo solicite, podrán autorizar ampliaciones o reducciones de horarios, en atención a las peculiaridades de las poblaciones, condiciones de insonorización, afluencia turística o duración del espectáculo'), citado por el recurrente, toda vez que el citado precepto se refiere a supuesto bien distinto al que ahora nos ocupa: contempla la posibilidad de ampliación o reducción horaria cuando así se solicite por el concreto titular del local, establecimiento o actividad, por lo que no resulta de aplicación a supuestos en los que la reducción de horario viene motivada por un incumplimiento de los objetivos de calidad acústicos.

Esto es, el precepto citado en modo alguno impide que el Ayuntamiento y en el ámbito de sus competencias puedan adoptar medidas que, directa o indirectamente, incidan en el horario de apertura o cierre. Obviamente, dicha posibilidad, como no podía ser menos, debe entenderse dentro de las concretas competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico, aquí el artículo 25 de la Ley del Ruido .

Y respecto a la reducción del aforo como indica el Ayuntamiento de Madrid la limitación del aforo será de aplicación para las nuevas solicitudes de terrazas de hostelería y restauración, así como para las modificaciones de las vigentes, en concreto en los artículos 9.7, 12.8 y 15.5, por lo que en ningún derecho adquirido resulta violado pues si no se cuenta con la correspondiente autorización no se trata de un supuesto de derecho adquirido sino de meras expectativas, y a mayor abundamiento, respecto de las terrazas de veladores instaladas en terrenos de titularidad municipal en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 28 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606 ) en el recurso de apelación 495/2015 se señala que. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento.

(..). En el mismo sentido la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en el recurso de apelación número 319/2010 los particulares carecen de derechos preexistentes en bienes de dominio público, por las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, y siendo de carácter discrecional las autorizaciones.

En el mismo sentido la Sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ M 7117/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7117 ) en el recurso de apelación 65/2015 y la Sentencia dictada el 25 de junio de 2014 (ROJ: STSJ M 5618/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5618 ) recurso de apelación 222/2014 y la de 21 de junio de 2017 (ROJ: STSJ M 6812/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:6812).

Por tanto cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del derecho público local, lo que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no tiene ningún derecho singular sino que posee en precario el bien por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público, el Ayuntamiento de Madrid que puede modificar los aforos y el número de veladores que se incluyen en la autorización'.

Octavo.- En esa misma Sentencia de 9 de marzo de 2022, por último, excluíamos que pudiera reputarse la limitación de horario de las terrazas de veladores discriminatoria pues ' (...) Si respecto a los locales de ocio ya se ha argumentado que no es discriminatoria la medida, los mismos argumentos sirven para la limitación de horario referida a las terrazas de veladores que por su características no disponen de elementos de aislamiento acústico alguno, por lo que dicha limitación esta doblemente justificada, y de forma más intensa en las instaladas en las zonas de dominio público donde la ocupación se realiza en precario y en las que el Ayuntamiento puede establecer las medidas de uso de dicho dominio público que estime conveniente, entre ellas limitarlas a unas determinadas horas cada día'.

Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a la Asociación actora, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima para cada uno de los demandados, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en representación de la ASOCIACIÓN LA NOCHE EN VIVO, contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprueba la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, imponiendo a la recurrente el pago de las costas procesales, con el límite máximo mencionado en el último de los fundamentos de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-0000-85-0509-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.