Sentencia Administrativo Nº 2278/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 70/2015 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO DE APELACION 70/2015

SENTENCIA NUM. 2.278 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Jose Antonio Santandreu Montero

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso de apelación número70/2015, dimanante del procedimiento número 762/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Almería; siendo apelanteHORUS 2000 S.L.,representada por la Procuradora Dª Noelia Guirado Almécija; y parte apelada elAYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, en cuya representación interviene D. Luis Alcalde Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19/12/12 se interpuso recurso contencioso administrativo por Horus 2000 S.L. contra Resolución del Ayuntamiento de Almería de 14 de septiembre de 2012. Tramitado el recurso a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, con fecha 3 de septiembre de 2014 se dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 02/09/10, recurso de apelación por Horus 2000 S.L., suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anularan los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ayuntamiento de Almería, procedió este a presentar el correspondiente escrito de oposición con fecha 21/11/14.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 3 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Almería , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Horus 2000 S.L. contra resolución del Ayuntamiento de Almería de 14 de septiembre de 2012. Esta resolución desestimó el recurso de reposición formulado frente a anterior resolución, de 16 de marzo de 2012 y recaída en el Expediente S- 064/11, que impuso a la recurrente una sanción de 52.920 euros como responsable de una infracción urbanística grave prevista en el artículo 92.1.a) del Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU, aprobado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo) y artículos 78.3.a ), 77.a ) y B ), y 73 del mismo texto legal . La conducta sancionada consistía en la 'utilización para uso de vivienda del espacio, de unos 30 m2, comprendido bajo la cubierta inclinada, el cual aparece sin uso en el proyecto, habiéndose aumentado en un metro la altura de coronación de dicha cubierta, así como la apertura de lucernarios para la iluminación del espacio, en Avd. Federico García Lorca, nº 92, 7ºA, careciendo de la preceptiva licencia municipal'.

SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en varios motivos que vienen en esencia a reiterar los que ya se hicieron valer en la instancia. En primer lugar, -y como ya hiciera en la demanda- argumenta la mercantil apelante la falta de tipicidad de la conducta sancionada. Tal falta de tipicidad se justifica en que el edificio no supera la altura máxima permitida por el PGOU, pues puede aplicársele la excepción prevista en el artículo 6.32.3 del PGOU, según el cual 'Cuando en una edificación se prevean usos distintos al residencial, la altura en unidades métricas podrá aumentarse en un máximo del 10% sobre la prevista en las condiciones particulares de zona'. Puesto que la altura máxima permitida en la subzona M.c. (en la que se sitúa el edificio objeto del presente recurso) es, según el artículo 11.143 del PGOU, de 26 metros, la aplicación de la norma especial trascrita permitiría ampliar la altura máxima hasta 28,6 m2; altura ésta que incluiría ahora el espacio ubicado bajo la cubierta inclinada. En consecuencia, a dicho espacio no le sería de aplicación la prohibición de habitabilidad del artículo 6.35 del PGOU, pues la misma sólo se refiere a las cubiertas que están ubicadas por encima de la altura máxima del edificio. En opinión de la actora, la interpretación realizada por el juzgador de instancia -según la cual el incremento del 10% de altura permitido opera sólo en relación a los edificios cuyo totalidad de usos sean distintos al residencial- no sólo no encuentra amparo en el tenor literal de la norma, sino que además viola el principio de que las normas sancionadoras deben interpretarse en el sentido más favorable al sancionado.

El argumento tampoco puede acogerse, y ello por tres razones. En primer lugar, resulta acertado el razonamiento de la sentencia de instancia según el cual la previsión del articulo 6.32.3 del PGOU sólo es de aplicación cuando todo el edificio tiene uso distinto al residencial pues, en efecto, una interpretación distinta llevaría a que la norma es innecesaria, ya que todos los edificios tienen, al menos en planta baja, un uso distinto al residencial. Amén de que el mencionado precepto, aun siendo necesario para la integración del tipo infractor previsto en el artículo 92.1.a) del RDU, no constituyeper seuna norma sancionadora que deba ser objeto de interpretación restrictiva en el sentido más favorable al sancionado. En segundo lugar, y aun cuando se admitiera la interpretación propuesta por HORUS S.L., yerra esta mercantil en cuanto a la altura de la edificación. En efecto, 27,88 m es la altura que fue autorizada en la licencia de obras (resultado de sumar los 25,88 m de altura hasta la cornisa y los 2 m de altura previstos para la limatesa). Sin embargo, la altura real es mayor, como consecuencia del incremento de la altura de lado superior de la cubierta inclinada que, según medición realizada por la Inspección Urbanística (documento 8 de los que acompañan a la contestación) y no contradicha por la actora, era de 3,52 m. Por tanto, la altura total era de 29,4 m, superior a la propuesta por la apelante y a la máxima permitida en la interpretación más favorable. En tercer y último lugar, olvida la recurrente que la limitación de altura va acompañada de la limitación del número de plantas, al señalar el artículo 6.32.2 del PGOU que 'A cada altura en unidades métricas corresponde un número máximo de plantas.Estas dos constantes, altura en unidades métricas y número de plantas,deberán cumplirse conjuntamente'. El número máximo de plantas para la subzona Mc era de PB+7; numero éste que ha sido superado por la actora ya que al hacer habitable la superficie bajo cubierta (aun cuando no sea en toda su superficie sino sólo en un área de 30 metros) es obvio que ha dado lugar a una planta más, entendiendo por planta, tal y como hace el PGOU, '...toda superficie horizontal practicable y cubierta'.

TERCERO.- En segundo lugar invoca nuevamente la actora la prescripción de la infracción urbanística al amparo de los artículos 84.1 y 85.1 del RDU. Así, afirma la mercantil apelante que el plazo de prescripción de cuatro años establecido por el artículo 85.1 del RDU debe computarse desde la fecha de terminación de las obras, esto es, desde enero de 2007 (en que se emitió el certificado final de obra) o, en todo caso, desde el otorgamiento de la licencia de primera ocupación (en octubre del mismo año). En consecuencia, la incoación del procedimiento sancionador -acordada el 13 de diciembre de 2011- lo fue una vez transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo debe estimarse, y con ello el recurso de apelación. Señala el artículo 210.1 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía -reproducido literalmente por el artículo 84.1 del RDU- que 'El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos'. En el presente supuesto afirma la actora -a quien corresponde acreditar de forma fehaciente la fecha de finalización de las obras constitutivas de la infracción- que éstas estaban totalmente finalizadas a la fecha de la licencia de primera ocupación, esto es, el 18 de octubre de 2007. En principio, la mera invocación de la licencia de primera ocupación no sería eficaz para demostrar que la obra ilegal estaba ya realizada a la fecha de su otorgamiento, pues lo que evidencia la misma es, en principio, que la obra está finalizada y es acorde a la obra autorizada. Ahora bien, en el presente supuesto entendemos que la recurrente ha desplegado una actividad suficiente para probar que cuando se otorgó la mencionada licencia la obra ilegal había sido ya terminada. Así se desprende de las testificales del arquitecto y del director de la obra, así como de las certificaciones finales de éste obrantes en autos. Igualmente significativo es el Informe Jurídico evacuado por la Gerencia de Urbanismo en el seno del expediente sancionador (folio 48) que alude, a su vez, al Informe Técnico emitido con carácter previo a la concesión de la licencia de primera ocupación y en el que se afirma que esta última se concede en base a la documentación presentada por el Director de la Obra. Frente a dichos elementos fácticos, el Ayuntamiento no ha realizado actividad alguna tendente a acreditar que en el momento de otorgamiento de la licencia de primera ocupación la obra ilegal no se hubiera ejecutado; siendo significativo que se propusiera como testigo a D. Elias , Arquitecto Técnico de la Gerencia de Urbanismo, y que finalmente se renunciara a dicha testifical.

CUARTO.- No apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no procede hacer especial imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemosestimar y estimamosel recurso de apelación70/2015interpuesto por la representación procesal deHORUS 2002 S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Almería recaida en el procedimiento 762/2012. Y, consecuentemente, se revoca la citada sentencia y, con estimación del recurso contencioso administrativo, se anula las resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a Derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024007015, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.