Sentencia Administrativo Nº 228/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 237/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0012872

Apelación número 237/2014

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 P.O. número 51/2012.

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A.

Procuradora:Doña Azucena Sebastián González

Apelado:PLODER UICESA SAU

Procurador:Don Xavier de Goñi Echeverría

SENTENCIA nº228

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 9 de diciembre del año 2014 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Azucena Sebastián González, actuando en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por PLODER UICESA SAU contra la actuación realizada por la Empresa Municipal , en vía de hecho, para la incautación parcial de la garantía definitiva prestada por PLODER UICESA SAU como adjudicataria del contrato de obra para la 'Edificación en Parcela Protegida UP-15 del Sector 'Fuente Lucha' de Alcobendas (Madrid).

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Azucena Sebastián González, actuando en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital , solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 26 de noviembre del año 2014 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Azucena Sebastián González, actuando en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A., interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por PLODER UICESA SAU contra la actuación realizada por la Empresa Municipal , en vía de hecho, para la incautación parcial de la garantía definitiva prestada por PLODER UICESA SAU como adjudicataria del contrato de obra para la 'Edificación en Parcela Protegida UP-15 del Sector 'Fuente Lucha' de Alcobendas (Madrid), anulando la Sentencia dicha actuación en vía de hecho.

La apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada y que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo sobre la supuesta vía de hecho y, subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda, fundamentando el recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- falta de motivación e incongruencia omisiva de la Sentencia por no haber dado respuesta a buena parte de las alegaciones básicas planteadas en la contestación a la demanda, tales como la extemporaneidad del recurso, la sujeción del contrato de obras origen de estas actuaciones al derecho privado en cuanto al régimen de ejecución y planeamiento y aplicabilidad del contrato en sus previsiones sobre incumplimientos contractuales.

2º.- falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo y competencia del orden jurisdiccional civil, al ser la EMV una sociedad municipal con forma mercantil y encontrarnos ante un contrato privado en que la cuestión suscitada se refiere a la forma de ejecutar y no a la fase de licitación y adjudicación del contrato,

3º.- extemporaneidad del recurso con fundamento en lo dispuesto en los arts 136 , 46.3 y 45.5 de la LJCA , inexistencia de escrito de interposición del recurso y presentación de la demanda una vez transcurridos más de seis meses desde la adopción de la medida cautelar,

4º.- falta de acreditación del cumplimiento del requisito exigido por el art 45.2 d) de la LJCA al no acreditarse la competencia para la adopción del acuerdo de interposición del recurso presente de quien lo acordó y autorizó,

5º.- observancia de los requisitos establecidos en el contrato y en Pliego de Cláusulas Administrativas para la incautación del aval, inaplicabilidad de los preceptos invocados en la Sentencia.

SEGUNDO.- El apelante, como primer motivo del recurso, alega que la Sentencia apelada adolece de falta de motivación e incurre en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a buena parte de las alegaciones básicas planteadas en el escrito de contestación a la demanda.

Tal como expresa ,entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 ( Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, Nº de Recurso: 265/2008 ): 'La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

A la motivación se refieren expresamente los arts. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1881. Y es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Se muestra claro el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas'( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente que, para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9)'.

En cuanto a la incongruencia omisiva ó por defecto, se produce, tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 , cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso, señalando la sentencia de 19 de julio de 2002 , 'que la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En el mismo sentido, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

En el caso presente, la Sentencia no adolece de los vicios de falta de motivación e incongruencia denunciados por el apelante, habiéndose pronunciado sobre la pretensión del recurrente y sobre las causas de inadmisión del recurso y motivos de oposición alegados en la instancia por la parte demandada , refiriéndose a la alegada extemporaneidad de la demanda y del recurso en su fundamento de derecho cuarto remitiéndose a lo resuelto en los Autos dictados con anterioridad por el juzgado al resolver el mismo motivo ó causa de inadmisión opuesta por la demandada como alegación previa en el trámite del art 58 LJCA , Auto de 9 de abril de 2013 aclarado por otro de 18 de junio de 2013 , Auto de 11 de julio de 2013 y Auto de 19 de septiembre de 2013, en los que el juzgado ha dado respuesta a la causa de inadmisibilidad explicando las razones por las que consideraba que el recurso no se había interpuesto de forma extemporánea , no siendo necesario en tal situación volver a reiterar lo ya razonado en la Sentencia ( al no haberse incorporado al recurso datos nuevos ó desconocidos a la fecha de dictarse los Autos), bastando con que la Sentencia se remita a dichos Autos como aquí se ha hecho, siendo cuestión distinta que pueda discreparse de tales razonamientos y motivación que es lo que se pone de manifiesto ocurre en este caso pero sin que en momento alguno se haya adolecido de falta de motivación que haya impedido al apelante conocer las razones por las que se rechazaba su alegación, motivos que ha conocido perfectamente bastando para ello con comprobar que ha articulado sin mayores dificultades el motivo como motivo de apelación en esta segunda instancia.

Lo mismo sucede en cuanto a la causa de inadmisión consistente en la falta de jurisdicción a la que también se refiere la Sentencia en su fundamento de derecho tercero, refiriéndose a ella también el Auto de 9 de abril de 2013 resolutorio de las alegaciones previas, habiendo juzgado por lo demás la Sentencia el fondo del recurso dentro de las pretensiones de las partes y de las cuestiones por ellas suscitadas en el proceso , resultando evidente que los motivos no expresamente aceptados han de entenderse tácitamente desestimados porque como dijimos para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En consecuencia debemos de rechazar el primer motivo del recurso de apelación y entrar a resolver los restantes.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso el apelante alega la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo y la competencia para el enjuiciamiento del asunto del orden jurisdiccional civil. La Sentencia apelada rechazó el motivo ,también planteado en la instancia, por entender que la cuestión planteada era secundaria al no ser objeto del recurso decidir sobre el cumplimiento ó incumplimiento contractual, así como que , en todo caso, por más que el contrato pudiera ser de naturaleza privada , los actos separables como son el proceso de formación de voluntad del ente contratante están sin duda sujetos al derecho administrativo, bastando para ello examinar el expediente de contratación , con referencias continuas al TRLCAP , al igual que ocurre con la licitación del contrato en que la Empresa Municipal incluye prerrogativas típicamente administrativas , como son las garantías y penalizaciones , correspondiendo a la jurisdicción contencioso administrativa enjuiciar la corrección del ejercicio de esas prerrogativas, con cita de la cláusula 15 del PCAP que había de regir el contrato que contemplaba la constitución de una garantía definitiva conforme al art 36.1 del TRLCAP y 55 y ss de su Reglamento, estableciendo asimismo que la ejecución y la cancelación de la garantía definitiva se regularía según lo dispuesto en los arts. 63 y 64 del Reglamento de la Ley de Contratos , concluyendo en que la sujeción de la garantía a esta jurisdicción era incuestionable.

El apelante discrepa de la Sentencia alegando básicamente que al ser la EMV una sociedad municipal con forma mercantil y encontrarnos ante un contrato privado en que la cuestión suscitada se refiere a la forma de ejecutar y no a la fase de licitación y adjudicación del contrato, es el orden civil el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes (art. 9.3 del TRLCAP ).

El motivo no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

El Artículo 2 b) de la LJCA 98 establece la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.

Es reiterada la jurisprudencia que entiende que para determinar la jurisdicción competente debe de atenderse fundamentalmente al criterio finalístico, así la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido ( entre otras en Sentencias de 20 de abril de 1995 y de 30 de abril de 2002, con cita también de Sentencias de la Sala Primera de lo Civil -sentencias de 9 de octubre de 1.987 y de 28 de octubre de 1.991 - y sentencias de 30 de mayo de 1.983 , 11 de marzo 1.985 , entre otras) , que nuestro ordenamiento jurídico, utiliza como criterio definidor de los contratos administrativos, el teleológico, por lo que hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia, y por lo mismo, correspondiente a sus funciones peculiares. Siendo también constante la jurisprudencia en el sentido de estimar que los contratos se califican no por el nomen iuris que les asignen las partes sino por el contenido obligacional pactado ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 5 de noviembre de 2002 , 28 de junio de 1997 y 10 de mayo de 1995 , entre otras muchas) debiendo por tanto atenderse a la verdadera naturaleza jurídica del contrato celebrado con independencia de la calificación que le hayan otorgado las partes.

En el caso presente, según resulta de los documentos 1 y 2 del expediente administrativo ( Memoria y Estatutos para la creación de una sociedad municipal para la promoción y gestión de vivienda en el municipio de Alcobendas y escritura de constitución de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A.) , esta última se creó por el Ayuntamiento de Alcobendas para el ejercicio de actividades municipales , en concreto para la promoción y gestión de la vivienda en el municipio de Alcobendas que es una típica competencia municipal según el art. 25 2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , conforme al cual 'El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias:...d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas ...',actividad de vivienda que es considerada como un servicio público cuando es promovida por entes públicos ayudando a mantener precios razonables , siendo la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas una figura jurídico organizativa de que el Ayuntamiento de Alcobendas se vale para realizar el servicio de promoción y gestión de la vivienda en el municipio , cuyo capital pertenece íntegramente a la Corporación Municipal y que es controlada plenamente por ésta, siendo la Corporación municipal la que se constituye y actúa como Junta General ,la que elige a los miembros del Consejo de Administración correspondiendo la responsabilidad de su gestión directamente a la Corporación Local , integrando los estados de previsión de gastos e ingresos de la EMV el presupuesto de la Entidad Local y sus cuentas en la cuenta general de la Corporación , estando sometidas al régimen de contabilidad pública (arts 145.1 c), 190.1 c) 181.2 de la LHL.) siendo la personalidad societaria de la EMV tan solo una personalidad interpuesta.

El objeto del contrato presente fue la ejecución de obras de edificación en parcelas protegidas, de viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales comerciales de protección pública, siendo así que la empresa pública municipal no actúa en el tráfico mercantil como una sociedad privada con ánimo de lucro e interés mercantil, sino que interviene en dicho contrato en el desarrollo de competencias de naturaleza pública atribuidas a la propia Corporación Local en materia de urbanismo y política de vivienda, satisfaciendo un interés general . Por lo demás, de la lectura del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares obrante en el expediente y que forma parte de los documentos contractuales suscritos entre las partes , y por tanto vinculantes para ella, resulta evidente la aplicación de la normativa de contratos administrativos en el cumplimiento de las obligaciones nacidas al amparo del contrato , realizando el Pliego constantes remisiones a la normativa de contratos administrativos en cuanto a la ejecución de las obras y cumplimiento de las estipulaciones contractuales , disponiendo en relación a la normativa aplicable lo siguiente ' Base Jurídica : Real Decreto Legislativo , 16 de junio de 2000, num 2/2000 de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la capacidad de las empresas contratistas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, apartado uno del art 34 del RD Ley 5/2005 de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación publica; y Orden EHA 4110/2005, de 29 de diciembre por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2006 que modifica el art 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .' En los Capítulos V y VI , referidos a la ejecución de las obras y a la extinción del contrato, las remisiones al TRLCAP son constantes , y en relación a la garantía definitiva su constitución, extensión, reajustes, cancelación y ejecución , según la cláusula 15 del Pliego, se rigen por lo establecido en el art 36.1 del TRLCAP y 55 y ss del RGLCAP, más concretamente por lo que se refiere a su cancelación y ejecución por lo establecido en los arts 63 y 64 del RGLCAP. El Pliego atribuye asimismo a la EMV prerrogativas propias de una Administración Pública, ya que aparte de la incorporación de un 'contrato tipo' impuesto por ella , en la fase de ejecución del contrato le confiere la facultad de modificar el contrato conforme a lo establecido en los arts 101 y 146 del TRLCAP, de introducir modificaciones en el proyecto obligatorias para el contratista , de suspender el contrato, de imponer penalidades al contratista y de resolver el contrato, en una clara situación jurídica especial dominante sobre el contratista impropia de un contrato privado.

En consecuencia con independencia del nombre de 'privado' que las partes hayan otorgado al contrato (cláusula 17 del Pliego) entendemos que nos encontramos ante un contrato administrativo sometido a la jurisdicción contencioso administrativa no solo por tanto en lo relativo a las fases de licitación y adjudicación del contrato ( a las que evidentemente no se refiere el recurso, discrepando en este punto de lo razonado en la Sentencia apelada) sino también en las de ejecución y finalización del contrato en que nos encontramos, por lo que esta jurisdicción contencioso administrativa es competente para el conocimiento del recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso el apelante alega la extemporaneidad del recurso con fundamento en lo dispuesto en los arts 136 , 46.3 y 45.5 de la LJCA ,la inexistencia de escrito de interposición del recurso y presentación de la demanda una vez transcurridos más de seis meses desde la adopción de la medida cautelar, discrepando de la consideración del juez al rechazar el motivo de que el plazo en este caso fuera 'no significativo' ni una mera formalidad sin aceptar tampoco el planteamiento de la Sentencia de que la voluntad de recurrir de la actora pudiera entenderse anticipada por la mera solicitud de las medidas cautelares, concluyendo , por el contrario, que ante la constatación del manifiesto incumplimiento del plazo inexorable establecido en el art 136.2 de la LJCA debe de declararse inadmisible el recurso por extemporáneo.

Para la correcta resolución del motivo debemos de poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- En fecha 12 de junio de 2012 PLODER UICESA SAU presentó escrito ante los juzgados de lo contencioso administrativo de esta capital, que fue turnado al juzgado del mismo orden nº 27, solicitando de conformidad con lo dispuesto en el art. 136.2 de la LJCA la adopción de la medida cautelar de suspensión de las actuaciones del Ayuntamiento de Alcobendas- Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas- realizadas en relación con la incautación de las garantías definitivas prestadas en virtud del contrato de obra para la 'Edificación en Parcela Protegida UP-15 del Sector 'Fuente Lucha'.

2º.- En fecha 14 de junio de 2012 el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital , de conformidad con lo establecido en el art 136 de la LJCA accedió, con carácter cautelar y provisional, inaudita parte, a la suspensión solicitada, requiriendo a la actora para que en el plazo de diez días presentara el correspondiente recurso contencioso administrativo con apercibimiento de que, de no verificarlo, quedaría sin efecto la medida acordada con obligación del solicitante de indemnizar daños y perjuicios producidos.

3º.- En fecha 10 de septiembre de 2012 el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital confirmó la medida cautelar adoptada.

4º.- En fecha 13 de noviembre de 2012 la Sra. Secretaria del juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 dictó diligencia de ordenación requiriendo al recurrente para que en el plazo de veinte días formalizara la demanda conforme a lo establecido en el art 52 de la LJCA .

5º.- En fecha 19 de diciembre de 2012 el recurrente formalizó escrito de demanda.

6º.-Conferido traslado a la parte demandada para contestar a la demanda, planteó como alegación previa, en el trámite del art 58 LJCA , entre otros motivos, la inadmisibilidad del recurso por falta de interposición en el plazo de diez días concedido por el juzgado por Auto de 14 de junio de 2012, siendo así que únicamente presentó de forma directa la demanda en fecha 18 de diciembre de 2012, por lo que aún en el supuesto de que resultara admisible que el recurso se iniciara directamente por demanda es notorio que se habría incumplido con mucho el plazo de diez días establecido en el art 136.2 de la LJCA y recordado por el juzgado en Auto de 14 de junio de 2012.

7º.- En Autos de fecha 9 de abril de 2013, aclarado por otro de 18 de junio de 2013 , de 11 de julio de 2013 y de 19 de septiembre de 2013, a los que se remite la Sentencia apelada, el juzgado rechazó la causa de inadmisión del recurso por entender que ' el efecto del incumplimiento del plazo de interposición de la demanda conforme al art 136 de la LJCA no es el de inadmisión del recurso contencioso administrativo' , así como que ' la extemporaneidad en la interposición de la demanda , tras la presentación del escrito solicitando la adopción de medidas cautelares no lleva aparejada la consecuencia de inadmisión del recurso , siendo la consecuencia la prevista en el art 136 de quedar sin efecto las medidas cautelares acordadas'que ' la demandante sitúa el inicio de la vía de hecho en la carta requerimiento que la demandada dirigió a la entidad bancaria el 24 de mayo de 2012.El primer escrito de la parte se presenta a reparto el 12 de junio de 2012 por lo que no se aprecia la extemporaneidad. Si lo que la parte considera es que el escrito de interposición de medidas cautelares previas no debe considerarse como un escrito de inicio del procedimiento y, concluye por tanto que no existe formalmente escrito interponiendo ó anunciando el recurso contencioso administrativo en el plazo legal, ha de recordarse que nos encontramos ante una jurisdicción que se proclama antiformalista, y que en absoluto resulta forzado interpretar que el escrito solicitando medidas cautelares previas estaba anunciando la voluntad de la parte de recurrir la actuación administrativa' . ' Es cierto que la demanda no se presentó en plazo contado desde el Auto que resolvió la medida cautelar previa, pero esta solicitud de medidas cautelares previas sí se dedujo en plazo y desde ese momento se entabló la relación procesal contradictoria entre las partes', razonando finalmente que ' la inexistencia de escrito de interposición del recurso es una cuestión meramente formal'.

El motivo debe de prosperar.

Conforme dispone el art. 46.3 de la LJCA si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho (tal es el caso presente) el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

No habiendo existido requerimiento en este caso y situando el demandante el inicio de la vía de hecho en la carta requerimiento que la demandada dirigió a la entidad bancaria el 24 de mayo de 2012, el plazo para la interposición del recurso contra la denunciada actuación por vía de hecho era el de veinte días contados a partir del día 24 de mayo de 2012. En el supuesto de que se entendiera que el recurso podía iniciarse directamente por demanda, conforme a lo previsto en el art 45.5 de la LJCA por no existir terceros interesados , la demanda también debía de presentarse dentro del plazo de veinte días contados a partir del día 24 de mayo de 2012.

Ello no ocurrió en el caso presente en que efectivamente como alega el apelante el recurrente nunca presentó escrito de interposición del recurso y presentó la demanda fuera del plazo legalmente establecido, en concreto el día 19 de diciembre de 2012, por lo que es claro que el escrito iniciando el recurso (ya fuera escrito de interposición ó demanda) se presentó fuera del plazo establecido por lo que el recurso debió de declararse inadmisible conforme a lo dispuesto en el art. 69 e) de la LJCA .

Discrepamos de los razonamientos que realiza la Sentencia apelada de que la solicitud de adopción de medidas cautelares realizada por el recurrente ,de conformidad con lo dispuesto en el art. 136.2 de la LJCA , pueda equipararse a la presentación del escrito de interposición del recurso y que la inexistencia de escrito de interposición del recurso sea una cuestión meramente formal, siendo claro que el art 136.2 de la LJCA distingue perfectamente y no equipara la solicitud de medidas cautelares antes de la interposición del recurso con la interposición del recurso , exigiendo que en el caso de solicitud de medidas con anterioridad a la interposición del recurso se solicite su ratificación al interponer el recurso lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares, quedando, de no interponerse el recurso, automáticamente sin efecto las medidas acordadas; entendemos que el art 136 encuadrado dentro del Capítulo que la LJCA dedica a las medidas cautelares únicamente prevé lo que ocurre con la medida adoptada sino se solicita la ratificación de las medidas al interponer el recurso en el plazo de diez días, no teniendo porqué referirse también al efecto de inadmisión del recurso que pudiera presentarse de forma extemporánea, efecto que ya resulta del juego coordinado de los arts 46 y 69 e) de la LJCA , y conforme a los cuales el efecto de la presentación del escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido es el de la inadmisión del recurso. En el caso presente además el juzgado en el Auto dictado en fecha 14 de junio de 2012 recordó al recurrente su obligación y le requirió de conformidad con lo establecido en el art 136 de la LJCA para que en el plazo de diez días presentara el correspondiente recurso contencioso administrativo, lo que no hizo.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y declarar la inadmisión del recurso interpuesto en la instancia por PLODER UICESA SAU , revocando también como consecuencia lógica la condena en costas realizada a la demandada en la instancia , sin realizar especial condena en costas respecto de las causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Azucena Sebastián González, actuando en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Alcobendas S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital , a que esta 'litis' se refiere, la revocamos por no ser conforme a derecho y en su lugar declaramos la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia por PLODER UICESA SAU , revocando asimismo la condena en costas realizada por la Sentencia apelada a la demandada. No se realiza expresa condena en costas respecto de las causadas en esta apelación.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.