Sentencia Administrativo Nº 228/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2012 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 320/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 228/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 320/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 20-1-2012 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO FORAL DE RECURSOS CONTRACTUACIONES POR LA QUE SE DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN CONTRA ORDEN FORAL 3698/2011, DE 28 DE NOVIEMBRE, DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO PARA LA DESACIDIFICACIÓN MASIVA DE DOCUMENTACIÓN DEL FONDO DE LA BIBLIOTECA FORAL DE BIZKAIA Y DEL ARCHIVO HISTÓRICO FORAL AFECTADA DE DEGRADACIÓN POR HIDRÓLISIS ÁCIDA, AÑOS 2011, 2012 Y 2013. ~$.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: CONSERVACIÓN DE SUSTRATOS CELULÓSICOS, S.L. representada por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CABELLO FRANCISCO.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA BARRENA EZCURRA.

-OTRAS DEMANDADAS:PRESERVACIÓN TECHNOLOGIES IBÉRICA, S.L. y Dª. Paulina , representadas y dirigidas, respectivamente, por los Procuradores D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y por los Letrados D. GUILLERMO SAIZ RUIZ y D. MARTÍ RIUS

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20-3-2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN, actuando en nombre y representación de CONSERVACIÓN DE SUSTRATOS CELULÓSICOS, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 20 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales que inadmite el recurso especial presentado contra la Orden Foral 3698-2011, de 28 de noviembre, mediante la que se adjudica el contrato de servicios para la descalcificación masiva de documentación del fondo bibliográfico de la Biblioteca Foral de Bizkaia y del Archivo Histórico Foral, degradados por hidrólisis ácida, durante los años 2011 a 2013; quedando registrado dicho recurso con el número 320/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal, por todas las demandadas, el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en su totalidad, con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 15-2-2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada, debiendo estarse a lo que el Tribunal fije en sentencia.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 8-5-2014 se señaló el pasado día 15-5-2014 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución dictada el 20 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales que inadmite el recurso especial presentado contra la Orden Foral 3698-2011, de 28 de noviembre, mediante la que se adjudica el contrato de servicios para la descalcificación masiva de documentación del fondo bibliográfico de la Biblioteca Foral de Bizkaia y del Archivo Histórico Foral, degradados por hidrólisis ácida, durante los años 2011 a 2013.

SEGUNDO.-Cuestiona la actora la adjudicación del procedimiento de contratación referido básicamente por considerar que la exigencia de una determinada clasificación de la que carece no impedía su concurrencia al deber atenderse a la cualificación técnica más que a la titularidad de la clasificación; expone también que determinados vínculos familiares entre el empleado público encargado del contrato y una de las personas apoderadas por la adjudicataria y, finalmente, porque los términos de su oferta serían superiores a los de aquélla.

Para resolver el pleito han de tenerse presentes los siguientes datos esenciales que se obtienen del expediente administrativo.

En el apartado 'T-Clasificación de Contratistas' del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -folio nº 22 de la Carpeta 1/7- se exigía a los concursantes la acreditación de encontrarse clasificados en el Grupo U, Subgrupo 7 y Categoría A.

El punto nº 4 del apartado relativo a la documentación que debía incluir el Sobre A el referido Pliego exige que se aporte la documentación demostrativa de ostentar la clasificación exigida o bien acreditar documentalmente haberla solicitado y justificar su obtención en el plazo que se conceda para subsanar defectos -folio nº 28 de la misma Carpeta-.

La publicación en el Boletín Oficial de Bizkaia de 1 de septiembre de 2011 -folio nº 51 vuelto- refleja que entre los requisitos específicos exigidos al contratista se encontraba el ostentar la clasificación entes referida.

En el momento de la apertura del Sobre A el 3 de octubre de 2011 -folio nº 62 vuelto- la actora resulta excluida por carecer de la clasificación exigida. Esta situación se repite en la apertura de los Sobres B -folio nº 79 vuelto- y C -folio nº 67 vuelto-.

En la capeta 4/7 del expediente administrativo -folios nº 505 y siguientes- hallamos el recurso que frente a determinados aspectos de la convocatoria interpone la hoy actora. Concretamente se cuestionan los requisitos de índole técnica exigidos exponiendo que se vulneran con su imposición los principios de igualdad y libre concurrencia y, en segundo lugar, se cuestiona la exigencia de determinada clasificación. El recurso es desestimado en los términos que reflejan los folios nº 520 y siguientes del ramo del expediente aludido. La resolución dedica el séptimo fundamento de derecho a tratar la clasificación. Esta resolución no fue impugnada y ganó firmeza, tal y como resulta de las afirmaciones que al respecto esgrimen las codemandadas y asume la actora.

Resumidamente, la actuación administrativa impugnada en el proceso considera que al haberse resuelto en firme respecto de la clasificación exigida no puede volver a tratarse este aspecto y por ende, excluida del procedimiento la recurrente, carece de legitimación para cuestionar el resultado del concurso.

Este último constituye un dato esencial del proceso; la actora cuestionó y obtuvo una resolución administrativa con la que se aquietó dando lugar a que ganase firmeza, y resolución en la que se confirmaba la necesidad de que los concursantes titularizasen una clasificación administrativa de la que la actora carece. La resolución administrativa ahora recurrida confirma así una actuación previa que se sustenta en un elemento reglado del procedimiento también confirmado previamente y además en firme. Esta valoración se convierte así en inatacable en el proceso en curso.

Revisando, como nos compete, la actuación impugnada, debemos recordar que los arts. 102 y siguientes de la Ley 30-1992 impiden, fuera de los supuestos del recurso de revisión -en los que no nos encontramos-, impugnar en la vía administrativa las resoluciones que hayan ganado firmeza en la misma, y que tampoco los arts. 28 y 69.c) de la LJ permiten el recurso jurisdiccional de actuaciones ya firmes. La exigencia de la clasificación, acto reglado por lo demás, deviene así insoslayable.

Ahora debemos plantearnos si, partiendo de que la actora no podía continuar en el procedimiento contractual, puede cuestionarse por ella la adjudicación.

El art. 312 de la Ley 30-2007, de Contratos del Sector Público, legitima en la vía administrativa, a través del recurso especial en materia de contratación, a toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. En principio, la actora, excluida lícitamente del procedimiento, ningún cambio recibiría en su situación jurídica con la estimación de los restantes motivos, la estimación no va a suponer que pueda volver a tomar parte ni a que se le adjudique a ella, por lo tanto, carece de legitimación.

Respecto de la legitimación es ilustrativa -atendiendo a la similitud entre la legitimación que recogen el precepto transcrito de la Ley de Contratos y la reconocida por la LJ- la síntesis jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2013 , recurso nº 106-2012, cuyo texto pasamos a reproducir ampliamente para una más clara ilustración:

'Respecto de la cuestionada legitimación de los recurrentes, debe tenerse en cuenta que, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTC 220/2001 (LA LEY 8716/2001)EDJ 2001/41643, STC 195/1992 (LA LEY 2059- TC/1992) EDJ 1992/11281, 93/1990 (LA LEY 1484- TC/1990) EDJ 1990/5441 y 24/1987 (LA LEY 86683- NS/0000) EDJ 1987/24), al conceder el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales. En el mismo sentido, las STC 252/2000 (LA LEY 11794/2000)EDJ 2000/33365 y 88/1997 (LA LEY 6639/1997)EDJ 1997/2616 subrayan que pese a que determinar quién tiene interés legítimo para recurrir en la vía contencioso-administrativa es una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales, no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio 'pro actione', con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican.

Desde el referido planteamiento, las SSTC 252/2000 (LA LEY 11794/2000)EDJ 2000/33365, 7/2001 (LA LEY 3497/2001)EDJ 2001/4, y 24/2001 (LA LEY 3902/2001)EDJ 2001/471 advierten que se ha de aplicar al contencioso-administrativo la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada), de modo que 'para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés'. En la línea indicada las SSTC 60/1982 (LA LEY 7216-JF/0000)EDJ 1982/60 , 62/1983 (LA LEY 186- TC/1983) EDJ 1983/62, 257/1988 (LA LEY 2665/1988)EDJ 1988/573, 97/1991 (LA LEY 1695-JF/0000)EDJ 1991/4834, 195/1992 (LA LEY 2059- TC/1992) EDJ 1992/11281, 143/1994 (LA LEY 2567-TC/1994)EDJ 1994/4114 y ATC 327/1997 (LA LEY 15627/1997), y las SSTS de 8 y 12 de febrero de 1996 EDJ 1996/570 , 13 de marzo de 1997 y 8 de febrero EDJ 1999/572 y de 28 de diciembre de 1999 EDJ 1999/48414 recuerdan que el 'interés legítimo', derivado de la relación unívoca existente entre el sujeto y el objeto de la pretensión a ejercitar ante la jurisdicción contencioso-administrativa -acto o disposición impugnados- es identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica o desventaja, derivadas de la reparación que se pretende; beneficio o perjuicio que puede ser actual o futuro, pero que, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento. Que la ventaja o perjuicio en que se materialice el interés legitimador sea 'concreto', implica que cualquiera que sea su naturaleza -material o moral-, afecte o haya de afectar de forma necesaria a la esfera jurídica del sujeto de quien se predique su condición de legitimado. En palabras del Tribunal Constitucional, es preciso que la anulación pretendida 'produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto' en el recurrente ( ATC 327/1997 (LA LEY 15627/1997)). En todo caso, el concepto de interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad, que haría equiparable la legitimación en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo a la legitimación popular, que solo en los casos 'expresamente' contemplados en la Ley es admisible, conforme determina el art. 19.1.h) de la vigente Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323.

Según lo establecido en el artículo 312 de la Ley de Contratos del Sector Público 'podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso'.

Y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CE (LA LEY 4356/1989 ), modificada por 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 (LA LEY 12720/2007)por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE (LA LEY 4356/1989)y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (DOUE de 20 de diciembre de 2007). Dicha norma establece que '3. Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción'.

Por su parte la sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 6ª, S 19-6-2003, nº C-249/2001 ( STJCE Sala 6ª de 19 junio 2003 , EDJ 2003/16806), en respuesta a la cuestión prejudicial en su día formulada sobre la posible interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 [...] en el sentido de que los procedimientos de recurso deben ser accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, declaró entre otras cosas, lo siguiente: ... 19. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 no se opone a que los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva sólo sean accesibles a las personas que desean obtener la adjudicación de un contrato público determinado si éstas se han visto o pueden verse perjudicadas por la infracción que alegan.

Los demandantes alegan que su legitimación les viene otorgada con base en el concepto de 'interés competitivo' a que se refiere la jurisprudencia y conforme al cual se trata de evitar una concurrencia ilegal en su profesión. Por ello se manifiesta en la demanda que a pesar de no existir un interés concreto que vaya a ser beneficiado, la estimación del recurso protegería el interés de los actores, como profesionales, en que la competencia se produzca por las vías del ordenamiento jurídico.

Al respecto debe precisarse que según la STS Sala 3ª de 26 junio 2007 , EDJ 2007/104598, 'nuestra jurisprudencia no reconoce la legitimación fundada en el mero interés por la legalidad o en motivos extrajurídicos, susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal (S. 12.4.1991 EDJ 1991/3761), pero sí ha ido reconociendo como incluíbles en el concepto de interés legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o profesionales; y, asimismo, además de los personales o individuales, los colectivos y los difusos. Y recordar, en fin, que en relación a estos últimos se acepta como posible la modalidad del ejercicio individual y no sólo colectivo, justificada por el hecho de que el ciudadano que ejercita la defensa de un interés difuso está en ocasiones defendiendo su propio círculo vital afectado, al proyectarse aquel interés sobre su esfera personal. Este breve recordatorio de ideas sobre la evolución del título legitimador, al que cabe unir el conocido principio de interpretación restrictiva de las causas que impiden el examen del fondo de la pretensión, conduce a rechazar que en los actores no concurra la legitimación procesal exigible, pues su esfera personal se ve afectada, cuando menos de manera indirecta o refleja, a través de actuaciones que entienden limitativas de la libre competencia en el ámbito en que se desenvuelven su ejercicio profesional, o vulneradoras de la efectividad de un derecho, el de la información, a cuya protección están singularmente llamados por razón, precisamente, de la profesión elegida .'

En el mismo sentido, la STS Sala 3ª de 26 marzo 2010 , EDJ 2010/31722, cuando declara que el 'concepto de interés directo ha de aplicarse con un criterio laxo, con el fin de que en situaciones dudosas se evite el cerrar el acceso del administrado a la revisión jurisdiccional, hasta el punto de haber estimado como interés legitimador el interés competitivo, el profesional o de carrera, el interés por razón de vecindad y otros similares'.

El recurso, por todo ello, ha de ser desestimado.

TERCERO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la actora y se se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN, en nombre y representación de CONSERVACIÓN DE SUSTRATOS CELULÓSICOS, S.L., contra la resolución dictada el 20 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales que inadmite el recurso especial presentado contra la Orden Foral 3698-2011, de 28 de noviembre, mediante la que se adjudica el contrato de servicios para la descalcificación masiva de documentación del fondo bibliográfico de la Biblioteca Foral de Bizkaia y del Archivo Histórico Foral, degradados por hidrólisis ácida, durante los años 2011 a 2013 y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Las costas procesales se imponen a la recurrente.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 16 de mayo de 2014.