Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.
Procedimiento ordinario número 193/2015-C.
Partes: Gines , representado por el Procurador de los Tribunales Jesús Sanz López y defendida por el Letrado Rubén Darío Delgado López, contra Institut Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Margarita Currubí Casasnovas; es parte codemandada Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Rosa Villanueva Ibáñez.
Sentencia número 228 de 2017.
En la ciudad de Barcelona, a 11 de octubre de dos mil diecisiete.
Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 193/2015-C, interpuesto por Gines , representado por el Procurador de los Tribunales Jesús Sanz López y defendida por el Letrado Rubén Darío Delgado López, contra Institut Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Margarita Currubí Casasnovas; es parte codemandada Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Rosa Villanueva Ibáñez. La actuación administrativa impugnada consiste en la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Gines contra el Institut Català de Salut, en fecha 15 de marzo de 2012, por daños y perjuicios derivados, a juicio del reclamante, de la deficiente asistencia sanitaria prestada, por demora en la realización de biopsia.
Antecedentes
PRIMERO.Por la representación procesal y defensa letrada del actor, Gines , se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 26 de mayo de 2016 y registrado con el número 193/2015-C, 'contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial interpuesta por mis patrocinados el día 15 de marzo del año 2012 ante el Instituto Catalán de la Salud con motivo de las secuelas generadas por la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada'.
Por decreto de 29 de mayo de 2015 se admite a trámite el recurso, que se sustancia conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.
SEGUNDO.Por escrito presentado en fecha 22 de julio de 2015 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la representación procesal y defensa letrada del recurrente concluye con el suplico al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene al Instituto Catalán de la Salud a indemnizar a mi mandante en la cuantía de tres cientos cincuenta mil euros (350.000 euros) más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación patrimonial y las costas'.
TERCERO.La representación procesal y defensa letrada del Institut Català de la Salut, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 29 de septiembre de 2015, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por interesar del Juzgado el dictado de 'sentència desestimatòria de la demanda en tots els seus extrems'. Y por escrito presentado en fecha 9 de noviembre de 2015 la representación procesal y defensa letrada del Servei Català de la Salut contesta a la demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que considera aplicables, acaba interesando del Juzgado que dicte 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora'.
CUARTO.Por decreto de 23 de noviembre de 2015 se fija en 350.000 euros el importe de la cuantía del recurso. Por auto de 2 de marzo de 2016 se acuerda el recibimiento del proceso a prueba, con pronunciamiento sobre las propuestas. Tras la práctica de las pruebas admitidas, las representaciones procesales y defensas letradas de las partes actora, demandada y codemandada presentan escritos de conclusiones en fechas 4, 25 y 26 de julio de 2016. Por providencia de 28 de julio de 2017 se declaran conclusas las actuaciones, quedando pendientes del dictado de sentencia en fecha 14 de septiembre de 2017.
QUINTO.En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo aquellas que por razones estructurales de sobrecarga de asuntos pendientes de resolución ante este Juzgado han devenido de imposible cumplimiento.
Fundamentos
PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Gines contra el Institut Català de Salut, en fecha 15 de marzo de 2012, por daños y perjuicios derivados, a juicio del reclamante, de la deficiente asistencia sanitaria prestada, por demora en la realización de biopsia.
En la demanda rectora de autos, la representación procesal y defensa letrada del recurrente, Gines , interesa del Juzgado el dictado de 'Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene al Instituto Catalán de la Salud a indemnizar a mi mandante en la cuantía de tres cientos cincuenta mil euros (350.000 euros) más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación patrimonial y las costas'. Las representaciones procesales y defensas letradas de las partes demandada, Institut Català de la Salut, y codemandada, Servei Català de la Salut, solicitan del Juzgado el dictado de 'sentència desestimatòria de la demanda en tots els seus extrems' y de 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora', respectivamente.
SEGUNDO.Procede abordar en esta resolución las cuestiones suscitadas en el debate procesal de autos. Así, para la adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas. Y en segundo lugar, si procede, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.
En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derechoexartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene dispuesta a la fecha de los hechos enjuiciados por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, como se ha dicho, a la sazón vigentes.
De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (ya desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través en su momento de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.
1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.
2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.
3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.
Concretamente, en relación al nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con lateoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con lacompensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominadateoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con lateoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).
Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resultará siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, lalex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , de 7 de febrero de 1990 , de 23 de febrero de 1994 , de 4 de febrero , de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999 , de 22 de diciembre de 2001 , de 14 de octubre de 2002 , de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo establece que '(...)la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , que con toda claridad sienta que: '(...)Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (...)'.
En consecuencia, la Administración Pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de lanormo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.
Por todo ello, es particularmente preciso en el supuesto de autos un detenido estudio y valoración de todos los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria y los daños derivados de la misma.
TERCERO.A la vista de las anteriores determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan del examen de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (al respecto, principalmente, escrito de responsabilidad patrimonial presentado en fecha 15 de marzo de 2012 -folios 1 a 20-; historia clínica del paciente -folios 42 a 157-; informe valorativo de la asistencia prestada al paciente emitido en fecha 3 de septiembre de 2013 por la Dra. Cristina , médico evaluadora, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries -folios 160 a 164 y 167 a 171-), así como de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, en particular las documentales (al respecto, la documental obrante en el expediente administrativo antes referida y acompañada junto a la demanda) y las periciales (al respecto, a instancia de la parte actora, el dictamen del Dr. Braulio , especialista en oncología médica, emitido en fecha 12 de julio de 2013, acompañado como documento número 3 junto a la demanda, ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de las partes actora, demandada y codemandada; a instancia de la parte demandada, tanto el dictamen del Dr. Ezequiel , especialista en cirugía ortopédica y traumatología y en valoración del daño corporal, emitido en fecha 23 de septiembre de 2015, acompañado junto a la contestación a la demanda, ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de la actora y la demandada, como la pericial de designa judicial consistente en dictamen del Dr. Julián , especialista en medicina interna y en oncología, emitido en fecha 14 de abril de 2016), valoradas éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), se alcanza la conclusión, puede anticiparse ya, de que resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada por daños, en los términos acotados y precisos que seguidamente se indican.
El objeto de la controversia se centra en la procedencia o no de la reclamación de la responsabilidad patrimonial por actuación de la Administración sanitaria disconforme a la normopraxis asistencial, a juicio del reclamante, consistente en la deficiente asistencia sanitaria prestada, concretamente por daños y perjuicios (cuantificados en sede judicial en 350.000 euros) derivados de la demora en la realización de biopsia.
Pues bien, acerca de esa controversia, la demora en la praxis asistencial, los siguientes pareceres médicos se expresan, en un sentido en lo esencial coincidente acerca de la existencia de demora en la realización de la biopsia, a través de las pruebas documentales y periciales practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes médicos citados). Y ello sin perjuicio de la valoración final de las pruebas practicadas que se realizará más abajo.
En el 'Informe valorativo de la Asistencia médica prestada al Sr. Gines ', emitido en fecha 30 de octubre de 2013 por la Dra. Cristina , médico evaluadora, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries (folios 160 a 164 y 167 a 171 del expediente administrativo) se aportan a modo de 'Consideraciones finales' (se reproducen en parte, concretamente los tres últimos párrafos):
'Aunque el proceso estrictamente asistencial se ha desarrollado de acuerdo con la sintomatología presentada, desgraciadamente no podemos decir los mismo respecto a la demora d e11 meses en la
El paciente no reclamó al servicio de Atención al Usuario del Hospital Sant Camil por la demora en la visita de la cirugía maxilofacial.
Considerando el proceso asistencial de forma global podemos concluir que hay una demora en la praxis asistencial'.
A instancia de la actora se practica la pericial consistente en dictamen del Dr. Braulio , especialista en oncología médica, emitido en fecha 12 de julio de 2013 (acompañado como documento número 3 junto a la demanda), ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de las partes actora, demandada y codemandada. Presenta las conclusiones siguientes.
'Hubo un evidente retraso de 1 año y 3 meses, desde el momento de la exploración que evidenció la lesión lingual, hasta la realización de la biopsia.
Este retraso probablemente fue la causa no sólo del crecimiento de la lesión en la lengua, sino también de la aparición del ganglio cervical metastásico.
Este cambio en la extensión del tumor (tamaño y aparición de un ganglio metastásico) reducen las opciones de supervivencia del paciente en un 50%.
Este cambio supone además, que tuviera que practicarse un vaciamiento cervical bilateral, con las consecuencias estéticas, pero especialmente por las funcionales que resultan de este procedimiento quirúrgico (movilidad del hombro y dificultad para el retorno venoso)'.
A instancia de la demanda se practica la pericial consistente en el dictamen del Dr. Ezequiel , especialista en cirugía ortopédica y traumatología y en valoración del daño corporal, emitido en fecha 23 de septiembre de 2015, acompañado junto a la contestación a la demanda, ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de la actora y la demandada. Si bien el objeto de la pericia es la 'determinación y valoración del cuadro secuelar, de los plazos de curación y del grado de invalidez imputables a una hipotética negligencia profesional en el transcurso de la asistencia médica recibida a partir del día 31.03.10', en la consideración médico-legal general número 4 expresa:
'Es evidente que en este caso hubo una demora de once meses entre la derivación a cirugía maxilofacial y la práctica de la biopsia.
Este perito médico desconoce las causas que motivaron un circuito tan lento y se debe señalar que desde la primera consulta médica, en marzo de 2010, el paciente refería que la lesión ya tenía un año de evolución'.
Y concluye:
'En relación al objeto de la pericia consistente en determinar y valorar el cuadro secuelar, los plazos de curación y el grado de invalidez imputables a una hipotética negligencia profesional en el transcurso de la asistencia médica recibida a partir del día 31.03.10, desde el punto de vista médico pericial se responde:
1. Se entiende que no se acredita ninguna secuela fisiológica que no guarde una relación cierta, directa y total con la gravedad de la patología cancerosa de base del paciente.
2. Asimismo, se entiende que el daño imputable a una hipotética negligencia médica sería exclusivamente por la cicatriz necesaria para el vaciamiento ganglionar, que no habría sido necesario en el supuesto de que la biopsia del ganglio centinela once meses antes hubiese resultado negativa.
3. Según criterios del sistema de valoración de daños corporales de la tabla VI de la Ley 34/03, se entiende adecuado y suficiente valorar esta cicatriz con un perjuicio estético de tipo ligero (de 1 a 6 puntos), proponiéndose de forma prudencial una valoración en su rango medio.
4. Con criterios de estabilización lesional se entiende adecuado y suficiente establecer un plazo de curación aproximado de sesenta días, necesario para la recuperación de la cirugía del vaciamiento ganglionar cervical.
5. Desde el punto de vista médico pericial se entiende que el grado de incapacidad absoluta concedida el día 23.09.11, es decir a las 6 semanas de la hemiglosectomía (primera intervención quirúrgica practicada el día 04.08.11) guarda una relación exclusiva con la patología de base del paciente.
2. Sobre la pérdida de calidad de vida y una hipotética merma de la esperanza de vida del 50%, este perito se atiene a lo que se considere probado en el momento oportuno'.
En su dictamen de 14 de abril de 2016, el perito de designa judicial, Dr. Julián , especialista en medicina interna y en oncología médica, expresa (se reproduce en parte):
'Paciente que acudió a su médico de cabecera por presentar lesión blanquecina en borde derecho de lengua (leucoplasia) (...) Es por lo que con buen criterio su médico de cabecera lo remitió a odontología el 31-03-2010. El 17-07-2010 el servicio de odontología ordena biopsia de lesión lingual de 2mm de diámetro.
El 15-06-2011 se realizó biopsia con anatomía patológica fechada el 21-06-2011: carcinoma escamoso de 1,1 cm x 0,7cm con bordes infiltrados; por tanto resección sólo parcial del tumor, que lógicamente dado el tiempo transcurrido había pasado de 2mm a más 1,1 cm (...)
Los incomprensibles retrasos habidos con el paciente (el tiempo transcurrido entre que el cabecera ve la lesión 31-03-2010 y el 15-06-2011 que se realizó la biopsia) llevan a:
a) Segunda y tercera intervención.
b) Vaciado ganglionar radical, con las toxicidades que conlleva esta intervención: edema facial, afectación de la movilidad de hombros, etc.
c) Aumento del fragmento de lengua extirpado con la consiguiente dificultad para hablar y deglutir con la por tanto pérdida de calidad de vida.
d) Merma de la esperanza de vida de 50% a 40%.
La demora en el diagnóstico y tratamiento en oncología es inversamente proporcional a la evolución de la enfermedad y por tanto a la supervivencia. Esta demora comporta en el mejor de los casos una mayor agresividad en los tratamientos y en el peor una supervivencia disminuida'.
CUARTO.No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, también cuando se practica pericial de designa judicial o informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.
Pues bien, las pruebas practicadas, consistentes sobre todo en los tres referidos informes médicos periciales, dos de parte y judicial, ratificados y aclarados los primeros a instancia de las partes litigantes en sede judicial, con todas las garantías procesales, teniendo en cuenta la declarada especialidad médica en la disciplina aquí concernida, oncología médica, del Dr. Braulio , perito de la parte actora, y del Dr. Julián , perito judicial, las valoraciones médicas, las conclusiones y las respuestas a las aclaraciones solicitadas al primero, así como examinado el informe pericial de la parte demandada emitido por el Dr. Ezequiel , especialista en cirugía ortopédica y traumatología y en valoración del daño corporal, las valoraciones, las conclusiones y las respuestas a la aclaraciones solicitadas a su dictamen, valoradas según las reglas de la sana crítica y del sentido común, y las documentales que figuran en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada, principalmente, la historia clínica y el informe valorativo de la asistencia prestada al paciente emitido en fecha 30 de octubre de 2013 por la Dra. Cristina , médico evaluadora, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries, arrojan como resultados las conclusiones relevantes para la decisión de la controversia que se exponen seguidamente a modo de síntesis acerca de la controversia centrada en el retraso en la realización de la biopsia y sus consecuencias, demora que en la que todos los informantes médicos vienen a coincidir, no así en cuanto a los daños dimanantes de dicho retraso. Se acoge por razones de objetividad, especialidad y rigor la opinión médica del perito judicial, que no dista en definitiva de la expresada por el perito de la actora también especialista en la disciplina concernida. En efecto, el tiempo excesivo transcurrido entre que se ve la lesión por el médico de cabecera y la realización de la biopsia, en el que el tumor pasa de 2mm. a más 1,1 cm., se encuentra en el origen de: la segunda y la tercera intervención quirúrgicas, el vaciado ganglionar y toxicidades aparejadas a la intervención (edema facial, afectación a de la movilidad de hombros, etc.), el aumento del fragmento de lengua extirpado y la consiguiente dificultad para hablar y deglutir y pérdida de calidad de vida, y la merma de la esperanza de vida o de supervivencia de 50% a 40% según estadísticas. En definitiva, procede concluir un retraso evidente en el diagnóstico y el tratamiento del tumor. Ciertamente, la relevancia jurídica del cumplimiento parcial del principio médico que cuanto antes se haga la asistencia mejor no puede transformarse necesariamente en un título de imputación del conjunto de enfermedades padecidas por el paciente por causas no imputables a la Administración. Se ha de tener presente cuál es el daño principal y qué gravedad tiene, que puede quedar alterado, es decir incrementado, por el retraso. En el supuesto de autos nos encontramos ante un supuesto de certeza respecto de los efectos beneficiosos de un diagnóstico y una asistencia más rápidos, pero también del resultado final de haber actuado antes con evitación de esos daños.
QUINTO.Procede ahora examinar la cuestión de la cuantificación de los daños indemnizables.
Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional señaló en su momento que el baremo anexo a la hoy derogada Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, no vincula en cuanto a la cuantía de la indemnización que pudiera determinarse en supuestos como el aquí tratado ( sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio ), también lo es que viene configurado como un parámetro de valoración que a falta de prueba en contrario puede ser aplicado en orden a las valoraciones a efectuar. También en este mismo sentido, el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el cual establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.
El actor, con cita en la demanda de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , 13 de julio de 2002 y 4 de febrero de 2005 , sostiene en conclusiones finales que 'la cuantía que se reclama como indemnización por los daños y perjuicios generados se fijó, prudencialmente en el escrito de demanda en la suma de 350.000 euros'. 'Dicho importe se correspondería a la suma de dos apartados diferenciados. De un lado, la indemnización correspondiente por los daños físicos, estéticos, morales generados, en la suma de 200.000 euros dentro de lo que se incluyen además la merma en la esperanza de vida reducida en un cincuenta por ciento. Del otro, el importe de 150.000 euros que se correspondería con la indemnización establecida en el baremo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre en relación con la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarían de aplicar durante 2011 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para la concesión de incapacidad permanente en grado absoluto (90.704 a 181.410 Euros)'. Las partes demandada y codemandada invocan pluspetición, por entender que en la cuantificación de los daños no ha de pasarse por alto la patología de base del paciente y los realmente acreditados, de conformidad con el dictamen del Dr. Ezequiel , especialista en valoración del daño corporal.
Valorados los daños a fecha 2011, fecha en que se practican las intervenciones quirúrgicas (es el año de referencia de todas las partes al fijar elquantumindemnizatorio), entiende el Juzgado que procede la indemnización siguiente, teniendo en cuenta aquella concurrencia de la relación de causalidad entre el retraso en la praxis médica y la segunda y la tercera intervención quirúrgicas, el vaciado ganglionar y toxicidades aparejadas a la intervención (edema facial, afectación a de la movilidad de hombros, etc.), el aumento del fragmento de lengua extirpado y la consiguiente dificultad para hablar y deglutir y pérdida de calidad de vida, y la merma de la esperanza de vida o de supervivencia de 50% a 40% según estadísticas. Por un lado, además de las valoradas por perito especialista en valoración del daño corporal, por un importe de 5.477,37 euros (según baremo de 2011; con el desglose siguiente: perjuicio estético ligero -3 puntos x 720,39 euros- y días impeditivos -60 x 55,27 euros-), ha de considerarse también en la indemnización la incapacidad permanente absoluta (resolución de 23 de septiembre de 2011, Instituto Nacional de la Seguridad Social, de declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, con el siguiente cuadro: 'carcinoma escamoso de lengua. Glosectomia parcial dcha. y ganglio centinela. Metastasis ganglionar, intervenida el 8-09-2011. Pendiente de valoración terapéutica y control'), que se cuantifica en 90.705,43 euros (baremo de 2011, importe mínimo). Y a ello ha de añadirse la indemnización por daños morales. A este respecto, tratándose los daños a indemnizar de los denominados daños morales, su cuantificación económica no siempre puede hacerse sobre parámetros objetivos, por lo que debe acudirse al juicio ponderado del juzgador en el que se tendrán en cuenta las circunstancias concurrentes. Pues bien, ante la ausencia de criterios objetivos definidos y la trascendencia que toda declaración de responsabilidad tiene para el erario público, dichoquantumindemnizatorio por daños morales se fija a tanto alzado en 40.000 euros, cantidad que se estima equitativa teniendo en cuenta las circunstancias del caso expuestas en la sentencia.
Por lo que procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 193/2015-C, interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Gines . Y en consecuencia: 1. Anular la actuación administrativa impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial del Institut Català de la Salut en los hechos enjuiciados y en los términos expuestos, condenando a indemnizar al actor en la cuantía total de 136.182,80 euros, más las actualizacionesex artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , a la sazón vigente, y en su caso los intereses legalesex artículo 106.2 de la Ley 29/1998 .
SEXTO.Conforme a lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , modificado por Ley 37/2011, 'En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. Y no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, procede no efectuar especial pronunciamiento de condena en las costas procesales ocasionadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 193/2015-C, interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Gines . Y en consecuencia: 1. Anular la actuación administrativa impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial del Institut Català de la Salut, en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar al actor en la cuantía total de 136.182,80 euros, más las actualizacionesex artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , a la sazón vigente, y en su caso los intereses legalesex artículo 106.2 de la Ley 29/1998 . No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer recurso ordinario de apelación, al amparo del artículo 81.2. a ) de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción, a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en plazo legal máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de recepción de la notificación de esta resolución mediante escrito razonado que debe contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.
Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este Juzgado, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.
PUBLICACIÓN.El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
