Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 228/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 395/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000228/2022

En Santander, a 14 de octubre de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 395/2021 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, don Cristobal, representado por el Procurador Sr. CUEVAS IÑIGO y defendido por la letrada Sra. Merino Ortiz de Zarate y como demandado el Ayuntamiento de Val de Sanvicente, representado por la Procuradora Sra. MONAR GONZALEZ y asistido por el Letrado Sr. Pardo Fernández, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. CUEVAS IÑIGO presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Alcaldía presidencia del Ayuntamiento de Val de san Vicente de 16 de Septiembre de 2.021 que desestima el recurso de reposición frente al Decreto de 25-2-2021 que impone sanción de 2606,4 euros y requiere para solicitar licencia de demolición de obras ejecutadas en la vivienda para demolición de exceso de obra consistente en el incumplimiento de las distancias respecto a las nuevas alineaciones de 10 metros respecto al eje del camino y de cinco metros con respecto a posibles linderos.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada superior a 30000 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor reside en la vivienda sita en Concejo de San Pedro de Baheras , BARRIO000, Municipio de Val de San Vicente que está separada por escasamente un metro del camino vecinal de San Pedro a Helgueras llamado pista de Santa Marina y sin colindantes. El 13-11-1998 se le concedió licencia de obras para construir dos habitaciones adosadas, en la planta E, de unos 40 m2 indicando por nota que deberá guardar una distancia al camino y a colindantes de acuerdo con las normas de 10 metros al eje del camino y 5 metros a colindantes. En 2003 se incoa expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística que motiva el Decreto de 12-1-2004, firme y consentido, que acuerda declarar cometida infracción urbanística en relación a las distancias con respecto a las nuevas alineaciones de 10 metros respecto al eje del camino y de 5 metros con respecto a los posibles linderos, imponer al actor multa de 300,51 euros, requerir para que en 15 días proceda a demoler el exceso de obra bajo apercibimiento de ejecución forzosa.

En 2009 el actor ya derribó parte de lo edificado y retranqueó la edificación. En 2013 se inspecciona la situación de la vivienda que concluye que no es suficiente, al ser la separación de 7 metros. Por Acuerdo de 18-7-2018 se ordena cumplir la orden de 2004 y se amplía al incumplimiento de las distancias respecto de las nuevas alineaciones del camino. Tampoco se revisó judicialmente salvo la sanción. Tras eso, se abre el nuevo expediente donde se dicta la resolución recurrida. Se alega que las NNSS fijan un vial tipo C de 8 m de ancho, y no determinan la vivienda en fuera de ordenación. En 2004, ese vial no cumplía las determinaciones de las NNSS y la vivienda está consolidada y no en fuera de ordenación. Es el vial el que se ha ido ensanchando si bien está pendiente de configurar definitivamente. En cualquier caso, no hay exceso de obra que derribar, porque el eje a considerar no es ni puede ser el original, sino el del actual camino ya modificado.

Señala que el recurso sí es admisible, pues no se recurre no es reiteración de un acto previo sino un pronunciamiento sobre la falta de cumplimiento de la orden de 2004. Esta orden es firme pero su cumplimiento o no, no es ejecución de la sentencia sino de un acto administrativo. Y es ese acto dictado en ejecución de otro previo lo que ahora se recurre. Es decir, el actor puede discutir si se tiene o no por ejecutado el acto firme. Y ese nuevo acto es nulo porque se ha dictado sin dar traslado al interesado de los informes emitidos; el acto original de 2004 es impreciso y no es un acto ejecutivo pues tuvo que ser completado con la resolución de 2018; esta resolución también es imprecisa y no es ejecutiva; todavía no se ha determinado cuál es ese exceso de obras de edificación; el interesado no ha podido ejecutar el acto porque el vial nunca ha llegado adecuarse a las NNSS; en ningún caso la distancia al eje del vial puede ser la que se determinen midiendo en relación al eje físico que habían en 2004; el nuevo vial dependerá de que las NNSS fijen las nuevas alineaciones y dependiendo de donde se establezca el hipotético eje se cumplirán los diez metros de distancia. De no ser así, puede suceder que se obligue a demoler el anexo, se ejecute el vial previsto en las NNSS y después el actor pueda volver a ejecutar exactamente el mismo nexo demolido. Finalmente invoca el derecho a una buena administración.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento sosteniendo la inadmisibilidad parcial del recurso ex art. 28 LJ, respecto de la orden de demolición al ser confirmación, de otro acto previo consentido y firme. En cuanto al fondo, se rechazan los argumentos dados consistentes en que los 10 metros ahora se cumplen porque el vial se ha ensanchado y ya no es necesario demoler nada. El acto dictado, como ya se dijo en sentencia, no es más que reiteración de otro previo y en todo caso, del plano nº 2 del doc. 11 de demanda y del Informe municipal doc. 21 EA, resulta que el ancho del vial es de 7,5 metros por lo que el eje está a 3,75 m y la construcción está a 4,5 m del muro de cierre, es decir, 8,25 m del eje por lo que incumple el art. 220.3 en relación al Anexo 2 para viales C. En todo caso, la distancia es al eje original sin que consten las circunstancias de cómo se ha ejecutado el ensanchamiento del vial que, en todo caso, carece de licencia.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-A la vista de los antecedentes judiciales en este asunto, la primera cuestión a resolver es la alegada causa de inadmisibilidad por recurrirse un acto reproducción de otro previo ya firme ex art. 28 LJ o, en su caso, por cosa juzgada.

El art. 28 LJ establece que 'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'.

Para comprobar que esto es efectivamente así es necesario que entre el acto nuevo confirmatorio y el previo confirmado exista identidad, pues en otro caso, la nueva resolución no podría limitarse a confirmar la previa al tratarse de pretensiones diversas. Evidentemente, como sucede con todas las causas de inadmisión o que simplemente desestiman en la instancia sin resolver el fondo, se impone una interpretación restrictiva en virtud del principio pro actione derivado del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. No obstante, frente a este principio también aparece otro de rango constitucional que sirve de fundamento a la causa de inadmisibilidad contemplada, el de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, que en concreto, impediría la reproducción de contenciosos sobre los que ya existe una resolución que pone fin al mismo. Es por ello que, para apreciar esa identidad aludida y sin perder de vista el carácter restrictivo de la causa el precepto debe interpretarse de forma lógica dándole virtualidad. Así, no puede entenderse que cualquier alteración, modificación o diferencia en la causa de pedir o el petitum impidan considerar que estamos ante supuestos idénticos pues lo contrario supondría que cualquier alteración en la forma de deducir la pretensión impediría apreciar la causa vaciando de contenido el precepto. La correcta interpretación del artículo exige que entre los asuntos resueltos por la administración exista una identidad sustancial.

Así, la STC 87/2008, de 28 de julio , se ha insistido en que 'Este Tribunal, lejos de haber declarado irrelevante la impugnación en tiempo de los actos administrativos, como parece entender el recurrente, ha reconocido la legitimidad constitucional de las normas que garantizan su firmeza, con la consiguiente imposibilidad de impugnar los actos posteriores que fueran reproducción de aquéllos, como el que es objeto de este recurso de amparo, que no hace sino reiterar la declaración de no apto que aquél había recibido en su momento. Como dijimos en la STC 182/2004, de 2 de noviembre, tales actos 'no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LRJCA establezca ... que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de este tipo de actos. De este modo, la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado'.

Añade la STS de 24-4-2007 que 'Partiendo de estas consideraciones que han de informar la apreciación de esta causa de inadmisión del recurso, ha de tenerse en cuenta, como indica la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala, según la cual y siguiendo la sentencia de 4 de abril de 1998 , 'para que surja un acto confirmatorio han de darse, como indica la sentencia de 3 de marzo de 1981 , tres identidades consistentes en los mismos hechos, en los mismos fundamentos y en los mismos sujetos', estableciendo la sentencia de 12 de marzo de 2002 , que: 'Este criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala (antigua Sala Cuarta) de 10 de mayo de 1977 y en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 y 23 de julio de 1991 , permite concluir reconociendo que la jurisprudencia interpreta el art. 40.a) de la LJCA de una manera muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos'.

Todo ello sin perjuicio de tener en cuenta que, como señala la sentencia de 30 de junio de 2006 , 'tal interpretación antiformalista -como también es sobradamente conocido- no puede llegar a excluir los propios mandatos del legislador, como han advertido los citados Tribunales'.

En aplicación de tal doctrina, también precisa la STSJ de Castilla La Mancha de 24-3-2011 que 'Tal y como se desprende de la jurisprudencia reseñada, para que pueda concluirse que un acto es reproducción de otro anterior consentido es necesario que entre ambos exista identidad de contenido y de elementos, es decir, que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de manera que el de la segunda reproduzca el de la primera; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y con base en los mismos argumentos, que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesados, y, por último, que en la segunda no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni se dicte por distintos fundamentos'.

En fin, la STSJ de Madrid de 15-2-2011 , establece que 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2.007 recoge la jurisprudencia de su Sala Tercera contenida en Sentencias de 10 de Mayo de 1.977 , 3 de Marzo de 1.981 , 3 de Octubre de 1.989 , 23 de Julio de 1.991 y 12 de Marzo de 2.002 , entre otras, según la cual 'para que surja un acto confirmatorio han de darse tres identidades consistentes en los mismos hechos, en los mismos fundamentos y en los mismos sujetos, exigiendo que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos'.

TERCERO.-Del EA resulta que la resolución recurrida de 25 de febrero parte del estado de tramitación del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística incoado 12-1-2004 en el cual se declaraba la infracción urbanística por exceso den las obras de edificación consistentes en el incumplimiento de las distancias a las nuevas alineaciones de diez metros respecto al eje del camino y cinco metros respecto a posibles linderos. En esta resolución se da cuenta de todos los antecedentes partiendo de la resolución de ese expediente en el cual se ordena al actor la demolición de ese exceso de obra. Se indica que el 5-12-2008 se requiere al actor para proceder a la demolición ordenada en la resolución de 12-1-2004 y que el actor informa en fecha 15-12-2008 de que va a proceder a la inmediata demolición para ajustarse a la licencia de obra concedida el 13-11-1998. El 4-8-2009 los servicios técnicos municipales emiten informe sobre las obras de demolición ejecutadas indicando que no se ajusta a la orden. Por informe de 3-9-2013 se vuelve a constatar que las obras no se han ejecutado. También da cuenta de la solicitud de autorización provisional y del procedimiento seguido ante el Juzgado número uno y de la resolución de 19-7-2018 que ordenaba el inmediato cumplimiento de la orden de 2004 y la imposición de la primera multa coercitiva, lo que también motivó otro procedimiento judicial ante este mismo juzgado. En el informe de 15-12-2020 se hace constar que no se ha solicitado licencia de obra alguna ni se ha procedido al derribo ordenado si bien se observa que el camino ha sido ensanchad, aunque esto no varía el incumplimiento ordenado pues las alineaciones son las referidas al eje del camino en su estado original.

Como puede verse, la resolución se remonta a otros actos administrativos previos, así como, a otros procedimientos judiciales en las que se han desestimado varias pretensiones del actor. Esa resolución original es la orden de demolición de 2004 que aparece en el documento 38 del EA. Esta resolución, en su parte dispositiva, impone la orden de demolición. Si bien es cierto que en esa parte dispositiva no se contienen detalles también lo es que en su cuerpo se explicaban los antecedentes, informes, y objeto de esa decisión administrativa. Así, se da cuenta de la ejecución de unas obras sin licencia y su paralización y el incumplimiento por el actor de tal orden. También se menciona al informe técnico donde se explica que el incumplimiento se refiere a la distancia respecto de las nuevas alineaciones de 10 metros del eje del vial y cinco metros respecto de posibles linderos. Es más, se hace una expresa declaración de hechos probados sobre la base del informe técnico de 10-9-2003. Esta resolución es firme y consentida y como ya se ha dicho en diversas sentencias no es posible recurrirla ahora ni pretender su modificación. Respecto de su contenido es clara al imponer una obligación de demolición por razón de la distancia respecto de las nuevas alineaciones de diez metros con el eje del vial. Y en esto no existe ninguna indeterminación. Esta resolución se adopta en el seno del expediente en el año 2003, que evidentemente no puede tener en cuenta ninguna eventual obra de ampliación realizada años después. Pero tampoco puede tener en cuenta eventuales proyectos de ejecución del vial previsto o en las NNSS. Si el actor entendía que la configuración del vial en ese informe técnico que sirve de base a la resolución era incorrecta en atención a las NNSS debía recurrirla. Pero lo que no puede hacer ahora es poner en duda la medición con el eje del vial que se efectuó en el año 2004 y pretender que la misma se refiere a otra situación fáctica posterior. Tampoco cabe ninguna duda de que es esta y no otra la demolición que tenía que ejecutar el actor y que en principio viene referida a las nuevas alineaciones conforme establecieron los servicios técnicos en el año 2004. Y tampoco es este momento, de recurrir esa orden por falta de claridad o por haber confundido las alineaciones debidas. De nuevo, por acuerdo de 19-7-2018 y Resolución de 4-12-2018 se reitera la orden de demolición. El Informe de los SSTT municipales de 15-12-2020 se refiere a estas resoluciones sin que conste la ejecución de la demolición. Lo que se observa es que el camino ha sido ampliado. Es decir, el anexo no se ha demolido sino que lo que se ha producido es una ampliación del camino. Según la testifical practicada y documental de la demanda es una obra ejecutada por el concejo de San Pedro e intervención del Gobierno. Finalmente, se informa que esto no varía las consideraciones hechas en 2004, pues la distancia con el eje medido entonces es la misma.

Se acompaña la resolución de 19-7-2018 que da cuenta del documento presentado por el actor en 2008 alegando la intención de dar cumplimiento y el Informe de agosto de 2009 dejando constancia de la falta de ejecución, así como del Informe sobre inspección del 3-9-2013 que constata que efectivamente ha habido una demolición, pero parcial, porque sigue sin guardarse la distancia al eje. Se ordena el cumplimiento íntegro de la orden de 2004, se concede nuevo plazo.

A continuación, se une la Resolución de 25-9-2018 que impone multa coercitiva sobre la base de los hechos previos.

Obra la posterior resolución de 4-12-2018 inadmitiendo el recurso de reposición frente a la orden de demolición ya firme y la desestimación respecto de la imposición de multa coercitiva.

También se acompañan los dos Informes de 30-3-2021 y el de 13-4-2021, docus. 20 y 21. El primero insiste en todos los precedentes y en el informe anterior que ya constata el ensanchamiento del vial. El segundo analiza ese ensanchamiento indicando que, al parecer, es una obra del Concejo sin licencia y que desde luego, las medidas por las que se declaró la ilegalidad urbanística se refieren al vial original. De todos modos, aun con el nuevo, sigue incumpliendo. Detalla que se ha procedido al ensanche del vial en un tramo de 140 m. aproximadamente, que linda con la obra objeto de informe. El vial inicial tenía un ancho medio de cuatro metros (4,00 m.) tras la ampliación este alcanza un ancho de unos 7,50 m dependiendo de la zona. El límite del vial ensanchado hacia la parcela situada enfrente de la que es objeto de expediente se remata con un muro de hormigón como se muestra en las fotografías adjuntas, la línea que aparece pintada en blanco se sitúa a 2,55 metros del cierre de piedra paralela al nuevo muro de hormigón. Y añade una fotografía con gráfico del eje original, situación actual y la medida in situ de esos elementos.

Las Normas Subsidiarias municipales, denominan a este vial 'TIPO C' y prevén un ancho final del mismo de 8 m. En cuanto a los retranqueos, el cierre de parcela para este tipo de suelo 'suelo urbano en áreas de crecimiento S.U.C.) se deberá de situar a 4 m. del eje actual y la alineación a 10 m.

Esta información sobre la situación física de la edificación y del camino, se completa con la documentación aportada por las partes a juicio. Se aporta por el demandado el plano de distancias al eje del vial grafiado en las NNSS, doc. 5 de la contestación a la demanda.

Por su parte, el actor aporta en favor de su tesis levantamiento topográfico, doc. 11 de demanda. Se trata de un primer plano topográfico de la zona, un segundo plano que refleja las distancias a lo que considera el eje del nuevo vial una vez ha sido ampliado y un tercer plano que recoge lo que entiende debería ser el vial una vez ejecutado conforme a las NNSS.

CUARTO.-Por otro lado y de cara fijar el objeto de pleito, resulta que esta es la tercera vez que este juzgado analiza la situación de la vivienda del actor. Las dos sentencias no tenían el mismo objeto que ahora, pero sus pronunciamientos sobre hechos, producen efecto de cosa juzgada positiva del art. 222.4 LEC.

La primera, fue la sentencia 4 de mayo de 2017 en PO 166-14 donde se analizaba el recurso frente a la resolución del Ayuntamiento de Val de San Vicente de 6-7-2016 que deniega la autorización provisional del art. 65 bis LOTRUS solicitada por el actor a la edificación sita en la parcela de San Pedro de las Baheras y se dijo, 'En este caso, el expediente de restablecimiento se resuelve por realizar obras sin licencia y considerarlas ilegalizables por incumplir dos parámetros, la distancia de 10 metros al eje de vial y la distancia de 5 metros a linderos. Por ello, para la futura legalización, no basta obviamente ni la autorización provisional ni la aprobación del Plan sino que es preciso que la obra de ampliación ejecutada obtenga licencia conforme al nuevo planeamiento, como explica el Preámbulo. Y para ello, la edificación no solo deberá cumplir los parámetros de distancias, y no ya conforme a la anterior NNSS de 1998, sino que deberá cumplir todos los parámetros edificatorios que para esa parcela establezca el nuevo plan, más allá, como se dice, de las meras distancias a colindantes y viario.'.

La segunda fue en sentencia de 17 de mayo de 2019, PA 57/2019 en el que se analizaba el recurso frente a la Resolución del Ayuntamiento de Val de San Vicente de 4-12-2018 que, por un lado, inadmite el recurso de reposición frente a la orden de demolición, por ser reiteración de las ya dadas, firmes, de 12-1-2004 y 19-7-2018 y por otro lado, confirma la multa coercitiva por incumplir la orden de demolición. En el acto de la vista precisa que solo se recurre la multa, al admitirse la firmeza de la orden de demolición y se dijo ' Del EA resulta que el ayuntamiento dictó resolución de 12-1-2004 ordenando la demolición de las obras ilegales en aplicación de la potestad de disciplina urbanística de la LOTRUS. Tal orden es firme. Tal es así que el actor solicitó en su momento autorización provisional del art. 65 bis LOTRUS que fue denegada. Tal denegación ha sido confirmada judicialmente por lo que, firmes las resoluciones judiciales, el Ayuntamiento dicta resolución de 19-7-2018 que se limita a reiterar la orden de demolición al comprobarse que el actor no ha cumplido con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Esta resolución no es recurrida, deviene firme y consentida. Al comprobar los servicios Técnicos municipales el incumplimiento total e la orden, se dicta Resolución de 25-9-2018 que sí es objeto de este pleito. En ella se impone multa coercitiva del art. 207.2 LOTRUS por el 10 % del valor de las obras según tasación de los servicios técnicos municipales. Además, se reitera la misma orden con nuevo apercibimiento de nuevas multas. El actor recurre en reposición, tanto la multa como la orden y la resolución inadmite ésta última pretensión y desestima la formulada contra la multa.

Dicho esto, en el presente proceso solo se recurre la multa al ser evidente que la orden no es más que una reiteración de las previas y de cara a futuras multas sucesivas si es que no se cumple la orden, sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden por incumplimiento y la posibilidad también anunciada d ejecución subsidiaria a costa del actor.

Dicho esto, no estamos ante la imposición de una sanción pecuniaria sino ante el ejercicio de potestades de autotutela ejecutiva de la Administración. Así, ante lo que se considera una actuación contraria a la legalidad urbanística, el ayuntamiento incoa expediente de protección de tal legalidad y dentro de ese expediente, se dicta Resolución ordenando la demolición de la obra conforme a los arts. 207 y 208 de la LOTRUS 2/2001 con apercibimiento de ejecución forzosa con multas coercitivas y a consecuencia del incumplimiento del citado requerimiento, se dictan resoluciones imponiendo multa coercitiva de acuerdo a los arts. 208.4 y 207.2 de la citada LOTRUS. Es decir, se trata de actuaciones contempladas en el Cpit II, Tit V de la LOTRUS relativo a la protección de la legalidad urbanística y no del Cap III referido a infracciones y sanciones por lo que la multa coercitiva constituye un mecanismo de ejecución forzosa usado por la Administración en uso de sus facultades de autotutela en virtud de los arts. 97 y ss LRJAP 39/2015.

Es decir, no se ventila en este pleito el recurso contra la orden de demolición, ni contra un expediente sancionador por infracción urbanística. Se trata de revisar el ejercicio de facultades de autotutela de la administración pues, ésta, no solo tiene la facultad de autotutela declarativa para declarar la existencia de un derecho o imponer obligaciones al particular sino que, además, puede ejecutar ese derecho sin necesidad de acudir a los tribunales y sin que ello vulnere derecho alguno a la tutela judicial efectiva. Esa ejecutividad del acto administrativo no depende del trascurso de los plazos para recurrir, en vía administrativa o judicial, pues de conformidad con los arts. 38 y 39 Ley 39/2015 los actos de la administración son válidos y producen efectos desde que se dictan, salvo que en ellos o en la ley se disponga otra cosa y su ejecutividad, solo se demora si así resulta del acto y a expensas de su notificación estableciendo el art. 98 que son inmediatamente ejecutivos, salvo que se acuerde la suspensión conforme al art. 117 o se trate de potestades sancionadoras (cosa que aquí no ocurre pues, como se ha explicado, se trata de un expediente de restablecimiento de legalidad urbanística) o se establezca otra cosa normativamente.'

Y sigue ' Respecto al intento de legalización, sucede que antes de la multa se procede a un nuevo requerimiento y plazo, en julio de 2018, una vez firmes las sentencias que dejan claro que no procede esa legalización. Es por ello que el actor ha incumplido y procede la multa, que según el art. 207 LOTRUS podrá reiterarse hasta un máximo de 10 si sigue sin cumplir. Ello sin perjuicio de otras responsabilidades, incluidas las penales por desobediencia y la ejecución a cargo del ayuntamiento, pero a costa del propio actor.'.

QUINTO.-Dicho esto, procede analizar la causa inadmisibilidad formulada teniendo en cuenta algunas consideraciones. Efectivamente el que exista una orden de demolición consentida y firme y que posteriormente se haya dictado, ante el incumplimiento de esa orden por parte del interesado, un segundo acto que vuelve a reiterar la necesidad ejecución forzosa no significa, sin más, que el recurso deba ser desestimado. Eso dependerá de la pretensión en la demanda. Si lo que pretende el actor es conseguir una sentencia por la cual se anule la orden de demolición del año 2004 es evidente que cabrá la inadmisión. Y lo mismo respecto de la orden del año 2018 que también quedó firme consentida.

El actor argumenta que el decreto de 2004 nunca ha sido enjuiciado. Efectivamente es así, porque el actor no recurrió y por ello, no hay nada que enjuiciar ya. Es una decisión firme que vale tanto como una sentencia aun cuando venga de la administración. La única vía revisoría es la del art. 106 y ss Ley 39/2015, si es que incurre en algún vicio de nulidad radical. En otro caso, es firme, inalterable, coercitiva y debe ser acatada. Y lo mismo sucede con las sentencias judiciales, acierten o no en sus consideraciones, pero que una vez dictadas deben cumplirse en sus términos y por lo tanto ejecutarse. Lo cierto es que en el año 2004 se dicta una orden de demolición y el interesado no la cumple esperando hasta el año 2009 para realizar una serie de obras. También es evidente que si en el año 2004 el interesado hubiera procedido a la demolición no podría ampararse en el argumento que utiliza ahora, la alteración física de la realidad el vial como consecuencia del transcurso del tiempo. Es por ello que no es legítimo que el interesado se ampare en la dilación del procedimiento cuando esa dilación en la ejecución le es imputable a él y precisamente es lo que le ha permitido alegar una modificación fáctica de la realidad física.

Ahora bien, que no se pueda recurrir un acto firme consentido ni la validez de otro posterior que se limita a reproducir lo no impide al interesado recurrir el segundo, no con la finalidad de entrar a debatir el fondo del asunto, si no como reacción ante lo que él considera ejecución del acto originario. Es decir, el interesado no puede recurrir la decisión administrativa que declara la existencia de una ilegalidad urbanística, que impone una obligación de demolición, y que lo hace en unos determinados términos. Y no puede recurrir ni la validez de ese acto originario ni los que se dicten después por esos motivos. Pero lo que sí puede hacer es alegar que ya ha ejecutado el acto que es firme consentido y que por lo tanto el último requerimiento es improcedente. Pero no porque contenga una orden ilegal, si no por la razón de que el actor ya había sido ejecutado voluntariamente y no hay nada que requerir ni nada que ejecutar forzosamente.

Por lo tanto, el único análisis que cabe en este procedimiento es éste que sacaba indicar lo que significa que el recurso sí que es admisible pero solo para analizar sí el requerimiento de demolición dictado en el año 2021 era procedente o no en atención a la ejecución de la obligación de demoler que era consentida y firme. O dicho más sencillamente, lo único que se puede analizar ahora es si el interesado ha cumplido o no con la obligación de demoler que le imponía el acto originario.

Pues bien, en relación a esto, el argumento del actor consiste en que en el año 2009 ha ejecutado una obra de demolición con retranqueo de la edificación y que con esta obra la distancia al eje del vial cumple el parámetro de los diez metros, pues considera que ese vial, en las NNSS, realmente carece de alineaciones determinadas definitivamente por lo que su eje no está claro. Y entiende que de ejecutarse el vial conforme a las normas subsidiarias, el replanteo realizado en el año 2009 cumpliría con el parámetro. En todo caso, el vial ha sido ensanchado de facto y la edificación ha pasado a cumplir la distancia exigida por la administración. Es por ello el requerimiento del año 2021 ahora recurrido no tendría ningún sentido como tampoco la sanción pecuniaria impuesta (que realmente no es sanción, sino multa coercitiva). Y este, es el único sentido posible al recurso. Evidentemente, si lo que se sostiene es que alguno de los actos posteriores ha modificado el contenido de la orden de 2004 ya no se trataría de mera reproducción de un acto previo y no habría ningún problema de admisibilidad. Por tanto, el análisis consiste en comparar la conducta impuesta en la orden de 2004 y la desarrollada por el interesado.

SEXTO.-Pues bien, a la vista de las sentencias antes citadas resulta muy difícil sostener que en el año 2009 se ejecutó la orden de demolición del año 2004, por cuanto en el año 2018 se dictó una nueva orden que no era más que reiteración de la previa. Fue en el anterior procedimiento de este juzgado donde la defensa del hoy actor manifestó en el acto de la vista que no se recurría la orden de demolición de 2018 porque era una mera reiteración del haya dictada en el año 2004. Y si esto es así, y se ha declarado en sentencia firme, que en el año 2018 se reiteró al actor la orden de demolición del año 2004, es muy difícil sostener ahora que en el año 2009 ya sabía ejecutado esa orden de demolición previa.

Ahora, realmente, el argumento es otro. Como el actor no ha demolido la construcción que no guarda la distancia con el eje del vial, se ha modificado ese vial o se pretende su futura modificación para así legalizar la obra del actor. Lo cierto es que del expediente remitido y de la documentación del pleito no consta ninguna obra ejecutada en desarrollo del planeamiento, o para ese fin, o, conforme a un proyecto, una licencia dirigida a materializar las disposiciones del planeamiento. Lo que la actora presenta son eventualidades, o su propia interpretación de cómo debería ser ese vial una vez que se cumplan las determinaciones que él entiende no se han aplicado de las NNSS. Sin embargo, es evidente que no es eso lo que se resolvió en el año 2004, momento en el cual ni se tenía conocimiento del futuro ensanchamiento del vial ni se había dictado la orden en atención a un determinado proyecto de obra para el desarrollo del vial, conforme a una determina interpretación de las NNSS.

Lo que hay es una orden de 2004 sobre la base de elementos fácticos que, por lógica, no pueden ser los de una realidad posterior. Es decir, los SSTT municipales al informar el acto de 2004 ni podían tener en cuenta el futuro ensanche, ni el lugar donde se ha pintado la línea en el vial o ejecutado el muro. Es por ello que la pericial topográfica es irrelevante. Desde luego, respecto de una hipótesis, el plano 3, pues que el actor no puede imponer cómo debería quedar a su juicio el vial. Y tampoco el plano 2, basado en una realidad que es imposible que los SSTT municipales y el acto de 2004 contemplaran. Lo que debe ejecutarse es la orden de 2004, firme y consentida, es decir, la distancia al eje del vial considerado entonces. Lo que se plantea es otra cosa, una eventual legalización porque se ha ejecutado un vial que consolida la construcción. Esto debería legalizarse vía licencia. Es decir, en 2004 se constata un exceso respecto de la licencia de obra concedida porque se ha ejecutado un anexo que no respetaba la distancia al eje del vial, evidentemente, de entonces, porque no había otro. La variación de la realidad física de ese camino lo que podría traer es una legalización de ese exceso, pero esto no se ha producido. Es decir, el actor no ha obtenido ningún título de legalización y lo que no puede hacer es obtenerlo pretendiendo que se de por buena su interpretación de la orden de demolición. La eventualidad que expone, que en un futuro se legalizara el camino ejecutándolo en la forma que él dice, podría llevar a que la obra finalmente sea admisible. Pero no lo era en 2004, y esto es ahora incuestionable. El actor debía demoler en 2004 y no lo hizo y por ahora, sigue siendo ilegal. La orden de 2004 no se ha cumplido sin perjuicio que, en consideración a una nueva realidad, el ayuntamiento decida legalizar esa obra contraria al planeamiento. De todos modos, también es cierto que ese ensanchamiento del camino no aparece, a los efectos de este pleito, amparado en título habilitante alguno, una licencia de obra ni tampoco es ejecución del planeamiento por parte del ayuntamiento que no lo ha realizado.

SÉPTIMO.-Finalmente, hay que dar respuesta a la alegación de defecto de forma.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE, ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004, 18-1-1993, ATC 18-6-2001, SAP Pontevedra 16-5-2006, SAP Baleares 3-5- 2006).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en el art. 49 Ley 39/2015 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto.

Así, no basta con buscar y denunciar cualquier irregularidad en el procedimiento pues entre la existencia de ese defecto y la ineficacia de la resolución final existe un salto lógico que debe salvarse acreditando la pérdida real de una oportunidad cierta de defensa.

Es decir, por lo general, salvo la ausencia total de procedimiento, que no concurre aquí, el defecto formal será irrelevante salvo que genere indefensión material, en cuyo caso el vicio será de anulabilidad.

En este caso, no hay indefensión alguna. Como el actor señala, estamos ante la ejecución de un acto administrativo, en principio voluntaria. Frente a las obras que el actor ejecuta, el ayuntamiento se limita a pedir informes técnicos y constatado que no se ha cumplido la orden de 2004, se impone la multa y se reitera la orden. Esos informes, realmente, no añaden nada a la cuestión pues el ensanchamiento del camino ya se había constatado en 2013, se había considerado no ejecutado el acto y el actor no ha hecho más obras de demolición, sino que lo que plantea es un problema interpretativo.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMAla causa de inadmisibilidad formulada por el demandado y SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesta por el Procurador Sr. CUEVAS IÑIGO, en nombre y representación de don Cristobal contra el Acuerdo de la Alcaldía presidencia del Ayuntamiento de Val de san Vicente de 16 de Septiembre de 2.021 que desestima el recurso de reposición frente al Decreto de 25-2-2021 que impone sanción de 2606,4 euros y requiere para solicitar licencia de demolición de obras ejecutadas en la vivienda para demolición de exceso de obra consistente en el incumplimiento de las distancias respecto a las nuevas alineaciones de 10 metros respecto al eje del camino y de cinco metros con respecto a posibles linderos.

Las costas se imponen a la demandante.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.