Sentencia Administrativo Nº 229/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 1351/2010 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 229/2012

En Bilbao (BIZKAIA), al día 12 del mes de septiembre del año 2012, yo, Fernando Goizueta Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4, he visto el proceso ordinario nº 1351 del año 2010 seguido en materia de licencias urbanísticas.

Ha sido parte recurrente don Alejandro quien ha comparecido asistido y representado por la Procuradora Sra. Torres Amman y defendido por el Abogado Sr. Sedano Garay .

Ha sido administración demandada el Ayuntamiento de Basauriko Udala quien ha comparecido representado por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y defendido por el Letrado Sr. Laguna Asensio.

Y con motivo de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones el proceso ha quedado 'visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en su tramitación.

SEGUNDO.-La cuantía del asunto ha sido fijada como indeterminada.

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- I.1.- Respecto al fondo del asunto debatido en este proceso parece conveniente empezar la presente motivación anticipando que, tal y como se razonará en el 'Fundamento Jurídico' IV de esta resolución, este magistrado considera que procede desestimar completamente el recurso aceptando sustancialmente los argumentos jurídicos de la administración demandada que han de considerarse, por tanto, íntegramente reproducidos como motivación 'in aliunde' de la presente resolución.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la L.J.C.A ., procede decidir en la presente sentencia todas las cuestiones planteadas en el proceso conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso así como en virtud de los hechos alegados, los medios de prueba practicados y las pretensiones ejercidas por las partes comparecidas.

I.2.-Por ello, se debe continuar señalando que por el recurrente don Alejandro se pretende que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 31 de la L.J.C.A ., se declare la no conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, la ineficacia de las actuaciones recurridas en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 25 de la misma.

Es decir: se recurre el Decreto nº1699/2010, del día 11 del mes de mayo, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Basauri por el que se acuerda confirmar íntegramente, en vía de recurso de reposición, el nº933/2010de fecha 11 del mes de marzo, en la que a su vez se dispone:

'Según lo previsto en la Disposición Transitoria del Decreto 171/85 que aprueba las Normas Técnicas de carácter general de aplicación a las Actividades Molestas, Nociva, Insalubres y Peligrosas a establecer en el Suelo Urbano Residencial, las actividades en funcionamiento que queden afectadas por el presente decreto tendrán que adoptar las Medidas Correctoras al mismo. Este decreto les resulta de aplicación entre otras actividades a las de hostelería, ocio y tiempo libre según se indica en la Sección 1ª, Capítulo 1. Bares y Restaurantes del citado Decreto.

En consecuencia la que suscribe propone la estimación de la alegación presentada. Por lo tanto se le exigirá al Sr. Alejandro como titular de la licencia de actividad y apertura y funcionamiento del bar sito en el nº14 lonja de la calle Nafarroa, además de la prohibición a partir de las 22.00 de todo tipo de actividad dentro del local que genere ruidos, tales como cánticos y acompañamiento de instrumentos musicales, la actualización de la licencia, mediante la presentación de un Proyecto Técnico según previene el L-2 de la Ordenanza de documentación.'

SEGUNDO.- II.1.-En cuanto a los aspectos fácticos del debate y tras partir de los criterios generales de la carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la L.E.Civil aplicables tanto en fase administrativa como en sede procesal, ha de considerarse que, en vía administrativa y conforme al principio contenido en el apartado 1 del artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (L.R.J.A.P .P.A.C.) de que corresponde a la Administración realizar de oficio durante la instrucción del procedimiento administrativo los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución definitiva del mismo,se consideró, en base a dichos actos, probada en dicha vía la certeza de los hechos alegados por la parte interesada.

II.2.-Ahora ya en sede procesal y frente a dichas consideraciones fácticas, por la parte recurrente se pidió en su momento el recibimiento del presente recurso a prueba.

En tal sentido y como principio, el segundo inciso del apartado 1 del artículo 60 de la L.J.C.A . sienta que en los escritos de demanda y contestación y en su caso también en alegaciones complementarias deben expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba.

Así, en el 'otrosí' 2º de la demanda presentada por el recurrente don Alejandro se dijo que:

'Que de acuerdo con el art. 60 de la Ley 29/1998 , solicito que acuerde el recibimiento del pleito a prueba, que habrá de versar sobre los siguientes puntos de hecho:

1.- Inexistencia de infracción alguna y falta de acreditación de daño.

2.- Acreditación de que tanto el bar Comunista como la lanzadera del Metro emiten también ruidos.'

II.3.-En fin, planteado así con tal generalidad el debate fáctico, nose aprecia cual pudiera ser a las alturas procesales en que se redactó la demanda la verdadera relevanciade dicha petición de apertura, pues, frente a los elementos fácticos considerados en las actuaciones recurridas ya reseñalados más arriba, no puede ahora reconsiderarse la decisión en ellas adoptada sobre la base de los medios ahora propuestos, los cuales además pudieron haber sido articulados sin problema alguno en vía administrativapues constitucionalmente ( apartado 1 del artículo 106 de la C.E .) la actuación de los Tribunales de lo contencioso- administrativo viene referida al control de la legalidad de las Administraciones Públicas sin que alcance a poder determinar el contenido de dichas actuaciones cuando se estima el recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, ha de seguirse el criterio establecido en la sentencia nº82/2012, de 7 de marzo , pronunciada en el P.A. nº972/2009 (apartado 3 de su 'F.J.' III) en cuanto:

'En fin, planteado así con tal generalidad el debate fáctico, no se aprecia cual pueda ser a las alturas procesales en que se redactó tal demanda, la verdadera relevancia de dicha petición de apertura pues, frente a los elementos fácticos considerados en las actuaciones recurridas ya reseñados más arriba, este magistrado estima, por tanto, que no puede ahora reconsiderarse la decisión en ellas adoptada sobre la base de los medios ahora propuestos, los cuales además pudieron haber sido articulados sin problema alguno en vía administrativa no habiéndolo sido por la propia dejadez de 'LÍNEA OCASIÓN' S.L. quien ahora sin embargo (¿de mala fé?) sí que entiende relevantes aquellas pruebas.

En dicho sentido, la sentencia del T.S. de 5 de octubre de 2000 nos enseña que: ' es claro según los preceptos aplicables y según viene entendiendo la doctrina científica y nuestra doctrina jurisprudencial que el Tribunal de la jurisdicción contencioso- administrativa debe declarar o bien la conformidad a derecho del acto o disposición recurridos, o bien que ese acto o esa disposición son disconformes con el ordenamiento jurídico, pues corresponde a los Tribunales enjuiciar la actuación administrativa (o en su caso la omisión de la misma), pero no sustituirse en la voluntad de la Administración dictando un fallo que contiene material y jurídicamente un acto administrativo, lo que es impropio del ejercicio de la potestad jurisdiccional' .

En el mismo sentido recuerda la sentencia nº 103/2004, de 6 de febrero, pronunciada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que:

' En efecto, dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 33.1 LJCA ) naturaleza que no ha perdido por más que haya sido objeto de incesantes matizaciones -algunas de ellas de impenetrable discernimiento-, esta jurisdicción debe revisar la actuación impugnada sin suplir la inactividad de las partes ni entrando a pronunciarse sobre cuestiones que no pudo enjuiciar el órgano administrativo por falta de actividad del administrado. Dicho en otras palabras, probar en el proceso contencioso un hecho que sin ninguna deficultad pudo y debió acreditarse en vía administrativa no puede servir de base para anular un acto que al momento de dictarse se ajustó a las circunstancias fácticas y jurídicas entonces concurrentes y aplicó con acierto y corrección el ordenamiento jurídico. En este sentido se viene pronunciando reiteradamente nuestro Tribunal Supremo. Así, la STS de 10 de noviembre de 1997 , que consolida definitivamente la jurisprudencia en torno a esta cuestión, hace un amplio resumen de la situación y cita, como ejemplos del criterio expuesto, la STS de 24 de septiembre de 1993 , en la que se puede leer: '...cuando se produce el acto administrativo -objeto después de recurso jurisdiccional-... dicho acto nace a la vida jurídica con los elementos subjetivos y objetivos que lo determinaron, de forma que es en función de ellos donde se encuentran los límites de la posterior impugnación jurisdiccional'; más contundente es aún, si cabe, la STS de 19 de octubre de 1994 :'...dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que ha de enjuiciarse es si la actuación administrativa recurrida es o no conforme a Derecho - artículo 83 de la Ley Jurisdiccional -'.

'En consecuencia, ni el carácter antiformalista de la actuación de este Orden Jurisdiccional, ni el principio de economía procesal, ni los incovenientes que lleva aparejado la retroacción del expediente administrativo, pueden fundamentar la pretensión de que se anule un acto que se ajustó a Derecho. La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución , impone también que no puede anularse un acto administrativo en función de datos nuevos sustraídos al conocimiento de la Administración y sobre los cuales, obviamente, no pudo ésta pronunciarse'.

II.4.-De cualquier modo y para que el análisis de los mismos, una vez practicados, no quede sin hacerse, en cuanto a los medios de prueba articulados por la parte recurrente en los presentes autos para acreditar los puntos de hecho mencionados se puede concluir que los mismos no desvirtúan la decisión adoptada en vía administrativa por cuanto nada sustancial ha podido ser demostrado por medio de las pruebas (documentales y declaraciones testificales) practicadas a su instancia en este proceso ya que, aun cuando pudiera ser cierto (según las fotografías aportadas y las declaraciones de clientes del bar) que tanto la lanzadera del metro como otros bares emiten también ruidos, ello no determinada la inexistencia de los producidos por el establecimiento de don Alejandro acreditados por el acta de medición de ruidos del folio 6 del expediente.

TERCERO.-III.1.-En cuanto a la argumentación jurídica de la impugnación mencionada, ha de partirse de que, frente a la presunción de validez de las actuaciones municipales recurridas establecida en el apartado 1 del artículo 57 de la L.R.J.A.P .P.A.C. ('Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa') acorde al sistema organizativo de autotutela que rige en nuestro ordenamiento jurídico, la misma se basa en los motivos que se analizarán en la presente sentencia y que pueden sintetizarse en:

1.- La infracción del principio de legalidad.

2.- La vulneración del principio de objetividad.

3.- La infracción del principio de proporcionalidad.

4.- La vulneración del principio de legalidad en cuanto a la prueba del sonómetro.

5.- La vulneración del principio de oficialidad y

6.- La vulneración del principio de carga de la prueba.

III.2.-En fin, tal y como ya se ha avanzado más arriba, procede desestimar dichos motivos de impugnación por los razonamientos siguientes:

1º.-Como hemos dicho en primer lugar por el recurrente don Alejandro se alega la supuesta infracción del principio de legalidad al considerar que la normativa municipal le ampara para producir ruidos que no superen los 35 decibelios a partir de las 22 horas; sin embargo, sea ó no así, lo que no le exime ni dispensa es de cumplir las condiciones de insonorización del local impuestas por los artículos 8 y 14 de la Ordenanza Municipal de Hostelería ni de someterse a las facultades municipales de inspección e imposición de medidas correctoras.

2º.-En segundo término, por el recurrente don Alejandro se alega la vulneración del principio de objetividad por cuanto dice, la Administración no puede apartarse de los informes de sus propios técnicos para, sin ofrecer un solo agumento en contra de ellos, limitarse a abrazar las manifestaciones de la parte denunciante; sin embargo de nuevo ha de estarse con la defensa del Ayuntamiento de Basauri en tanto efectivamente, según el artículo 80 de la L.R.J.A.P .P.A.C., los informes de los funcionarios de la administración son facultativos y no vinculantes pero es que además del informe del Arquitecto Municipal en el que se basa la postura del recurrente don Alejandro en el expediente hay también un informe de la Sección de Urbanismo y Medio Ambiente (folio 21) que señala que:

'Según lo previsto en la Disposición Transitoria del Decreto 171/85 que aprueba las Normas Técnicas de carácter general de aplicación a las Actividades Molestas, Nociva, Insalubres y Peligrosas a establecer en el Suelo Urbano Residencial, las actividades en funcionamiento que queden afectadas por el presente decreto tendrán que adoptar las Medidas Correctoras al mismo. Este decreto les resulta de aplicación entre otras actividades a las de hostelería, ocio y tiempo libre según se indica en la Sección 1ª, Capítulo 1. Bares y Restaurantes del citado Decreto.'

En definitiva, se ha de concluir con la defensa del Ayuntamiento de Basauri en tanto:

'...es posible que el arquitecto que informó inicialmente sobre la imposición de medidas correctoras no pretendiese gravar al titular de la actividad con el cumplimiento estricto de la normativa vigente, optando por vías más bien de tipo preventivo; más o menos bienintencionadas requiriendo al titular de la licencia para que no se produjeran cánticos ni se tocasen instrumentos musicales) pero que no garantizaban la insonorización del local caso de que dicho requerimiento no fuera atendido. Quedaba en manos del titular de la licencia el que se produjeran inmisiones en la vivienda situada superiormente. Pero como quiera que la persona afectada se opuso alegando que persistían las inmisiones acústicas, previo informe jurídico emitido al efecto, y precisamente por tratarse de una actividad reglada, la Administración no tuvo otro remedio que exigir el cumplimiento de la normativa vigente a riesgo de incurrir en responsabilidad.

En conclusión; cuando existe contestación vecinal, no resulta ni correcto ni minimamente verosímil confiar la inexistencia de contaminación acústica a la mera buena voluntad del titular de una actividad, al margen de las medidas a adoptar para, precisamente, garantizar el cumplimiento de la normativa vigente.'

3º.-En tercer lugar, se alega por el recurrente don Alejandro la supuesta infracción del principio de proporcionalidad pero de nuevo ha de decírsele que la licencia de la que es titular no le permite emitir ruidos por encima de los límites normativamente establecidos como tampoco la posibilidad de que el volumen de la obra requerido (así como los gastos consiguientes) sea elevado le exime del cumplimiento de sus obligaciones sin perjuicio naturalmente de que, en el momento de ejecución de las medidas y a la vista siempre de que los intereses de la vecina perjudicada queden salvaguardados, por el Ayuntamiento de Basauri se tengan en consideración determinados criterios de moderación.

4º.-En cuarto lugar por el recurrente don Alejandro se alega la vulneración del principio de legalidad en cuanto a la prueba de sonómetro, en cuanto a lo que hay que hacer al menos tres consideraciones:

- que por la documentación aportada tanto en el expediente como junto al escrito de contestación dicho aparato se encontraba homologado así como adecuadamente revisado.

-que parece obvio que la primera medición de ruido se practique sin conocimiento del titular de la actividad de Hostelería sin perjuicio de las posteriores diligencias que más tarde puedan hacerse en su presencia.

-que en definitiva el acta de medición de ruidos del folio 6 del expediente tiene naturaleza pública así como la presunción de certeza que de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco.

Y sobre todo lo dicho en el apartado II.4 de esta sentencia, que el recurrente don Alejandro no ha desvirtuado en momento alguno dichas mediciones.

5º.-Se alega también por el recurrente don Alejandro la vulneración del principio de oficialidad por cuanto entiende que: 'La actividad de impulso corresponde al órgano responsable del procedimiento pues es él y no el interesado el que debe hacer avanzar el expediente, y aquí se aprecia no sólo que es la denunciante la que ha llevado la iniciativa sino que, podemos decir incluso que es la promotora de la resolución final, pues le ha bastado con pedir un deseo para que el Ayuntamiento, orillando el criterio de su propio arquitecto técnico e incluso de su propia propuesta de resolución, acoja tal deseo'sin embargo en el examen del expediente administrativo no aparece dicha infracción sin perjuicio de la actividad que haya podido tener la denunciante .

y 6º.-Finalmente el actor Alejandro alega la vulneración del principio de carga de la prueba a lo que debe respondersele de nuevo, tal y como se ha hecho ya en sede de análisis de los medios de prueba (apartado II.4 de esta sentencia), en tanto que, llevándose a cabo por la Policía Municipal a tenor del artículo 107 de la ya mencionada Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco sus funciones de inspección y control en el marco del procedimiento de imposición de medidas correctoras, se determinaron con la eficacia que le otorga dicha ley los niveles de ruido producidos por la actividad de don Alejandro el mismo no hay instado prueba alguna contradictoria.

CUARTO.-En definitiva, por todo ello, tal y como se principió esta fundamentación jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A . procede desestimarcompletamente el presente recurso contencioso administrativo sin hacer más pronunciamientos salvo en lo relativo a las costas procesales sobre las cuales este magistrado ha de resolver de oficio conforme a las normas previstas en las leyes procesales que más abajo se citan.

QUINTO.-En este sentido, sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.1 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en tanto en el presente caso se aplica la redacción de estos preceptos vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Vistos los preceptos citados y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C .E., 1 º, 2 º, 9 º y 91 de la L.O.P.J . y 8 º y 14 de la L.J.C.A . me atribuyen y hago los pronunciamientos siguientes:

I.- DESESTIMO COMPLETAMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO POR AJUSTARSE A DERECHO EL OBJETO DEL MISMO;

II.- NO HAGO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES Y, EN CONSECUENCIA, CADA PARTE ABONARÁ LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.- ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO') CON EL Nº 4772 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO';

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO CITADO SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

Y así, por la presente resolución definitiva, lo pronuncio, firmo y rubrico.