Sentencia Administrativo Nº 229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 876/2011 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00229/2015

Recurso núm. 876/11

Toledo

S E N T E N C I A Nº 229

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cinco de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 876/11el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de Dª. Juliana , representada por la Procuradora Sra. Pérez Casas y dirigida por la Letrada Dª. Marta Bermejo Calvo, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM),que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA ;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 8 de abril de 2011, en el Juzgado Decano de Cuenca, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de febrero de 2011, dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la plantilla correctora definitiva aprobada por el Tribunal Calificados el 28 de octubre de 2010 de las pruebas selectivas para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, de las Instituciones Sanitarias del SESCAM, convocadas por resolución de 5 de octubre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM.

SEGUNDO.-Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

TERCERO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 26 de febrero de 2015 a las 12 horas, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 3 de febrero de 2011, de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la plantilla correctora definitiva aprobada por el Tribunal Calificados el 28 de octubre de 2010 de las pruebas selectivas para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, de las Instituciones Sanitarias del SESCAM, convocadas por resolución de 5 de octubre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM.

En la demanda, la parte actora muestra su disconformidad con las respuestas dadas por el Tribunal Calificador, y posteriormente al desestimarse su recurso de alzada, a su reclamación sobre la citada plantilla, solicitando en concreto la anulación de la pregunta nº 96 y la revisión de las preguntas 43 y 42.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso a la demanda y, solicitando la desestimación del recurso, alegó que la decisión adoptada por el Tribunal de oposición está motivada y amparada en la discrecionalidad técnica de los órganos técnicos que adoptaron la decisión.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo test como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada.

En lo concerniente a la cuestión planteada por la parte actora, hemos de significar que la doctrina del Tribunal Supremo ha experimentado una evolución en el sentido de dar mayor protagonismo e intervención a los Tribunales o de flexibilizar el elemento de la 'discrecionalidad técnica' en supuestos como el presente.

Además en la sentencia de 18 de mayo de 2007 , tenemos la más reciente de 6 de junio de 2013, recurso 883/2012 , en la que haciendo un resumen de la evolución jurisprudencial, incluyendo la sentencia de 18 de mayo de 2007 , indica lo siguiente en su Fundamento Séptimo:

' ... Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA .

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada. Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aún pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000 ) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011, recurso 2487/2010 , se trata esta problemática de los exámenes tipo test, permitiendo la revisión jurisdiccional del juicio de los Tribunales calificadores a través de pruebas fiables que en la propia resolución se indican: ' Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las Ss TS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese 'núcleo material de la decisión' al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los 'aledaños' del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial'.

TERCERO.-Entrando ya a examinar las cuestiones que en concreto se alegan en la demanda en relación con las preguntas controvertidas, hemos de señalar que, por lo que se refiere a la pregunta nº 43 del examen tipo test, cuyo tenor literal es el siguiente:

' Por la fermentación de la lactosa de la leche transformada en ácido láctico, ¿se obtiene?

A) Yogur

B) Queso

C) Requesón

D) Todas son correctas'

Considera la parte demandante que la respuesta correcta es la ' D) Todas son correctas' porque todos los productos lácteos aludidos en las opciones de la respuesta son el resultado de la fermentación de la lactosa transformada en ácido láctico. Si la pregunta hubiera hecho referencia a la fermentación de la lactosa como proceso natural, podría considerarse que la respuesta verdadera es la ' A) Yogur'. Sin embargo, en el enunciado de la pregunta no se señala tal extremo (se trata de una pregunta genérica), por lo que ha de concluirse que todas las respuestas son correctas.

En el caso aquí examinado, el Tribunal Calificador considera que la respuesta asignada en la platilla provisional es la correcta conforme a la bibliografía que obra en poder del mismo (Manual del Auxiliar de Enfermería de la editorial McGraw Hill, de Avangelina Pérez de la Plaza y otros). Frente a ello, la parte actora alega que en dicho Manual no se encuentra respuesta alguna a la pregunta nº 43, y mucho menos la respuesta que dicho Tribunal acepta como válida, y adjunta a su demanda copia del tema 11 'Alimentación y Nutrición. Procedimientos relacionados', único tema del libro en que, según la recurrente, puede buscarse la hipotética respuesta a la referida pregunta. En cambio, se indica en la demanda que los argumentos para declarar la opción 'D' como respuesta correcta encuentran apoyo en numerosos tratados y manuales científicos y técnicos. Así, se citan en la demanda el 'Tratado de Nutrición' de M. Hernández Rodríguez y A. Sastre Gallego (adjuntándose lo referente a los 'productos lácteos fermentados' como documento nº 8); 'Introducción a la Microbiología' de John L. Ingraham y Catherine A. Ingraham (documento nº 9); 'Introducción a la Microbiología' de Tortosa, Funke y Case (documento nº 10); 'Microbiología Industrial' de Alicia Hernández (documento nº 11); 'Nutrición para Educadores' de José Mataix (documento nº 12); y el tema publicado en Internet y elaborado por la profesora Yolanda Sánchez Martín, del Departamento de Microbiología y Genética de la Universidad de Salamanca, sobre Microbiología Aplicada en relación con los productos lácteos (documento nº 13).

Entendemos, sin embargo, que el Tribunal Calificador ha actuado aquí en uso de su discrecionalidad técnica, y que, tal como está formulada la pregunta, la misma se está refiriendo a la fermentación de la lactosa como proceso natural, supuesto en que la propia parte recurrente ha venido a reconocer que la respuesta correcta sería la A); y sin que la documental aportada nos permita inferir claramente que nos encontremos ante un caso de error del Tribunal, supuesto que, en caso de concurrir, justificaría el control jurisdiccional de la discrecionalidad pero que en este caso no ha quedado suficientemente acreditado.

CUARTO.-La siguiente cuestión que plantea la demanda se refiere a la pregunta nº 96, cuyo texto es el siguiente:

' Con carácter general, el uso y acceso del paciente o sus representantes legales o voluntarios, a la documentación clínica sólo podrá ejercitarse:

A) A intervalos no inferiores a doce meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

B) A intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

C) A intervalos no inferiores a tres meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

D) A intervalos no inferiores a un mes, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto'

Al respecto, entiende la parte recurrente que la pregunta debe anularse porque no forma parte del contenido del temario oficial que se publica en el Anexo I de la resolución de 5 de octubre de 2009.

A ello responde el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, tal como consta en el temario, el tema 5 lleva es ' Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica', y que la Disposición Adicional Primera de la mencionada Ley, después de establecer su carácter básico, señala que ' El Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de esta Ley'. A lo que añade que, tal como expresan sus exposiciones de motivos, tanto la Circular 2/2007 sobre acceso a la historia clínica, como la 1/2009 que la sustituye y deja sin efecto, sobre uso, acceso, cesión de datos y conservación de la historia clínica en el ámbito del SESCAM, se dictan partiendo de la regulación establecida, entre otras, en la Ley 41/2002 y sus Instrucciones contienen, en efecto, la respuesta a la pregunta nº 96 del ejercicio de respuestas alternativas (punto 4.1.d); y que contemplar que dentro del contenido del tema 5 del temario, se pueden obviar las medidas adoptadas en nuestra Comunidad Autónoma para hacer efectiva la Ley 41/2002, cuando es la propia Ley la que empala al Estado y a las CCAA a adoptarlas y que dichas medidas, contenidas en las precitadas circulares, son ajenas a la propia Ley 41/2002, es una interpretación en exceso restrictiva y alejada de la finalidad del propio contenido del temario, que no es otro que acreditar unos conocimientos necesarios para los puestos de trabajo a desempeñar en la categoría correspondiente.

Según la aludida Circular, ' El derecho de acceso sólo podrá ejercitarse a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto'. Se trata de una respuesta sencilla cuyo conocimiento no exige el estudio de todas las disposiciones que desarrollan la Ley y que, y que, dada su directa relación con los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que es, como ya hemos señalado, el objeto del tema 5 del temario de la oposición, consideramos que no debe ser anulada.

QUINTO.-Finalmente, y por lo que se refiere a la pregunta nº 42, en la demanda no se pretende, a diferencia de las dos anteriores, ni que se declare que la respuesta que el Tribunal Calificador tuvo por válida sea la correcta ni que haya de ser anulada y sustituida por otra de reserva. Lo que se pretende en este caso es que dicha pregunta se tenga por no contestada.

En el documento 'INSTRUCCIONES PARA CONTESTAR EN LA HOJA DE EXAMEN', aportado con el escrito de contestación a la demanda, se contienen las instrucciones para marcar la respuesta. En las mismas se indican los signos o marcas que habían de utilizar los aspirantes para marcar una opción, para anular una opción marcada, para recuperar o revalidar y para anular nuevamente.

De acuerdo con dichas instrucciones, y a la vista tanto del documento aportado por la parte actora junto a su demanda como de la fotocopia que se adjuntó a la contestación a la demanda, y sobre todo, del original aportado al ramo de prueba de la demandada, entiende la Sala que las marcas que puso la actora en la pregunta 43 son la de anular una opción B) (pues sobre el signo 'X' aparece el recuadro representativo de esa opción). Sin embargo, la marca que puso sobre la opción A) no se corresponde con ninguna de las que aparecen en la hoja de instrucciones obrante en los autos, por lo que, al no poderse afirmar indubitadamente que dicha marca se corresponda con la validación de una respuesta previamente anulada, entendemos que, tal como se pretende por la parte actora, la pregunta ha de tenerse por no contestada.

La anterior cuestión no es baladí por cuanto que las Bases de la convocatoria no establecen penalización alguna para las preguntas no contestadas, y sin embargo, en la Base 6.2.1 de la convocatoria se establece que ' Las contestaciones erróneas se penalizarán con arreglo a la siguiente fórmula: Nº de aciertos - (Nº de errores/3)', por lo que en este caso, de acuerdo con la mencionada Base, no procede penalización alguna.

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.º Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2.º Revocamos y anulamos las resoluciones recurridas exclusivamente en lo que respecta a la pregunta nº 42 del cuestionario tipo test, que deberá tenerse por no contestada, desestimándose el recurso en todo lo demás.

3.º Reconocemos el derecho de la recurrente a obtener la calificación que resulte de lo anterior y, si con dicha calificación superase la fase de oposición, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las restantes pruebas de selección.

4.º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cinco de marzo de dos mil quince.