Sentencia Administrativo Nº 229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2011 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 10 de marzo del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente : D.Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 229

En el recurso de apelación núm 385 /2011, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ASPErepresentado por la Procuradora de los Tribunales Rosa Correcher Pardo y dirigido por el letrado Ignacio Quesada Lledó, contra en el Procedimiento ordinario número 385/2011 en cuyo fallo se acordó estimar el recurso interpuesto por INMUEBLES Y CONSTRUCIONES PAHINI SA Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 .

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación , INMUEBLES Y CONSTRUCIONES PAHINI SA,representada por la procuradora Purificación Higuera Lujan, asistida por el letrado Antonio Prats Albentosa y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por Mª Luisa Semper Martínez y asistida por el letrado Manuel Rojano Porcuna, como partes apeladas siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria del recurso

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose las recurrentes y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 3 de marzo del 2015

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó los recursos interpuestos por I NMUEBLES Y CONSTRUCIONES PAHINI SA Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 y declaró la nulidad de las resoluciones dictadas en el expediente por el Ayuntamiento de Aspe de orden de ejecución de los taludes Montesol , ejecución subsidiaria , obras de emergencia y ejecución de obras y requerimiento de pago de 501.689, 38 euros con carácter provisional en el porcentaje respectivo y reconoció como situación jurídica individualizada a la entidad por INMUEBLES Y CONSTRUCIONES PAHINI SA Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 que por el Ayuntamiento y Agente Urbanizador MANCOY SL se ha ocupado su propiedad, se han ejecutado obras de taludes que han provocado la desestabilización de la ladera el desvió del curso de las aguas de escorrentia y el desprendimiento de rocas y tierras y el terreno ocupado no se ha incluido en expediente de expropiación, ni unidad de ejecución, por considerar en síntesis que los taludes forman parte de las obras de urbanización y que corresponde al Ayuntamiento su mantenimiento y conservación al haber recibido de forma expresa la obra .

En el recurso de apelación el Ayuntamiento apelante alega error en la valoración de las pruebas por la falta de inmediación de la prueba practicada invocando el artículo 194 de la LEC , que ha llevado al Juzgador a resolver que los taludes son obras de urbanización públicas o municipales, siendo el objeto del recurso la calificación jurídica de las obras ejecutadas por MONCOY SL, en el linde Este de la parcela NUM000 de la U.E. 11 de Montesol , siendo por el contrario que las obras no se encuentran en ningún Proyecto de Urbanización de la citada unidad , ni en posterior estudio de Detalle para la apertura de un vial . El talud fue realizado por la promotora de las viviendas para la ejecución de estas, no fue recepcionado, ni recibido por el Ayuntamiento y además está inscrito en la declaración de división horizontal en el Registro de la Propiedad a favor los copropietarios como elemento privativo de la urbanización .

El recurso de apelación expone:

1º.- El Ayuntamiento no modificó el ámbito de actuación en el Programa coincide con el ámbito del Plan General, ni lo modificó con el estudio de detalle remitiéndose a los documentos acompañados con la contestación a la demanda y a los Informes de los técnicos municipales ( doc nº2,3,4, 5 ,6 y 7 )

2º.- Los taludes no forman parte del Proyecto de Urbanización ( doc nº 7,9 y 10 )

3º.- Los taludes no fueron recepcionados ( doc nº 11,12, 15 ) como obras publicas sino como privadas y los avales fueron retenidos para la finalización de las medidas correctoras de los taludes.

4º.- El Ayuntamiento no tiene la obligación exigida en el artículo 188 de la LUV por ser los taludes propiedad de la Comunidad de Propietarios según escritura pública, siendo el límite entre la Unidad de ejecución y el suelo Urbanizable son elementos comunes generales que forman parte del conjunto inmobiliario privado .

5º.- La sentencia de instancia no justifica la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas.

6º.- Incongruencia extra petitum y omisiva en el pronunciamiento de la sentencia al declarar que el Ayuntamiento ha ocupado los terrenos de Inmuebles y Construcciones Pahini SA y ejecutado las obras de taludes .

Las apeladas se oponen reiterando los expuesto en sus escritos de demanda y conclusiones y la conformidad a derecho de la resolución impugnada

SEGUNDO : En primer lugar y respecto a la falta de inmediación en la práctica de las pruebas con invocación del artículo 194 de la LEC , olvida el apelante que en el proceso contencioso administrativo regulado en los artículos 45 a 66 de al LJCA , no se ha regulado por el legislador un juicio oral o una celebración de vista obligatoria, salvo que los soliciten las partes sin que en los autos tramitados en la instancia conste que las partes solicitaran vista oral , llevando a cabo por el contario la finalización del proceso con conclusiones escritas y el hecho de que las pruebas orales practicadas a lo largo de la tramitación de los autos no fueran presenciadas por el Juez que falló el proceso y emitió la sentencia objeto de apelación ,no impide que el juez de instancia valorara las pruebas practicadas oralmente y resolviera de acuerdo con ellas, sin que se haya producido vulneración de las normas del proceso que regula la LJCA, ni se hay, producido indefensión alguna al Ayuntamiento demandado, que ha tenido ocasión de alegar y acreditar todos los extremos que han interesado a su derecho .

Dicho esto hay que precisar que el litigio al que da respuesta la Sentencia apelada no se circunscribe a si las obras de ejecución de los taludes y la superficie ocupada por estos forma parte de la actuación urbanística y del Proyecto de Urbanización ,sino que también es objeto de recurso y de estimación en el Fallo de la Sentencia la ocupación de la propiedad de en el que ejecutaron los taludes sin expropiación, ni inclusión en la U.E.

Consta en las actuaciones que Inmuebles y Construcciones Pahini SA, es propietaria de finca en SNU colindante con la URBANIZACIÓN000 , resultado de la Unidad de ejecución 11 Montesol del PGOU de Aspe aprobada por el Ayuntamiento de Aspe con la adjudicación de la condición de Agente Urbanizador a Mancoy SL, llevándose a cabo las obras de urbanización una vez aprobado la reparcelación en 1999, y obras de ejecución de talud sobre la falda de la montaña , que han resultados defectuosas, provocando derrumbamientos y han exigido obras de reparación.

Consta en efecto en las actuaciones seguidos en la instancia que desde que en 1999 fue nombrado Agente Urbanizador Mancoy SL , aprobado el Proyecto de Urbanización y el Estudio de Detalle de la manzana de las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 y Proyecto de Urbanización de esta manzana en el año 2000, fue redactado el Proyecto de movimiento de tierras siendo el promotor el Agente Urbanizador, el Informe del visto bueno sobre medidas correctoras taludes de la urbanización, Acta de recepción del Proyecto de Urbanización de las parcelas citadas en octubre del 2001 y que en el año 2002 se presentan las primeras denuncias de los propietarios y el Ayuntamiento requirió a Mncoy SL para que presente proyecto técnico para ejecutar las actuaciones de intervención del talud a lo largo de año 2002 , el Ayuntamiento encargó estudio a ITC SA y volvió a requerir a Mancoy un proyecto técnico , remitido por esta empresa en mayo del 2003 . El Ayuntamiento contrató un empresa para que supervisara las obra ( Informe pericial Juan Ignacio )

Las pruebas practicadas en la instancia y a las que se remite la sentencia apelada y que no han sido desvirtuados por la apelante son:

A ) Pericial Judicialde D. Alejandro : Han sido ocupados por las obras de los taludes 12.110 metros 2 propiedad de PAHINI

B) Testificalesde Felicisimo y Gustavo técnicos del informe ITC que efectuaron un informe en el año 2003 por encargo municipal con la finalidad de llevar a cabo por el Ayuntamiento la recepción de los taludes : estos son obras al servicio de la urbanización por la modificación del relieve natural de la montaña , con muy poca distancia entre las viviendas y el talud y con mucho desnivel , no eran estables .La testifical del ingeniero de Caminos Sr Lázaro que actuó para el Agente Urbanizador afirmando que las medidas correctoras del año 2003 fueron supervisadas por el Ayuntamiento de Aspe a través de una consultora externa CAUCE, las obras fueron ejecutadas por MANCOY Sl y recepcionadas por el Ayuntamiento tras dar el visto bueno ITOP y Cauce y forman parte de la urbanización . La testifical del Ingeniero de caminos de Asotec Sr Serafin manifestando que las obras fueron supervisadas por un técnico municipal a través de Cauce, las obras fueron contratadas por el Urbanizador y recepcionadas por el Ayuntamiento el 5.4.204 .

c) Pericialde Sr Juan Ignacio acompañada con el escrito de demanda, en el que de acuerdo con los antecedentes que expone los taludes son obra pública de Urbanización previa a la edificación y de recogida de pluviales y fueron recibidos por el Ayuntamiento, con la recepción de la obra y devolución de avales al urbanizador, se construyeron fuera del ámbito de la actuación e incorrectamente.

El Ayuntamiento defiende que la obra de los taludes las llevó a cabo el promotor y que forma parte de la obra de edificación privada, sin embargo está acreditado que los taludes tiene por objeto modificar el relieve natural de la montaña para servir a la urbanización de la U.E.11 y que en el Proyecto de Urbanización Estudio de Detalle de la manzana NUM000 y Proyecto de Urbanización establecía un sistema de recogida de aguas pluviales desde la cabecera del talud ( Proyecto de Urbanización de apertura del vial parcela NUM000 punto 5.3.2 que prevé la recogida de aguas pluviales desde los taludes que bajan por escorrentía con 3 cuencas de aportación de pluviales transcurriendo por taludes mediante conducciones que enlazan con la red de alcantarillado y en el Pliego de condiciones Generales de las obras- Capítulo IV - desmonte el escalonamiento para estabilizar taludes y que antes de la recepción de las obras los taludes deben estabilizarse), está igualmente acreditado la intervención municipal y el conocimiento de la deficiente ejecución del talud como se deduce de los Informes de Ingeo 21 Sl, Cimentaciones y Sondeos SL y del Instituto técnico de la construcción y que todas los actos referidos a las obras sobre medidas correctoras y estabilización de taludes se producen entre el Agente Urbanizador y el Ayuntamiento considerándose como obras de urbanización y solicitando el Agente Urbanizador la recepción de la obra y tras la supervisión de las obras por arte del Ayunta miento a través de la empresa Cauce y de sus técnicos municipales , el agente solicitó la recepción definitiva de las obras y el Ayuntamiento devolvió los avales recepcionando en la practica las obras urbanizadora, siendo irrelevante a los efectos que nos ocupe si existe o no un Acta de recepción en que se recepcionen expresamente de los taludes ya que el Ayuntamiento recepcionó la urbanización.

Concluyendo los Informes, documentos, Periciales y testificales practicadas desvirtúan la tesis del apelante y los informes de los técnicos municipales y la Sala concluye al igual que lo hizo el Juez de Instancia que los taludes forman parte del Proyecto de Urbanización, sirven a la urbanización, fueron ejecutados con el fin de nivelar las parcelas en las que se edificó eliminado la pendiente natural de la montaña a pesar de la deficiente técnica de su inclusión en el Proyecto y en su ejecución, delimitan en el Sector, aun estando fuera del ámbito de la Actuación como acredita el hecho de ocupación de terrenos propiedad Inmuebles y Construcciones Pahini SA, quien como puede deducirse sin lugar a dudas, no tiene responsabilidad en el mantenimiento y reconstrucción del talud ya que ni intervino en su ejecucion , ni consta docuemtno alguno en le que autorizara la ocuapcionde terrneo de us propiedad.

En lo que respecta a la titularidad de los taludes, son elementos comunes de la urbanización de acuerdo con la escritura de constitución de la Propiedad Horizontal y Obra nueva de la Urbanización, siendo de aplicación sin embargo el artículo 188 de la LUV 1.La conservación de las obras de urbanización es responsabilidad del Ayuntamiento desde su recepción, siendo antes del Urbanizador. Carecerá de validez todo pacto o disposición que pretenda trasladar esa competencia a personas privadas o asociaciones de propietarios sin colaboración y control público o sin condiciones o por tiempo indeterminado. Los administrados no podrán ser obligados por mandato de la administración a integrarse en esas asociaciones .

En consecuencia y de acuerdo con lo razonado los taludes forman parte de la obra de urbanización, aun cuando invadan en parte parcela de suelo no urbanizable propiedad de la empresa apelada, el Ayuntamiento recepcionó su ejecución y las resoluciones dictadas e impugnadas en el proceso seguido en primera instancia son nulas de pleno derecho por no ser ni la Comunidad e Propietarios ni la entidad apelada responsables de la incorrecta ejecución de los taludes que delimitan la urbanización con el suelo no urbanizable propiedad de la citada entidad , donde se ubican la recogida de aguas pluviales.

Por ultimo y en consecuencai con lo expuetsop resulta conforem a derecho y justificado que la sentencia de instancia decalre la nulidad de las resoluciones impugnadas sin que pueda apreciarse tampoco Incongruencia extra petitum y omisiva en el pronunciamiento de la sentencia al declarar que han sido ocupados los terrenos de Inmuebles y Construcciones Pahini SA y ejecutado las obras de taludes puesto que este pronunciamiento responde a la estimacion parcial de la pretension ejercitada por la codemandada propietaria del os terrenos ocupados por los taludes .

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion núm 385 /2011, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ASPErepresentado por la Procuradora de los Tribunales Rosa Correcher Pardo y dirigido por el letrado Ignacio Quesada Lledó, contra la serntencia dictdda en el Procedimiento ordinario número 385/2011 en cuyo fallo se acordó estimar el recurso interpuesto por I NMUEBLES Y CONSTRUCIONES PAHINI SA Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 condenando al Ayuntamiento al pagode las costas causads hata un maximo de 2000 euros por itad a cad una de las defensas letradas de los apelados y 335 euros para cada uno de las representaciones procesales personadas .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.