Sentencia Administrativo Nº 2295/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 451/2004 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02295/2008

SENTENCIA No 2295

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintinueve de diciembre de 2008.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 451/2004 interpuesto por la Procuradora D.ª Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de la entidad " Tolsa, S.A.", contra la Resolución del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de abril de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de 18 de diciembre de 2003. Ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos, y como codemandada la Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", representada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la entidad demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que suplica que esta Sala dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada y, en consecuencia, se dicte otra por la cual se otorgue el pase a Concesión del Permiso de Investigación "El Reguerón", adoptándose las medidas correctoras que, en su caso, se estimen pertinentes.

SEGUNDO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso deducido de adverso. Y, conferido el oportuno traslado a la Entidad Pública Empresarial codemandada, por la misma se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que igualmente insta la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se confirió traslado a las partes a fin de que evacuasen el trámite de conclusiones, y, verificado, seguidamente se declaró concluso el procedimiento, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día 27 marzo de 2008 , en que tuvo lugar, si bien posteriormente se acordó, a la vista del estado de las actuaciones, y dejando sin efecto el señalamiento verificado, la adopción de diligencia final al objeto de que, a la vista de la DIA correspondiente a la Ampliación del Aeropuerto de Barajas, publicada en el BOE nº 298 del día 13 de diciembre de 2001, y de la total documental obrante en autos y en el expediente administrativo, se practicase prueba pericial por Perito designado conforme a las previsiones del artículo 341 de la LEC , a costa de la parte recurrente, que debería asimismo señalar la titulación del Perito, así como los extremos sobre los que el dictamen había de versar en relación con los concretos puntos de hecho fijados en el segundo otrosí digo del escrito de demanda, concediendo a tal fin a la parte recurrente el plazo de diez días.

QUINTO.- Por providencia de fecha 27 de junio del año en curso se acordó unir el escrito presentado al efecto por la parte recurrente, admitiéndose la titulación del Perito indicada por la misma y acordándose seguir estrictamente para su designación el procedimiento previsto conforme al artículo 341 de la LEC , inadmitiéndose, en cuanto a los extremos sobre los que debía versar el informe pericial, el indicado por la recurrente como punto 2.3.

Interpuesto recurso de súplica por la actora contra tal inadmisión, el mismo fue desestimado, previo traslado a las demás partes, por Auto de fecha 16 de septiembre del presente año. Y, no habiendo sido consignada la cantidad solicitada como provisión de fondos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 342.3 de la LEC, supletoria de esta jurisdicción, por providencia de fecha 7 de octubre se acordó, entre otros extremos, que el Perito designado quedase eximido de elaborar el informe pericial encomendado, sin que pudiese designarse nuevo Perito.

SEXTO.- En este estado se señaló nuevamente para votación y fallo del recurso el día 27 de noviembre de 2008, en que así tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la entidad "Tolsa, S.A." contra la Resolución del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de abril de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de 18 de diciembre de 2003, que denegó el pase a concesión derivado del permiso de investigación "El Reguerón", situado en los términos municipales de Alcobendas, Madrid y Paracuellos.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso resultan de interés los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo así como de las actuaciones seguidas ante esta Sala:

1.- Con fecha 23 de octubre de 1995 se otorgó a "Tolsa, S.A." el permiso de investigación "El Reguerón" nº 2953 para investigar recursos de la Sección C, con una vigencia de tres años y una superficie de 39 cuadrículas mineras situadas en los términos municipales de Cobeña, Paracuellos del Jarama, San Sebastián de los Reyes, Alcobendas y Madrid.

Posteriormente, la entidad aquí recurrente solicitó una prórroga a la vigencia del permiso de investigación por el plazo de tres años y sobre la superficie de 12 cuadrículas, renunciando al resto de la superficie -27 cuadrículas mineras-.

Por Resolución de 16 de diciembre de 1998 la Dirección General de Industria, Energía y Minas concedió la prórroga a la vigencia del citado permiso de investigación por el plazo de un año y sobre la superficie de 12 cuadrículas solicitadas por la aquí recurrente.

2.- Con fecha 27 de octubre de 1999 "Tolsa, S.A." solicitó la concesión de explotación derivada del ya mentado permiso de investigación, con una superficie de 12 cuadrículas mineras, para mineral de sepiolita y por el plazo de 30 años prorrogables.

3.- La entidad recurrente, mediante escrito de 24 de enero de 2000, presentó ante la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Ambiental, Memoria-Resumen a tenor de lo establecido en la Ley 10/1991, de 4 de abril. El día 25 de enero del mismo año presentó la documentación que se recoge como documento nº 3 del expediente administrativo -informe geológico, estudio de factibilidad y proyecto de aprovechamiento del recurso de la Sección C y memoria-resumen de los trabajos que se pretendían realizar.

3.- De conformidad con el artículo 13 del RD 1131/88, de 30 septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental, se inició un plazo de consultas y petición de sugerencias, y, remitidas a la entidad aquí recurrente las correspondientes directrices y el resultado de las consultas formuladas, la misma presentó -3 de abril de 2001- Estudio de Impacto Ambiental correspondiente al Proyecto de explotación "El Reguerón".

4.- Sometido que fue el Estudio de Impacto Ambiental al preceptivo trámite de información pública, por la Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" se remitieron, fuera de plazo, alegaciones en las que se manifiesta la incompatibilidad del Proyecto con el Sistema General Aeroportuario definido por el PGOU de Alcobendas y con el Plan Director del Aeropuerto de Barajas, así como una serie de aspectos medioambientales. Alegaciones que fueron contestadas por "Tolsa, S.A." mediante escrito presentado con fecha 3 de diciembre de 2001.

5.- Con fecha 1 de abril de 2002 la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental emitió Declaración de Impacto Ambiental con informe desfavorable, fundamentándolo, como conclusión "en razón a la generación de una serie de impactos críticos sobre valores ecológicos existentes".

6.- Con fecha 14 de mayo de 2002, la Dirección General de Industria, Energía y Minas concedió a "Tolsa, S.A." trámite de audiencia en la medida en que, al haberse formulado Declaración de Impacto Ambiental desfavorable, de la que se adjuntaba fotocopia para su debido conocimiento, se iba a resolver por dicha Dirección General sobre la denegación del pase a concesión solicitado.

Formuladas alegaciones por la aquí recurrente, se emitió informe por el Director General de Calidad y Evaluación Ambiental de fecha 6 de julio de 2002, en el que, en esencia, no se aceptan las alegaciones sobre los efectos ambientales deducidas por aquélla.

7.- Mediante escrito fechado el 27 de diciembre de 2002, "Tolsa, S.A." solicitó que se plantease discrepancia ante el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid contra la Resolución de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 1 de abril de 2002 que contiene la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable al Proyecto.

Con fecha 14 de marzo de 2003 el Director General de Industria, Energía y Minas no aprecia circunstancia alguna que justifique el planteamiento de discrepancias, si bien concede a la interesada, previamente a la resolución del procedimiento, el trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Formuladas alegaciones en las que la recurrente puso de manifiesto, entre otros extremos, que la Declaración de Impacto Ambiental infringía el ordenamiento jurídico por incurrir en desviación de poder, se emitió nuevo informe desfavorable por el Director General de Calidad y Evaluación Ambiental el 16 de julio de 2003.

8.- Con fecha 18 de diciembre del mismo año se dictó la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas que acuerda "Denegar la concesión de explotación derivada de 12 cuadrículas mineras del permiso de investigación nombrado "El Reguerón", núm. 2953-010, y elevar el expediente a la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica para el correspondiente acuerdo de caducidad". Y ello en la medida que el Proyecto de explotación constituye uno de los supuestos incluidos en el punto 10 del Anexo II de la Ley 10/1991, de 4 de abril , modificado por el Decreto 123/1996, de 1 de agosto, por lo que "conforme a lo dispuesto en el art. 9 , apartado 2 de la misma Ley, las Declaraciones de Impacto Ambiental tienen carácter vinculante para el Órgano de la Administración con competencia sustantiva, si dichas declaraciones fueran negativas o impusiera medidas correctoras".

Interpuesto recurso de alzada, con fechas 3 y 11 de febrero de 2004 se emitieron informes desfavorables al mismo, dictándose el día 12 de abril de 2004 la Resolución del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid desestimatoria de dicho recurso, y en la que, en esencia, se argumenta sobre el carácter vinculante de la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable al encontrarse incluido el caso de autos en el Anexo II de la Ley 10/1991, de 4 de abril , para la Protección del Medio Ambiente. A lo que se viene a añadir, entre otros extremos, que "En relación a la alegación de que se ha producido una desviación de poder porque la Administración tuvo en cuenta otros criterios diferentes(futura incompatibilidad con el Proyecto de ampliación del aeropuerto de Barajas) que los establecidos en la norma medioambiental, hay que señalar que la misma carece de fundamento puesto que las razones apuntadas por el interesado son conjeturas subjetivas sin ninguna base jurídica, ya que no puede traer a colación en un expediente cuya tramitación le corresponde a la Comunidad Autónoma y relativo a una concesión de minas, un asunto como es la ampliación del Aeropuerto de Barajas que corresponde al Estado y en cuya tramitación todo lo concerniente a la materia de medio ambiente, es también estatal.

En el escrito de Declaración de Impacto Ambiental, de 1 de abril de 2002, se establece que la valoración ambiental se ha obtenido por la información derivada en el Estudio de Impacto Ambiental en los períodos de sugerencias y de información, como de las visitas efectuadas por los Servicios Técnicos de la Consejería de Medio Ambiente, por lo que en ningún caso se puede deducir que existan otro tipo de criterios diferentes a los medioambientales. Hay que añadir que con fecha 23 de febrero de 2004, se recibió informe de Medio Ambiente, que previamente había solicitado la Dirección General de Industria, Energía, a efectos de que se pronunciase sobre las alegaciones formuladas en el escrito de recurso, y cuyo contenido da por reproducido las consideraciones ya expuestas en anteriores escritos ( 14 de agosto de 2002 y 6 de agosto de 2003), puesto que desde el punto de vista técnico no se ha producido ningún hecho nuevo".

TERCERO.- En su demanda la parte recurrente considera, en definitiva, que la Resolución de 1 de abril que contiene la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable del Proyecto de Explotación "El Reguerón" nº 2.953 incurre en desviación de poder y, por tanto, que el acto es anulable, entendiendo de igual manera que, dado el carácter vinculante de tal declaración, la resolución desestimatoria de la solicitud de concesión de explotación derivada del Permiso de Investigación es también anulable, conforme al artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Al efecto desgrana en su demanda una serie de argumentaciones que, en esencia, son las siguientes:

- La Administración autonómica ha resuelto apriorísticamente y en un sentido desfavorable la solicitud de Concesión de Explotación "El Reguerón".

Hace referencia la recurrente a la posición del Tribunal Constitucional en lo relativo a la existencia de conflicto de intereses entre la protección del medio ambiente y el desarrollo minero como actividad económica, con especial mención de la STC 64/1982, de 4 de noviembre , señalando que dicho Tribunal ha mantenido una posición equilibrada entre ambos intereses en juego: la protección del medio ambiente y el desarrollo económico minero, aunque de lo señalado en el fundamento jurídico octavo de la citada STC parece -dice la recurrente- como si mostrara una cierta decantación por el desarrollo económico minero frente a la protección ambiental. En cualquier caso es imperativo legal el que las Administraciones ponderen las circunstancias en cada caso particular y muy especialmente las medidas protectoras o correctoras cara a no condenar la actividad minera y el desarrollo de la economía.

Y tras señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha optado por acogerse a la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que se hace necesario en el caso particular estudiar el valor económico de la concesión de explotación derivada de "El Reguerón" nº 2.953, ya que como consecuencia de los trabajos de investigación realizados por la recurrente se puso de manifiesto la existencia de un yacimiento de sepiolita que aconsejaba su racional explotación, resultando esclarecedor a estos efectos -dice- el documento nº 9 del expediente administrativo.

- La Declaración de Impacto Ambiental adolece de falta de rigor jurídico, pues -se dice en esencia- que se ha emitido con argumentos y razonamientos sin el suficiente peso como para desvirtuar los criterios técnicos que informaron el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la entidad recurrente el 3 de abril de 2001, señalando al efecto una serie de consideraciones relativas, en síntesis, a la subsidencia en superficie que conlleva la explotación subterránea planteada y al estudio de detalle ofrecido al respecto en el Estudio de Impacto Ambiental, así como respecto a las instalaciones de bocamina situadas en el exterior. Y en cuanto a estas últimas se señala en la demanda que si bien en la Resolución de 1 de abril de 2002 la Consejería señala que las mismas "suponen un elevado impacto paisajístico no atenuado perfectamente por la pantalla arbórea prevista, y junto al transporte de materiales su funcionamiento provoca un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con consecuencias negativas para la fauna ribereña", sin embargo -se dice- es inadmisible considerar como uno de los motivos de la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable el hecho de que el transporte de material provoque un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con consecuencias negativas para la fauna ribereña, cuando en la misma zona existe previsión de infraestructuras aeroportuarias, siendo evidente -continúa la recurrente- que durante la construcción de dichas infraestructuras el incremento de los niveles pulvígenos será elevadísimo y, aún más, el incremento de los niveles acústicos que provocará las nuevas instalaciones aeroportuarias, una vez construidas.

Todo ello entiende la actora, también en síntesis, que evidencia una posible arbitrariedad de la Administración, al haber resuelto sin seguir estrictos criterios medioambientales, pareciendo -dice- como si existiera una directriz y una decisión predeterminada que se manifiesta en la Declaración de Impacto Ambiental al expresar que "las valoraciones efectuadas en tal documento no coinciden en una serie de aspectos con las obtenidas por los Servicios Técnicos de la Consejería de Medio Ambiente, tal y como se indica en el texto de la Declaración de Impacto correspondiente, y en especial a lo relativo a las repercusiones de la actividad sobre la hidrología superficial debido a la subsidencia inducida y su afección sobre otras infraestructuras ya previstas, y los valores paisajísticos".

Con respecto a la "afección sobre otras infraestructuras ya previstas" señala la recurrente que ha sido aprobado el Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas, tras Declaración de Impacto Ambiental favorable, cuando dicho proyecto, en comparación con el de litis, originará un impacto ambiental enorme, por lo que la disparidad entre ambas Declaraciones evidencia la falta de criterios objetivos y homogéneos a la hora de valorar los diferentes Estudios de Impacto Ambiental, lo que infringe los principios de buena fe y confianza legítima.

Y a continuación se argumenta específicamente sobre la desviación de poder, al entender la recurrente que, de todo lo expuesto, resulta que la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable al "Proyecto de Explotación subterránea de sepiolita en la concesión de El Reguerón" se emitió, más que por criterios medioambientales -tasados expresamente por la Ley de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid y por el Reglamento de Impacto Ambiental-, en atención a una posible o hipotética incompatibilidad, en todo caso futura, con el Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas.

Por lo tanto -dice- los fines realmente perseguidos por la Administración, aunque públicos, no coinciden con las normas atributivas de potestades medioambientales a la Administración, constatándose -dice- una clara divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que según la norma aplicable al caso deberían orientar la decisión administrativa, esto es, la tutela del medio ambiente como bien jurídico protegido.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso al entender, en síntesis, que la resolución impugnada se ajusta plenamente a Derecho, teniendo la Declaración de Impacto Ambiental carácter preceptivo y vinculante para el órgano administrativo con competencias sustantivas en la materia. Y asimismo considera que no concurre desviación de poder, reiterando y remitiéndose, en definitiva, a lo expuesto al respecto en la Resolución impugnada.

Consideraciones las anteriores a las que se adhiere la entidad pública empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" en su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- Así las cosas, el presente recurso se centra en determinar si la Administración autonómica ha incurrido en el vicio de desviación de poder pues, según la actora, dicha Administración, al emitir la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable al "Proyecto de Explotación subterránea de sepiolita en la concesión de El Reguerón" no resolvió conforme a criterios de tutela ambiental, criterios tasados expresamente por la Ley de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid y por el Reglamento de Impacto Ambiental, sino en atención a una posible o hipotética incompatibilidad, en todo caso futura, con el Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas.

Pues bien, respecto del vicio de desviación de poder se ha de tener en cuenta lo señalado, entre otras, en la STS de 14 de Octubre de 2008 , que recuerda lo siguiente:

«Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que:

"La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine»

Sin embargo, en el caso en examen, y conforme a continuación se expondrá, no cabe apreciar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en este Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable.

Así, la parte actora alega en su demanda que la Declaración de Impacto Ambiental adolece de falta de rigor jurídico, pues -dice- se ha emitido con argumentos y razonamientos sin el suficiente peso como para desvirtuar los criterios técnicos que informaron el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la entidad recurrente el 3 de abril de 2001, señalando al efecto una serie de consideraciones relativas, en síntesis, a la subsidencia en superficie que conlleva la explotación subterránea planteada y al estudio de detalle ofrecido al respecto en el Estudio de Impacto Ambiental, así como respecto a las instalaciones de bocamina situadas en el exterior. Consideraciones que, a su entender, evidencian una posible arbitrariedad de la Administración al haber resuelto desfavorablemente la Declaración de Impacto Ambiental sin seguir estrictos criterios medioambientales, poniendo también de manifiesto la disparidad entre la Declaración de Impacto Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente al Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas y la Declaración que sobre la misma zona hace la Consejería de Medio Ambiente.

Ahora bien, del examen de la documentación obrante a este respecto en el expediente administrativo en modo alguno se puede concluir que, como pretende la parte recurrente, las consideraciones expuestas en la Declaración de Impacto Ambiental que nos ocupa carezcan de rigor técnico o superen los criterios ambientales, con la consecuencia de arbitrariedad que de ello se infiere.

Así, no se puede olvidar que en la Declaración de Impacto Ambiental que nos ocupa se señala, entre otros extremos, que:

"La explotación subterránea planteada conlleva la subsidencia en superficie de una media de 2,14m sobre la proyección vertical de los cuarteles de explotación, con hundimientos menores en una franja de unos 130 m de anchura y perimetral a la proyección vertical de los cuarteles de explotación.

Las consecuencias ambientales de tal hundimiento en la superficie no han sido convenientemente consideradas en el estudio de impacto ambiental examinado, considerándose en la presente Declaración de Impacto Ambiental de efectos críticos por las siguientes razones:

-el cauce del río Jarama, en un tramo de unos 2,3 km, vería rebajado su lecho en aproximadamente dos metros, lo que supondría una evidente modificación de su régimen hídrico por incremento y disminución de la velocidad de su caudal y por consiguiente su dinámica en relación a los procesos de erosión-transporte- sedimientación. El retorno del curso fluvial a un nuevo estado de equilibrio se estima en un plazo muy dilatado desde el final del proceso de subsidencia generándose en tal reajuste erosión remontante aguas arriba así como rellenos en el tramo deprimido que pueden ser removilizados por posibles avenidas con el efecto de incrementar sustancialmente su capacidad destructiva. Por otra parte, la vegetación de ribera existente quedaría inundada y perecería, desapareciendo tales ecosistemas y sus valores tanto florísticos como faunísticos que se encuentran protegidos con la declaración del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) denominado "Cuencas de los ríos Jarama y Henares".

- Una amplia superficie de terrenos, situados fundamentalmente en la vertiente derecha del río Jarama, verían rebajada su topografía actual en unos dos metros, lo que supondría la inundación de carrizales, cañaverales, espadañales y la chopera que constituye el Monte Consorciado nº M-3135, en tal grado que se imposibilitaría su supervivencia. Por otra parte, la sustitución de una serie de pequeñas lagunas actuales con interesantes valores ecológicos por una extensa superficie de lámina de agua supondrá previsiblemente una merma en el potencial faunístico de la zona, lo que supone un elevado impacto sobre especies presentes en el área y catalogadas como sensibles a la alteración de su hábitat( aguilucho cenizo, martinete, cigüeña común, avión común, cigüeñuela y martín pescador).En relación a las vías pecuarias afectadas, debe señalarse que se vería imposibilitado el uso pastoril de una gran parte del Descansadero de la Ribera, perteneciente a la Red de vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid. No se describen las consecuencias del colapso de los cuarteles de explotación en relación a los apoyos de tendidos eléctricos que discurren en superficie.

En relación a las instalaciones de bocamina situadas en el exterior, que en gran parte se sitúan fuera de la Concesión de Explotación evaluada, sirva para indicar que invaden en parte el LIC mencionado con anterioridad, suponen un elevado impacto paisajístico no atenuado suficientemente por la pantalla arbórea prevista, y junto al transporte de materiales su funcionamiento (en dos turnos diarios) provoca un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con consecuencias negativas para la fauna ribereña.

Respecto a las medidas correctoras y protectoras previstas, destaca que no se contemplan labores de restauración para las superficies afectadas por el vertido de rechazos, las instalaciones de superficie ni la bocamina."

Y por todo ello se concluye que «atendiendo a los extremos anteriormente expuestos, y de conformidad con lo previsto en el art. 18 del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental , se informa desfavorablemente el Proyecto de "Explotación subterránea de sepiolita en la Concesión de Explotación "El Reguerón", nº 2.953, en los términos municipales de Alcobendas, Madrid y Paracuellos del Jarama, promovido por TOLSA, S.A., en razón a la generación de una serie de impactos críticos sobre valores ecológicos existentes».

Pues bien, la parte recurrente manifestó en vía administrativa -al igual que en el escrito de demanda- su total disconformidad con tales impactos que se consideran críticos, reiterando en esencia que la variación en el régimen pluvial sería muy inferior a la que pudiera producir de forma natural cualquier avenida por lluvias; que, en cualquier caso, no produciría ningún tipo de inundación en la vegetación de la ribera, y que en el Estudio de Impacto Ambiental ofreció un estudio de detalle para limitar la subsidencia admisible en el río, y que sin embargo no se ha estimado oportuno considerar. Argumentaciones que, en definitiva, fueron contestadas desfavorablemente en los distintos informes de la Administración obrantes en el expediente, por las distintas razones que se reiteran en los mismos, como las plasmadas en el informe obrante al folio 129, conforme al cual:

"- No puede aceptarse técnicamente la aseveración de que "no se produciría ningún tipo de inundación en la vegetación de ribera, que desciende solidariamente con el cauce del río...", dado que la subsidencia de un sector transversal respecto al perfil de un curso fluvial necesariamente supone la retención de una masa de agua que rellena la depresión originada hasta su rebose por la cota original aguas abajo, como mínimo en tanto el cauce reequilibra su nuevo perfil mediante modificaciones en el régimen hídrico de su curso con consecuencias sobre la dinámica erosión-sedimentación y un incremento en sólidos en suspensión de su caudal.

- el análisis ambiental del que surge la Declaración de Impacto Ambiental se realiza sobre la integridad de los datos aportados en el documento de estudio de impacto ambiental que forma parte del procedimiento, aunque en la declaración de Impacto Ambiental no se haga referencia al aludido estudio de detalle para limitar la subsidencia admisible en el río, por no considerarlo oportuno.

- al margen de consideraciones particulares en cuanto al impacto paisajístico de las instalaciones de bocamina, la suficiencia de la pantalla arbórea prevista, y la importancia ambiental de la generación de polvo y ruido, aspectos sobre los que esta Consejería reitera su análisis, en la alegación no se cuestiona la inclusión de las citadas instalaciones en el Lugar de Importancia Comunitaria "Cuencas de los ríos Jarama y Henares", lo que en si mismo desaconsejaría su instalación."

En consecuencia, el estudio de los distintos escritos presentados al efecto por la entidad ahora recurrente y los informes evacuados por la Administración demandada evidencian criterios discrepantes en relación con los efectos medioambientales considerados en la Declaración de Impacto Ambiental, pero en modo alguno permiten inferir una falta de rigor o arbitrariedad en las consideraciones plasmadas en esta última.

Y en este punto se ha de tener que si bien en el escrito de demanda se solicitó el recibimiento del recurso a prueba sobre los puntos controvertidos de la Declaración de Impacto Ambiental que nos ocupa, así como sobre el contenido de la Declaración de Impacto Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente al Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Madrid-Barajas en aquellos extremos que pudieran afectar al objeto de esta litis, sin embargo, denegado que fue dicho recibimiento a prueba, la parte recurrente dejó transcurrir el plazo legalmente previsto -y ofrecido en la resolución judicial- sin interponer contra dicha denegación el oportuno recurso de súplica si entendía que tal decisión podía causarle indefensión.

Por lo tanto, la parte recurrente consintió tal denegación, si bien esta Sección, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, acordó la adopción de diligencia final al objeto de que, a la vista de la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente a la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas, publicada en el BOE nº 298 del día 13 de diciembre de 2001, y de la total documental obrante en autos y en el expediente administrativo, se practicase prueba pericial por Perito designado conforme a las previsiones del artículo 341 de la LEC a costa de la parte recurrente, que debería, asimismo señalar la titulación del Perito, así como los extremos sobre los que el dictamen hubiese de versar en relación con los concretos puntos de hecho fijados en el segundo otrosí digo del escrito de demanda, concediendo a tal fin a la parte recurrente el plazo de diez días.

Y en escrito presentado al efecto, la actora propuso, entre tales extremos, que el Perito dictaminase sobre los siguientes puntos:

"2.1 La explotación subterránea planteada de la Concesión "El Reguerón" conlleva una determinada subsidencia en superficie que estaba contemplada en el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, estableciéndose en la DIA que produce efectos críticos que se especifican, además de que, según se dice, una amplia superficie de terrenos, situados fundamentalmente en la vertiente derecha del río Jarama, se considera que vería rebajado su topografía actual en unos dos metros, lo que supondría la inundación de carrizales, cañaverales, etc.. con las consecuencias que también en la citada DIA se reseñan.

El Perito deberá informar sobre si, por el contrario, la diferencia de nivel debida a la citada subsidencia se produciría paulatinamente, en una longitud de 2,3 km afectando únicamente de forma gradual a los extremos de la zona de explotación atravesada por el río y simplemente con las consecuencias establecidas en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Segundo de Orden Jurídico-Material de nuestra demanda.

2.2.- Si las instalaciones de bocamina previstas en el Proyecto de Explotación suponen un impacto paisajístico superior al que produce el Proyecto de la ampliación del sistema aeroportuario de Madrid, cuya DIA favorable ha sido formulada por Resolución de 30 de noviembre de 2001 de la Secretaría General de Medio Ambiente, así como si el incremento de el transporte de material provoque un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con supuestas consecuencias negativas para la fauna ribereña del Proyecto de explotación minera es superior o inferior al incremento de niveles acústicos y pulvígenos de la ejecución del Proyecto de la Ampliación del Aeropuerto de Barajas citado".

Así las cosas, con tales extremos se posibilitaba plenamente la acreditación de la falta de rigor y la falta de seguimiento de estrictos criterios medio ambientales argumentada en la demanda, así como una posible divergencia de criterios con la de DIA correspondiente a la Ampliación del Aeropuerto de Barajas, máxime teniendo en cuenta que la pericia había de emitirse a la vista de la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente a la citada Ampliación, publicada en el BOE nº 298 del día 13 de diciembre de 2001 y de la total documental obrante en autos y en el expediente administrativo.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, la entidad actora vino a renunciar a la práctica de dicha prueba alegando al efecto que si la misma no comprendía los extremos concretados en el punto 2.3 del escrito presentado al efecto, entonces no tenía para ella el interés suficiente como para abonar unos honorarios y demás gastos de elevada cuantía.

Así las cosas, la parte ha renunciado a la práctica de prueba pericial idónea para acreditar extremos que en la demanda señala que evidencian que la Administración no ha resuelto con criterios medioambientales y que entiende que ponen de manifiesto la arbitrariedad de la misma. Y en este sentido no se puede olvidar que en dicho escrito rector del procedimiento argumentó específicamente que si bien en la Resolución de 1 de abril de 2002 la Consejería señala que las instalaciones de bocamina situadas en el exterior "suponen un elevado impacto paisajístico no atenuado perfectamente por la pantalla arbórea prevista, y junto al transporte de materiales su funcionamiento provoca un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con consecuencias negativas para la fauna ribereña", sin embargo -se dice- resulta inadmisible considerar como uno de los motivos de la Declaración de Impacto Ambiental desfavorable el hecho de que el transporte de material provoque un incremento de niveles acústicos y pulvígenos con consecuencias negativas para la fauna ribereña, cuando en la misma zona existe previsión de infraestructuras aeroportuarias, siendo evidente -dice- que durante la construcción de dichas infraestructuras el incremento de los niveles pulvígenos será elevadísimo y, aún más, el incremento de los niveles acústicos que provocará las nuevas instalaciones aeroportuarias, una vez construidas.

Ahora bien, pese a tener la posibilidad de acreditar tales consideraciones con la prueba admitida por esta Sección, sin embargo la recurrente ha renunciado a la misma por falta de interés, cuando, como se ha dicho, a través de la pericia admitida podía acreditar la falta de rigor, la falta de seguimiento de criterios medio ambientales y una posible divergencia de criterios con la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente a la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas.

Por lo tanto, y a la vista de lo anterior, no cabe entender que se limitaran las posibilidades de defensa de la parte recurrente con la inadmisión del punto 2.3 del escrito presentado por la misma pues, en definitiva, no se trata de sustituir la convicción que ha de alcanzar este Tribunal por el criterio técnico del Perito designado para la práctica de la prueba.

Téngase en cuenta que se trata de dos actuaciones diversas -el Proyecto de explotación de litis y el correspondiente a la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas-, con posibilidades de protección y corrección también diversas, como lo evidencia el propio contenido de la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente a la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas, en la se contempla, entre otros muchos extremos, un proyecto de medidas compensatorias que incluye la compra de terrenos por el promotor para destinarlos a tal finalidad.

En definitiva, no se trata tanto de si han de ser o no aplicados mimeticamente los criterios tenidos en cuenta en una obra distinta como es la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas, cuanto de determinar si los concretamente utilizados en la actuación impugnada a través del presente recurso no van destinados a proteger el medio ambiente, sino a otra finalidad distinta y ajena al control y protección medioambiental.

QUINTO.- Por otra parte, y como ya se ha apuntado, la entidad recurrente sostiene en todo momento que el expediente administrativo evidencia la afección del Proyecto de litis al Proyecto de ampliación del Aeropuerto de Madrid-Barajas, que entiende que es la que ha predispuesto el resultado negativo del Expediente de Concesión de Explotación derivada del Permiso de Investigación que nos ocupa, concediendo especial relevancia al efecto a lo consignado en el Documento 14 del expediente administrativo "Declaración de Impacto Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente" de la que entiende que resulta que uno de los motivos de que la DIA fuera negativa fue "su afección real sobre otras infraestructuras ya previstas". Evidentemente -dice- en la Declaración no se hace mención alguna a la citada ampliación del aeropuerto, como recuerda el documento nº 30 del expediente, porque mencionar expresamente la ampliación del Aeropuerto de Barajas - dice- hubiera podido evidenciar expresamente la desviación de poder en que se ha incurrido.

Pues bien, a este respecto se ha de notar que el examen del expediente administrativo pone de manifiesto que en el documento nº 14, en el apartado 3 "Resumen y Análisis del contenido del Estudio de Impacto Ambiental", se recoge, entre otros extremos, que "El Estudio de Impacto Ambiental se puede considerar formalmente correcto, y responde al contenido establecido en el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental. No obstante, las valoraciones efectuadas en tal documento no coinciden en una serie de aspectos con las obtenidas por los Servicios Técnicos de la Consejería de Medio Ambiente, tal y como se indica en el texto de la Declaración de Impacto correspondiente, y en especial a lo relativo a las repercusiones de la actividad sobre la hidrología superficial debido a la subsidencia inducida y su afección sobre otras infraestructuras ya previstas, y los valores paisajísticos".

A esta referencia "a su afección sobre otras infraestructuras ya previstas" concede la parte recurrente una especial relevancia al entender, en definitiva, que tal referencia expresa uno de los hechos que resultan probados y de los que deriva la persecución con la actuación de un fin no previsto en la norma.

Sin embargo, no se puede desconocer que en el informe de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental de fecha 11 de febrero 2004 -documento nº 30 de la ampliación del expediente administrativo-, se recoge expresamente en cuanto al texto que se acaba de transcribir, y que -señala- el recurrente interpreta referido a la Ampliación del Aeropuerto de Barajas, que "debe indicarse que el recurrente parece olvidar que el capítulo 4.14.2 ("Infraestructuras") del Estudio de Impacto Ambiental que el mismo presenta y la administración examina, se hace referencia a las siguientes infraestructuras previstas: M-50 y "Autopista de Peaje Madrid-Eje del Ebro A-22 (hoy denominada R-2)", añadiendo, entre otros extremos, que ni en el Estudio de Impacto Ambiental ni el la DIA se hace referencia alguna a la citada ampliación del Aeropuerto.

Y si bien no consta en las actuaciones dicho Estudio de Impacto Ambiental -la parte recurrente tampoco solicitó su remisión cuando instó que se completase el expediente ex artículo 55 de la LRJCA - sin embargo, lo cierto es que tal afirmación relativa al capítulo 4.14.2 ("infraestructuras") del estudio de impacto ambiental no ha sido discutida por la entidad actora.

Todo ello sin olvidar que en el texto de la «Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de "Explotación Subterránea de Sepiolita en la Concesión de Explotación "El Reguerón", nº 2.953 en los Términos Municipales de Alcobendas, Madrid y Paracuellos del Jarama, promovido por TOLSA, S.A.» -folios 116 a 118 del expediente-, tras describirse la valoración ambiental obtenida por la Consejería de Medio Ambiente en relación con la actuación propuesta, "considerando los probables efectos ambientales derivados, y partiendo tanto de la información pública, como en visitas efectuadas por los Servicios Técnicos de esta Consejería de Medio Ambiente al área afectada" y que se detallan y desglosan, se concluye que «atendiendo a los extremos anteriormente expuestos, y de conformidad con lo previsto en el art. 18 del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental , se informa desfavorablemente el Proyecto de "Explotación subterránea de sepiolita en la Concesión de Explotación "El Reguerón", nº 2.953, en los términos municipales de Alcobendas, Madrid y Paracuellos del Jarama, promovido por TOSA, S.A., en razón a la generación de una serie de impactos críticos sobre valores ecológicos existentes».

SEXTO.- Así las cosas, se ha de concluir que si bien en el expediente administrativo se puso de relieve por parte de la entidad ahora codemandada una posible incompatibilidad del proyecto de litis con el Sistema General Aeroportuario, tal y como se refleja al folio 1 del documento nº 14 del expediente administrativo -al recoger las alegaciones formuladas por AENA y la contestación por la recurrente mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2001, con argumentaciones en contra de las expuestas por la entidad aquí codemandada-, sin embargo, a la vista de lo actuado en el procedimiento no se puede concluir que en el presente caso la potestad de control medioambiental haya sido ejercida con una finalidad distinta a la protección del medio ambiente y, en definitiva, en atención a una posible o hipotética incompatibilidad futura con el Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas, como argumenta la entidad recurrente.

Así, contrariamente a lo que viene a concluir la parte recurrente en su escrito de demanda, ni la existencia de previsión de infraestructuras aeroportuarias en la zona afectada por la concesión de explotación conforme al PGOU de Alcobendas de 1999, ni la sola aprobación del Plan Director del Aeropuerto de Barajas publicado en el BOE de 12 de diciembre de 1999, permiten inferir, a la vista de lo actuado, la existencia de una causa ilícita en la decisión adoptada por la Administración. Causa ilícita que tampoco cabe inferir, conforme se ha expuesto, de la referencia a su "afección sobre otras infraestructuras ya previstas" cuando, como ya se ha visto, en el propio Estudio de Impacto Ambiental ya se hacia referencia a las infraestructuras a las que antes se ha hecho mención.

Del mismo modo se ha de tener en cuenta la totalidad de lo expuesto en el precedente fundamento de derecho cuarto, sin que en consecuencia se pueda inferir la falta de rigor o de seguimiento de estrictos criterios medio ambientales argumentada en la demanda, o una arbitraria divergencia de criterios con la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente a una obra diversa como es la Ampliación del Ayuntamiento de Barajas, con un contenido específico publicado en el BOE nº 298 del día 13 de diciembre de 2001.

Téngase en cuenta que en el supuesto que nos ocupa no se imputa a la actuación impugnada cualquier falta de conformidad con el ordenamiento jurídico, sino, precisamente, la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio. Y en el presente caso no se detecta tan grave causa, esto es, no se puede concluir que la Declaración de Impacto Ambiental -vinculante en este caso ex artículo 9.2 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, de la Comunidad de Madrid - se haya emitido, no en atención a criterios medioambientales, sino en función de una posible o hipotética incompatibilidad futura con el Proyecto de Ampliación del Aeropuerto de Barajas.

En definitiva, no existe, a juicio de esta Sección, ningún dato especialmente significativo del que podamos deducir por vía indiciaria la desviada decisión autonómica, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la LJCA , no procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo nº 451/2004 interpuesto por la Procuradora D.ª Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de la entidad " Tolsa, S.A.", contra la Resolución del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de abril de 2004, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de 18 de diciembre de 2003, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.