Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2299/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 310/2020 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GUIL, FEDERICO LÁZARO
Nº de sentencia: 2299/2021
Núm. Cendoj: 18087330022021100552
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:8576
Núm. Roj: STSJ AND 8576:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil veintiuno. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número
Antecedentes
Fundamentos
La mercantil demandante, 'IJQ Levante S. L.', lleva a cabo la gestión de tres sociedades promotoras vinculadas, a saber, 'Orsa Proyectos, S. L.', Anóceles. S. L.', e 'Inversiones y Gestiones Huercal Overa, S. L.', y fija sus honorarios en función de un 5% sobre su volumen de ventas.
Desde 2005 la actividad de gestión de 'IJQ Levante, S. L.' no se lleva a cabo con personal propio sino mediante subcontrata con dos sociedades con las que también existía vinculación que son, 'IJQ Andalucía, S. L.' y 'Proinlun, S. L.', fijándose los honorarios en un 30% de la facturación para cada una de estas dos sociedades en concepto de tareas de consultoría y asesoramiento, más un 33% para la sociedad que realice la gestión administrativa, fiscal y comercial. De modo que, 'IJQ Levante, S. L.' presta un servicio de gestión a tres promotoras por el que percibe honorarios y emite las facturas correspondientes y, asimismo, subcontrata los servicios de gestión que presta y satisface honorarios a las empresas subcontratadas, recibiendo facturas.
En 2009, D. Juan Luis, actuando como administrador solidario de 'IJQ Levante, S. L.', y siendo, a su vez, administrador mancomunado de las sociedades promotoras y administrador único de 'Proinlun, S. L.', incumple unilateralmente el contrato y los criterios de facturación establecidos en éste y emite facturas de 'IJQ Levante, S. L.' a las sociedades promotoras por cantidades excesivas y sin ningún soporte ni servicio que lo justifique y sin que la actividad de las sociedades promotoras y los hitos del contrato soporten la facturación realizada; y por los mismos conceptos, factura con 'Proinlun, S. L.' a 'IJQ Levante, S. L.' por subcontratación. Además, D. Juan Luis decide desde las promotoras y desde 'Proinlun, S. L.' que esta última cobre directamente de las promotoras la cantidad que deben a 'IJQ Levante, S. L.', de modo que 'IJQ Levante, S. L.' no reciba el cobro de las facturas.
Esto se hace mediante unas cesiones de crédito irregulares y sin validez entre las promotoras y 'Proinlun, S. L.', firmadas sin poderes, que nunca han sido sometidas a aprobación por las Juntas Generales respectivas. Al propio tiempo, D. Juan Luis no paga los impuestos correspondientes por el exceso de facturación en 'IJQ Levante, S. L.' solicitando aplazamientos del IVA (del 1T de 2009 y 1T de 2010) y de los pagos a cuenta del Impuesto sobre sociedades (de 2008 y 2009), sin aportar ninguna documentación en la solicitud de los aplazamientos.
El objetivo de D. Juan Luis no era pagar a la Agencia Tributaria y a 'IJQ Levante, S. L.', sino dilatar estos impagos hasta que abandonara la sociedad 'IJQ Levante, S. L.'. De hecho, por derivación de responsabilidad una de las sociedades promotoras ha tenido que pagar parte de la deuda impagada a la Hacienda Pública por 'IJQ Levante, S. L.'.
D. Juan Luis decide rescindir unilateralmente los contratos sin efectuar por su parte ninguna regularización. Como se aprecia en las cuentas de explotación de 2009 y 2010 aportadas por las sociedades promotoras al expediente, una vez rescindido unilateralmente el contrato sin efectuar regularización, las promotoras contratan directamente a 'Proinlun, S. L.' y 'Construcciones Orsala, S. L.' (entidades vinculadas a Juan Luis) para la gestión de las sociedades sin someterlo a aprobación en las juntas generales de 'Orsa Proyectos, S. L.' y 'Anóceles, S. L.'.
En junio de 2010, después de que D. Juan Luis ha realizado la facturación excesiva y traspasado la liquidez derivada de dicho exceso de las promotoras a 'Proinlun, S. L.' sin pasar por 'IJQ Levante, S. L.', abandona la sociedad como socio y administrador dejándola en una situación irregular e insostenible.
El otro socio hizo lo que entendió mejor para los intereses de 'IJQ Levante, S. L.' y de las sociedades promotoras, que era devolver 'IJQ Levante, S. L.' a la normalidad de la forma jurídica y económicamente más razonable.
Para ello, en julio de 2010, se tomó la decisión de regularizar en 'IJQ Levante, S. L.' tanto los ingresos como los gastos relacionados, y a esos efectos se emiten nuevas facturas (que vienen a rectificar las anteriores) y se solicita la rectificación de las recibidas por la subcontrata, procediéndose también a contabilizar dicha regularización con transcendencia a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009 y 2010.
De este modo, 'IJQ Levante, S. L.' estima que ha habido un sobrefacturación no acorde con las cláusulas contractuales cuyo cobro no va a hacerse efectivo y decide, por el lado de los ingresos, en el ejercicio 2009, dotar una provisión en concepto de provisión por contratos onerosos por el importe inicialmente estimado de los ingresos sobrefacturados; y en el ejercicio 2010, rectificar la dotación al alza en el importe definitivo, emitir facturas rectificativas por parte de la dotación realizada, a la par que 'aplicar' la provisión inicialmente dotada en el importe de dichas facturas rectificativas por lo que para este periodo de 2010 el efecto en la cuenta de pérdidas y ganancias es neutro. Y por el lado de los gastos, considerando la mercantil demandante la existencia de correlación entre las facturas recibidas y las emitidas y que hay exceso por ambas partes, procede igualmente a regularizar los gastos sobrefacturados por las subcontratas.
En el ejercicio impositivo de 2010, procedió a emitir 'facturas rectificativas' que suponen una minoración de ventas y, asimismo, dado que el importe se encontraba provisionado en el ejercicio 2009, en subcuentas del grupo 4994 procede a anular la provisión contra ingresos (cuenta NUM002) procurando de esta forma un efecto neutro en la cuenta de pérdidas y ganancias de dicho período 2010.
Consecuentemente, la regularización tributaria correspondiente a ese mismo Impuesto en el ejercicio 2010 trae causa de los mismos hechos y fundamentos que la efectuada en el ejercicio 2009, debida a la emisión de facturas rectificativas que suponen una minoración de ventas que la inspección tributaria no admite. La demandante regularizó los gastos correspondientes a los ingresos facturados en exceso utilizando la cuenta NUM003 denominada
En el escrito de demanda, la mercantil actora insiste en que tales anotaciones contables tienen su causa en haberse producido una facturación a clientes por servicios no realizados o por un importe superior al efectivamente prestado, sobrefacturación debida a la incorrecta actuación del administrador que lo fuera en aquellos momentos de la mercantil demandante y que ejercía, asimismo, funciones de dirección con las mercantiles a quienes se emitieron las facturas cuya rectificación se pretende ('Orsa Proyectos, S. L.'; Anóceles, S. L.'; e 'Inversiones y Gestiones Huércal Overa, S. L.'), sociedades promotoras gestionadas por la mercantil demandante, de cuya prestación de servicios derivan las facturas rectificadas por ésta.
Como quiera que las mercantiles receptoras de las facturas impagadas o emitidas por exceso de sus importes, las han aceptado como correctas, la rectificación contabilizada por la mercantil demandante se ha producido de forma unilateral e impide el reconocimiento como tal de la cuenta contablemente provisionada.
No es posible aceptar el gasto registrado en la cuenta NUM002 porque ante el órgano de inspección, no se dejó acreditada que se trataba de dotación realizada para el reconocimiento de obligaciones presentes derivadas del tráfico comercial mantenido por la entidad demandante con terceras sociedades. Tampoco ha quedado acreditado su registro como pérdida por deterioro de créditos por operaciones comerciales, al negar la propia obligada que se trate de una provisión para insolvencias. Y finalmente, tampoco se ha demostrado que se trate de la rectificación de una sobrefacturación anterior ya que las mercantiles receptoras de las facturas niegan su existencia y reconocen el crédito nacido de facturas inicialmente recibidas y emitidas por la actora.
A lo indicado debe unirse, que el argumento esgrimido por la demanda a propósito de la sobrefacturación con terceros ha sido objeto de demanda judicial ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de los de Almería que, en sentencia de 28 de noviembre de 2012, no estima acreditada la sobrefacturación pretendida, sino todo lo contrario. Es verdad, que el objeto principal de esa demanda no fue la determinación del precio de los servicios que resultaban de los contratos mercantiles celebrados entre la obligada y las entidades promotoras receptoras de los mismos; sin embargo en ella se pedía que se aceptasen por el administrador demandado la realidad de las facturas rectificativas en atención a los precios que la obligada consideraba correctos sobre la base de su interpretación de los contratos, y el Juzgado de lo Mercantil en ningún momento da por cierto el contenido de dichas facturas.
En los autos ante el Juzgado de lo Mercantil, se hicieron valer por la allí demandante y aquí recurrente, los acuerdos sobre fijación del precio de los servicios prestados para que, tras su aceptación, se determinase que había existido una sobrefacturación inicial; también se presentó un informe técnico realizado por Fiscoejido en defensa de las pretensiones de la demanda, sin embargo, el órgano judicial de lo mercantil en la citada sentencia señalada de 28 de noviembre de 2012, sin dejar lugar a la duda, sostiene que las entidades receptoras de las facturas expedidas por la demandante niegan el exceso de facturación y que la prueba acompañada en el proceso mercantil, incluso con aportación del mencionado informe técnico-pericial -al que la sentencia califica de contradictorio y falto de soporte documental-, no acaba de acreditar ante el magistrado de lo mercantil la existencia de sobrefacturación, considerando la sentencia en su pronunciamiento que por los elementos de juicio que constan en el expediente acompañado y, sobre todo, por las propias manifestaciones de la aquí demandante, que se trata de una rectificación de ingresos inicialmente contabilizados llevada a término mediante la emisión de nuevas facturas que vienen a rectificar las inicialmente emitidas, sin que tal modo de proceder quede fehacientemente acreditado.
Así, para el caso de que, en efecto, nos halláramos frente a una pérdida social por deterioro de unos créditos contra clientes, los elementos de juicio aportados en el expediente no verifican la pretendida sobrefacturación producida, y por ejemplo el principal de ellos, el pago, queda entredicho como se desprende de las discrepancias mantenidas por las partes en los fundamentos de derecho 48 y siguientes de la citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Almería.
En definitiva, la deducibilidad de la provisión que la actora dotó como consecuencia de operaciones comerciales por contratos onerosos pasa necesariamente por su justificación, y a tales efectos, la existencia de un exceso de facturación solo ha sido admitido por la mercantil demandante, sin que haya quedado reconocida por el Juzgado de lo Mercantil en la sentencia ya aludida, pues considerando que la controversia sobre el particular se centra en el precio de lo facturado y en si ha resultado acorde con los pactos concertados entre las partes, resulta que tal exceso en el precio facturado solo es confirmado por la propia mercantil demandante, que lo contabilizó de forma unilateral, lo que impide tenerlo por suficientemente constatado.
Por otro lado y desde el punto de vista contable, el reconocimiento de la sobrefacturación pretendida derivaría de la constatación de obligaciones presentes consecuencia del tráfico comercial llevado a cabo por la actora, lo que supondría una pérdida por deterioro de créditos por operaciones comerciales. En este orden de consideraciones, el Plan General de Contabilidad define la provisión por contratos onerosos como aquella que surge cuando los costes que conlleva el cumplimiento de un contrato exceden a los beneficios económicos que se esperan recibir del mismo. La ley del Impuesto sobre Sociedades, al regular los gastos relativos a las provisiones toma dicho concepto de las normas contables, admitiendo en general la deducción de las provisiones dotadas conforme a los criterios contables, si bien establece exclusiones y limitaciones en algunas de ellas. Entre otras, en su artículo 13.1.c), al disponer que no serán deducibles las provisiones concernientes a los costes de cumplimiento de contratos que excedan a los beneficios económicos que se esperan recibir de los mismos.
Pues bien, la demandante interpreta erróneamente que la provisión por contratos onerosos es deducible en el Impuesto sobre Sociedades con ciertas condiciones cuando, en realidad, la norma fiscal al excluir la deducción lo que hace es reproducir exactamente la definición contable de la denominada por el PGC
En cualquier caso, si como sostiene la parte demandante, la rectificación contable pretendida tiene su origen en una sobrefacturación previa por no ajustarse las facturas previamente emitidas a los acuerdos alcanzados con los proveedores- clientes, en primer lugar, nunca se ha llegado a acreditar la existencia de tales desacuerdos comerciales solamente afirmados por la mercantil demandante, pero en segundo lugar, desde el punto de vista contable el modo de proceder, dotando una provisión por insolvencias, no es el adecuado a cumplimentar porque lo correcto, como se acaba de señalar, hubiera sido llevar a cabo una rectificación del registro de ventas, lo que nos permite concluir que la cuenta de provisión para insolvencias no es la adecuada para corregir los errores de facturación que se dicen producidos.
En definitiva, en el fondo de la cuestión enjuiciado, subyace una diferencia de criterio a propósito del precio convenido por la prestación de servicios de la demandante a las promotoras 'Orsa Proyectos, S. L.', Anóceles. S. L.', e 'Inversiones y Gestiones Huercal Overa, S. L.', provocado, según parece, por actuaciones de quien fuera administrador de la mercantil demandante D. Juan Luis. Como se razona en el acta de inspección tributaria y confirma el TEARA en la resolución recurrida, no se puede pretender que sea la Administración tributaria la que resuelva la controversia mercantil surgida entre las partes contratantes a propósito de la determinación de cuál fue el precio acordado entre ellas en un contrato mercantil cuando existe discrepancia sobre su contenido. Teniendo en cuenta, además, la situación atípica presentada cuando quien emite la factura y ha de percibir el ingreso, quiere, con oposición de quien la recibe y debe pagar el precio, que sea rebajado su importe. Todo ello, enmarcado en evidente conflicto inter-societario entre los grupos partícipes en el capital de la demandante y en los capitales de las receptoras de las facturas que, evidentemente, no puede quedar resuelto en el entramado propio de un procedimiento de inspección tributaria. Si la mercantil demandante rectifica unas facturas inicialmente emitidas por ella, y las sociedades receptoras de esas facturas no están de acuerdo con la rectificación efectuada por no ajustarse a las condiciones contratadas entre ellas, no puede la Administración tributaria entrar a fijar quién de las partes está en lo cierto, pues el conflicto jurídico planteado ha de quedar dirimido en otro ámbito diferente.
Con la reforma del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades llevada a cabo por la Ley 36/2006, la valoración a mercado de las operaciones vinculadas pasa de ser una facultad que la Administración ejercitaba solo cuando la valoración convenida por las parte implicadas hubiese determinado para el conjunto de todas ellas una tributación en España inferior a la que hubiera correspondido por aplicación del valor de mercado o un diferimiento de dicha tributación, a constituir una obligación para los obligados tributarios cuyo cumplimiento la Administración puede comprobar y, en su caso, corregir, en todos los supuestos de comprobación de las operaciones vinculadas. Con anterioridad a la mencionada reforma, la comprobación del valor normal de mercado de las operaciones vinculadas se configuraba como un procedimiento autónomo del propio procedimiento inspector que se seguía con el obligado tributario, en el que también tenían entrada las partes vinculadas con el obligado tributario que estaba siendo sometido al procedimiento inspección. Tras la entrada en vigor de la Ley 36/2006 desparecida la limitación de la 'tributación inferior' o del 'diferimiento en la tributación' y dado que los obligados tributarios están obligados a valorar a mercado en todo caso las operaciones vinculadas pudiendo comprobarlo la Administración, pierde su sentido la existencia del citado procedimiento autónomo y especial. En consecuencia, las normas procedimentales contenidas en los artículos 16.9 del TRLIS y 21 del RIS son de aplicación solo respecto de aquellos supuestos de hecho para los que han sido dictadas, esto es, para los casos en que se ha iniciado un procedimiento de inspección para comprobar las operaciones vinculadas respecto de una sola de las partes implicadas.
Sucede sin embargo, que en el caso enjuiciado la rectificación de facturas llevada a cabo por 'IJQ Levante, S. L.' no trae causa de una valoración de operaciones entre sociedades vinculadas con ajustes contables bilaterales, sino que el ajuste pretendido y rechazado por el órgano de inspección tributaria solo se ha producido en el balance de la entidad demandante y no en el de aquellas otras sociedades a las que prestó sus servicios conforme a precio inicialmente concertado, dándose también la circunstancia de que el procedimiento de inspección se ha instruido, únicamente, frente a 'IJQ Levantes, S. L.' y su desarrollo no lo ha sido con la finalidad de proceder a comprobar operaciones vinculadas sino para regularizar su situación a los efectos del Impuesto sobre Sociedades en los ejercicios 2009 y 2010. De este modo y en el caso de que hubiera existido ajuste contable a precios de mercado, se requeriría en primer término y siguiendo la normativa contable, que las operaciones señaladas hubieren quedado valoradas atendiendo a su valor razonable, pero en segundo lugar, que esta valoración razonable se hubiera llevado a cabo no solo por la demandante sino también por todas las empresas vinculadas a ella, lo que en el caso enjuiciado no consta que se haya producido.
Dado que el órgano de inspección tributaria para llevar a cabo la regularización tributaria de la demandante en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2009 y 2010 no ha procedido a desarrollar ningún proceso de comprobación de valores en los términos previstos en el art. 134 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y que, por ello mismo, tampoco ha acudido a ninguno de los medios de valoración previstos en el art. 57 de esa misma Ley, la pretensión de la demanda de que se hubiera acudido al expediente administrativo de la tasación pericial contradictoria, resulta del todo inadecuada y debe quedar rechazada puesto que conforme señala el art. 135.1LGT, la promoción de la tasación pericial contradictoria solo es posible
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024031020, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
