Sentencia Administrativo Nº 23/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 683/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 683/2012

SENTENCIA NUMERO 23/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 133/2012 de 26 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que estimó el recurso 418/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancia de Don Mario , nacional de Argelia, contra resolución de 24 de agosto de 2011de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, como autor de una infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sentencia que anuló la sanción de expulsión sustituyéndola por multa de 501 euros.

Son parte:

- Apelante: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por eel Abogado del Estado.

- Apelado: Don Mario , representado por el Procurador don Juan ángel Ferros Presa y dirigido por la Letrado doña Susana Balado González.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, declarar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al demandante para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación; presentado oposición el demandado, con la que interesó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 /01/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 133/2012 de 26 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que estimó el recurso 418/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancia de don Mario , nacional de Argelia, contra resolución de 24 de agosto de 2011de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, como autor de una infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sentencia que anuló la sanción de expulsión sustituyéndola por multa de 501 euros.

La resolución administrativa recurrida en la instancia justificó la expulsión en que el ciudadano extranjero se encontraba irregularmente en España, por carecer de autorización administrativa de estancia o residencia exigida y tener antecedentes (policiales) por actos que atentaban contra la salud pública.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica la resolución recurrida en su FJ 1º, tras lo que en el FJ 2º se refiere al régimen jurídico de aplicación, en relación con el artículo 53.1.a ) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , para traer a colación pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y concluir, en lo que interesa, con la estimación del recurso, sustituyendo la sanción de expulsión por la de multa, al razonar, en su último párrafo, como sigue:

"En el caso de autos, examinando el expediente administrativo, las alegaciones del recurrente, la documentación acompañada a su demanda y la presentada en el acto de la vista, se aprecia que en la actualidad el actor está empadronado, posee tarjeta sanitaria, es perceptor de renta básica y de prestación complementaria de vivienda, tiene suscrito convenio de inclusión, intentó su regularización frustrándose por deudas de su empleador, ha obtenido informe municipal de inserción social, ha realizado diversas actividades formativas, es demandante de empleo y de los antecedentes reseñados administrativamente, en uno se ha sobreseído la cusa y del resto no consta su desenvolvimiento judicial, en su caso. Por todo ello, el recurso debe ser estimado puesto que la razones en que la Administración sustenta la imposición de expulsión no justifican adecuadamente su opción por ella, que es la más grave posible y no la de multa que debe estimarse como la adecuada en el presente caso".

TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, declarar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida.

Comienza con referencia a antecedentes que se desprenden del expediente administrativo, así: que el 27 de julio de 2011, en relación con los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería llevado a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento que en los calabozos de los Juzgados de Bilbao se encontraba ingresado, para pasar a disposición judicial, el demandante en la instancia, el apelado, sin que constara de domicilio conocido y dejando constancia que estaba indocumentado, para trasladar la respuesta que se dio tras la consulta al Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, para precisar que al recurrente le constaban tres distintas identidades, además de la referida, así Pedro Antonio , Mario y Arturo , la primera como nacido en Palestina, la segunda como nacido en Argelia y la tercera como nacido en Marruecos, para también dejar constancia que, según el Registro Central de Extranjeros, se había comprobado que el 14 de marzo de 2006 se había procedido a la incoación y notificación de expediente de expulsión, reconociendo que había caducado.

Se remite a las pautas del procedimiento administrativo sancionador, que concluyó con la resolución recurrida en la instancia, que acordó la expulsión.

Tras ello insiste en que el demandante, ahora apelado, se encontraba incurso en infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , rechazando que se diera infracción del principio de tipicidad, precisando que en ello no incidió la reforma de la Ley Orgánica operada por la Ley Orgánica 2/2009, para enlazar con el artículo 57.1 en cuanto a la expulsión del territorio español, en aplicación de las pautas que exige en cuanto al principio de proporcionalidad y motivación, tras lo que se pasa a justificar la sanción de expulsión en este caso y defender que no sería infracción del principio de proporcionalidad, trasladando lo que se razonó en la STS de 28 de febrero de 2007 , tras sacar las conclusiones de ella en cuanto a la exigencia de motivación específica de la expulsión, tras lo que se traslada lo que razonó la sentencia apelada, a ello nos hemos referido, al retomar el último párrafo de su fundamento segundo, tras lo que se pasa a razonar sobre la procedencia, como indudable, de la expulsión.

- En primer lugar, con remisión al Tribunal Supremo, porque estaría justificada la expulsión frente a la multa, porque junto a la estancia irregular existía un plus peyorativo en el comportamiento que denotaba una voluntad de no cumplir con la normativa española, enlazando con la justificación que dio la resolución recurrida, así en la parte final del fundamento jurídico segundo, esto es encontrarse irregularmente en España por carecer de autorización administrativa de estancia o residencia y tener antecedentes por actos que atentaban contra la salud pública, para señalar que el detalle de los antecedentes podía verse en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, obrante al folio 5 del expediente, ratificado por el informe gubernativo que obraba al folio 61, donde vemos se deja constancia de que el interesado había sido detenido en tres ocasiones por delitos contra la salud pública y el tráfico de drogas.

También se añade que fue el 8 de enero de 2009 cuando el recurrente presentó ante la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, denegada por resolución firme de 21 de abril de 2009, al no encontrarse la empresa contratante al corriente de las obligaciones frente a la Seguridad Social, para dejar constancia y remarcar que en dicha resolución se advertía de la obligación legal que le incumbía de abandonar el territorio español.

Con ello considera que queda claro que el interesado no se encontraba en una situación de mera estancia irregular, sino que se daba en su persona otras connotaciones peyorativas que justificaban de forma sobrada la expulsión, así que, pese a encontrarse en nuestro territorio desde al menos el año 2005, el único intento de regularizar la situación lo constituía la solicitud de autorización de residencia temporal presentada en enero de 2009 y denegada en abril del mismo año; pese a la conminación de salida obligatoria que se contenía en dicha resolución no se había cumplido voluntariamente; constan tres antecedentes policiales por delitos contra la salud pública y tráfico de drogas, para precisar que cuando fue detenido por la Policía Nacional se encontraba ingresado en los calabozos de los juzgados de Bilbao en espera de ser puesto a disposición judicial y, por último, al recurrente le constaban tres filiaciones distintas con tres países de origen distintos, Argelia, Palestina y Marruecos.

También alude a precisiones sobre la valoración que ha de darse a los antecedentes policiales de los extranjeros en relación con la posible vulneración del principio de presunción de inocencia, con cita de lo que se razonó en la sentencia de de 5 de marzo de 2012 .

- Traslada, en segundo lugar, que el interesado no podía procurarse ingresos periódicos porque o le está permitido trabajar lícitamente al carecer de permiso de trabajo, señalando que no se ha acreditado que percibiera ingresos desde su país de origen ni de que disponga de rendimientos de su patrimonio que sean suficientes para atender a su subsistencia de forma digna, por lo que esa situación le abocaba a una existencia marginal y menesterosa, para precisar que únicamente se ha acreditado el percibo de ayuda social por parte de la Diputación Foral de Bizkaia, señalando que ésta tenía una duración exclusiva hasta julio de 2011, remitiéndose a lo que recoge el informe gubernativo, obrante al folio 61 del expediente, en el sentido de que las ayudas concedidas al pago de la renta o alquiler de la vivienda y a satisfacer las necesidades alimentarias, así la renta básica, no estaban destinadas a la inserción o reinserción social o laboral, requisito exigido por el artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería , con remisión a que así se había señalado en la sentencia de esta Sala 174/2004 de 20 de febrero [- es la de la sección Tercera recaída en el Recurso nº 915/2003 -].

Por ello, concluye que no puede establecerse que las prestaciones públicas concedidas respondan al fin único de lograr su inserción, por lo que no resultan impeditivas de la sanción de expulsión.

- En tercer lugar, se dice que no constaba que el interesado dispusiera de solvencia patrimonial que hiciera viable el cobro de eventuales sanciones económicas, por lo que se remarca que una sanción pecuniaria no ha de tener efectividad práctica alguna ni va a surtir ningún efecto de prevención, señalando que no se aportó ninguna prueba, ni tan siquiera con la demanda, de que el demandante dispusiera de fondos en cantidad suficiente para hacer frente al pago de la multa y, asimismo, para atender a una digna sustentación de su persona, es con lo que se ratifica la justificación dada por la resolución administrativa recurrida en cuanto a la sanción de expulsión.

El recurso de apelación concluye con remisión a pronunciamientos de esta Sala, para precisar que había concluido que concurre el plus peyorativo en la conducta del ciudadano extranjero justificativo de la expulsión en supuestos análogos al de autos, así se hace cita de la sentencia 20/2012 de 17 de enero, recaída en el recurso de apelación 728/2010 y la sentencia 40/2012 de 20 de enero, recaída en el recurso de apelación 1495/2009 , señalar que en ambas se recogen los elementos peyorativos que esta Sala ha sintetizado para apreciar no vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de sanción de expulsión, trasladando lo en ellas recogido, para precisar que esas circunstancias también han de considerarse concurrentes en este caso, insistiendo en que se ha acreditado en la tramitación del expediente administrativo sin que la parte actora hubiera enervado las circunstancias que llevaron a la Administración a estimar que concurriera un plus peyorativo a la mera estancia irregular que justificara la sanción de expulsión frente a la multa.

Asimismo hace alusión al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para defender con ello que se impide entrar a valorar los hechos, datos o circunstancias que no pudieron ser tomados en consideración por la Administración al tiempo de dictarse la resolución recurrida, carácter revisor que se dice pugna con la declaración de la sentencia apelada cuando para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad señalaba referencia a las circunstancias concurrentes en la actualidad, esto es, ha de entenderse al momento del dictado de la sentencia.

CUARTO.- Oposición de don Mario .

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Comienza precisando, en relación con lo que traslada el recurso de apelación, que mientras no exista condena firme no puede presumirse la participación en delito alguno, para remarcar que la mera imputación de detenciones policiales vulnera el derecho de la Constitución a la presunción de inocencia por no existir condena en procedimiento penal con remisión a Sentencias del Tribunal Supremo, así de 22 de febrero de 2007 y 22 de diciembre de 2006 .

También hace consideraciones sobre la concreta detención de fecha 25 de junio de 2008 por parte de la Policía Municipal de Bilbao, con remisión al atestado para señalar que se presentó como documento 27 de la demanda testimonio del Auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao de 13 de noviembre de 2008 , que acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 1902/2008 y el archivo provisional de las actuaciones, por no existir indicios de comisión de delitos investigados en la persona identificadas por la Policía Municipal.

En cuanto a la incoación y notificación del expediente de expulsión en fecha 14 de marzo de 2006, se dice que estaba caducado como se recoge en el recurso de apelación.

En cuanto a la referencia que se hace a no haber realizado el apelado ningún trámite tendente a legalizar su situación de residencia legal en España, se dice que no sería cierta tal afirmación por estar acreditado que solicitó el 8 de enero de 2009 autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, siéndole denegada por deudas pendientes en materia de cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social de la empresa que le realizó la oferta de trabajo, con remisión al documento 14 de la demanda, solicitud y al documento 15, copia de la resolución denegatoria, así como con remisión a los documentos 1 y 2 de las alegaciones al acuerdo de iniciación del expediente sancionador.

También se dice que con fecha 9 de abril de 2008 solicitó informe social de arraigo que así se acreditó con copia de la instancia que se presentó como documento 16 de la demanda y 3 de las alegaciones en el expediente, así como con remisión al documento 17, copia del informe municipal de inserción social para la tramitación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de 10 de diciembre de 2008.

Como consideraciones complementarias defiende que no se ha negado en ningún momento la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , habiéndose solicitado la imposición de la multa de 501 euros en aplicación de los principios derivados del derecho sancionador, insistiendo en las exigencias de motivación y proporcionalidad y las circunstancias concurrentes en el interesado así tener pasaporte, ser perceptor de renta básica, tener suscrito el convenio de inserción o inclusión, haber solicitado autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo social con anterioridad, tener un hermano residente legal, estar empadronado desde hace 6 años en el mismo domicilio, tener tarjeta sanitaria o cuenta bancaria desde 2006 y estar inscrito en LANBIDE, Servicio Vasco de Empleo, entre otras circunstancias.

Tras ello razona sobre la justificación de la sanción de expulsión y la procedencia de multa en este caso, para razonar la procedencia de ella y por ello la ratificación de la conclusión de la sentencia apelada, soportado sobremanera en el ámbito del régimen sancionador y las pautas que se derivan del principio de proporcionalidad, rechazando en este ámbito los alegatos del recurso de apelación de la Administración, para hacer consideraciones varias, entre ellas que tendría en la actualidad oferta de trabajo con un contrato de duración determinada por un año a tiempo completo, como ayudante de camarero, de 3 de abril de 2012, se presentó como prueba documental en el acto de la vista oral con el fin de solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, que enlaza con la posibilidad de abonar la multa.

El apelante, en relación con la sentencia de la Sala que refiere el recurso de apelación, la de 5 de marzo de 2012 , se dice que no puede compararse con el presente supuesto, porque se refiere a una pieza separada de medidas cautelares y no en el seno del juicio de fondo sobre el asunto referido a la expulsión, para señalar que, además, se basaba en alegaciones referidas en relación con el arraigo familiar soportadas en residencia de la mujer del interesado, desacreditado por la existencia de detención por maltrato en el ámbito familiar.

También rechaza los argumentos del Abogado del Estado que justificarían la expulsión porque el apelado no podía procurarse ingresos periódicos al no estarle permitido trabajar por no tener permiso de trabajo ni tener rendimientos, para remarcar que tenía suscrito un convenio de inclusión con revisiones periódicas cada tres meses con los objetivos de regularización respecto al permiso de trabajo o residencia, acceso a un trabajo, inscripción en ETXEBIDE, inscripción en el Servicio Vasco de Empleo, LANBIDE, participa en talleres pre-laborales, alude a la formación y conocimiento de idioma, a educación permanente de adultos e inserción laboral, etc. y ello en relación con la documentación aportada a las actuaciones.

Asimismo, en relación con la multa impuesta por la sentencia apela, el apelado traslada que tiene ya preparada la cantidad de 501 euros para su abono con los ingresos que percibe de la renta básica, señalando que además tenía oferta de trabajo.

Tras ello reitera las circunstancias personales que concurren en el apelado a las que en lo fundamental se refirió ya la sentencia apelada así tener pasaporte vigente, permanecer en España desde el año 2005 en un concreto domicilio, vivir en régimen de alquiler, ser hermano de residente legal o perceptor de renta básica percibiendo prestaciones complementarias de vivienda, se alude al convenio de inclusión suscrito el 17 de noviembre de 2010 y finalización del mismo el 17 de noviembre de 2011, con revisiones periódicas cada tres meses, insiste en la solicitud de renovación de la prestación complementaria de vivienda y del convenio de inclusión de fecha 9 de mayo de 2011, con remisión a los documentos 12 y 13 aportados con la demanda, así como a que ya solicitó el 8 de enero de 2009 la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a la existencia de informes sociales de arraigo y a las actuaciones llevadas a cabo reiterando la existencia de tarjeta sanitaria, disponibilidad de cuenta bancaria, las actividades formativas, las vinculaciones con el Servicio Vasco de Empleo, las actividades formativas de distinta índole que lleva a cabo, todo ello para justificar la improcedencia de la sanción de expulsión.

Se dice que, además, se debe añadir que el apelado fue internado en el Centro del Internamiento para extranjeros de Carabanchel hasta la resolución del expediente sancionador de expulsión por el Juzgado de Instrucción 8 de Bilbao, por un máximo de 60 días, por Auto de 28 de julio de 2011 , recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación, desestimándose el recurso de reforma y estimado el de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia por Auto de 17 de julio de 2011 , que revocó la resolución que autorizaba el internamiento, dejándola sin efecto, con remisión a los documentos 28 a 32 de la demanda.

Para concluir insiste en que tenía concedida la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión por el Auto del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Bilbao de 15 de diciembre de 2011 hasta que se dicte sentencia firme en este proceso.

Por ello se dice que tanto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, como el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, algún atisbo de arraigo habían valorado en todas las circunstancias personales señaladas por el apelado para considerar que no procedía el internamiento y para que se impusiera la sanción de multa en lugar de la expulsión y ello para ratificar que la permanencia ilegal no tenía por sí sola entidad suficiente para justificar la expulsión por los vínculos sociales del apelado en el territorio español, vínculos que deben tomarse en consideración como factores que contribuyen a tenor la trascendencia o el riesgo de infracción, con remisión al artículo 222.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería .

QUINTO.- Confirmación de la sentencia apelada; no estaba justificada la sanción de expulsión en la resolución que concluyó el expediente sancionador.

Al resolver las cuestiones que se plantean, en relación con el principio de proporcionalidad es necesario partir de precisar que la Administración sancionó por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, imponiendo la sanción de expulsión en aplicación de las pautas del artículo 57.1, precepto en el que se prevé que motivadamente y bajo las pautas del principio de proporcionalidad se pueda acordar la sanción de expulsión en sustitución de la ordinaria de multa a la que se ha venido refiriendo el apelante.

La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que" podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ">.

Nueva redacción que viene a recoger la plasmación de los postulados y pautas que se derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

En relación con lo que se viene exponiendo, contenido de la sentencia apelada, planteamiento del recurso de apelación, oposición del apelado y marco normativo y jurisprudencial a tener presente, relevante es partir de que la resolución administrativa recurrida en la instancia recayó en un procedimiento sancionador, siendo oportuno recordar que en la vía jurisdiccional, cuando lo que se recurre son decisiones de naturaleza sancionadora, se enmarcan en el ámbito del control estricto de la aplicación que del ordenamiento jurídico hizo la administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan completar, integrar o solventar el contenido de la resolución que concluye el procedimiento sancionador.

Sobre ello podemos hacer cita de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de amparo 1101/2010 , que en su FJ 5, con remisión a pronunciamientos previos, refunde la doctrina constitucional que debemos tener presente; en él razonó como sigue:

"[-]

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneracióndel derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3)

[-]".

Por ello ya debemos concluir en desestimar el recurso de apelación y, por tanto, confirmar la sentencia apelada en cuanto vino a revocar la decisión de la administración, exclusivamente en cuanto a la sanción de expulsión, que impuso como cualificada en aplicación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , respecto a la infracción muy grave del artículo 53.1.a), supuesto típico que no está en cuestión, debiéndose precisar, remitiéndonos a la resolución recurrida, como recogemos en el FJ 1º, que en ella se justificó la sanción cualificada de expulsión frente a la ordinaria de multa, con referencia a dos circunstancias, por un lado, por carecer de autorización administrativa de estancia o residencia exigida, lo que en principio en nada cualifica las circunstancias concurrentes para imponer la sanción más grave, dado que es la previsión ordinaria del supuesto típico por el que se sancionó y, por otro, se hacía alusión a tener antecedentes por actos que atentaban contra la salud pública sin que conste ninguna condena penal firme y, en su caso, nos debemos remitir en exclusiva a la existencia de antecedentes policiales.

Por ello, debemos ratificar la sentencia apelada en cuanto parte de que la resolución de la administración, que impuso la sanción de expulsión, no trasladó elementos que la justificaran, al estar a los que refirió en el fundamento de derecho segundo.

Aquí, es oportuno tener presente que en el ámbito sancionador, también en materia de extranjería, ha de entenderse superada la doctrina jurisprudencial, en su momento imperante, en cuanto a la posibilidad de integrar la resolución que concluía el expediente sancionador con el contenido de éste, lo que en principio debía considerarse contrario a los principios y pautas que se derivan del artículo 24 de la Constitución en relación con el procedimiento sancionador, a los que le son de aplicación con matices, lo que además, como hemos referido, ha tenido plasmación positiva en el nuevo texto del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , dado por la Ley Orgánica 2/2009, cuando expresamente plasma la posibilidad de aplicar la sanción cualificada de expulsión en aplicación del principio de proporcionalidad, frente a la sanción ordinaria de multa, exigiendo motivación que valore los hechos que configuran la infracción.

Junto a ello, que en sí ya es suficiente para ratificar la sentencia apelada, no puede desconocerse el contenido del expediente y de los autos de primera instancia, a ello se ha referido la sentencia apelada en los términos que recogemos en FJ 2º, donde se trasladan elementos acreditados que sin duda, a estos efectos, justifican, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, excluir la sanción agravada de expulsión, que fue lo que llevó a la sentencia apelada a concluir que las razones que dio la administración para sustentar la imposición de la sanción de expulsión no justificaban adecuadamente la opción por ella.

Aquí sólo recordar lo que referíamos anteriormente, para insistir, en relación con el contenido del recurso de apelación, que no cabe complementar las circunstancias negativas que pudieron ser tenidas presente por la administración a la hora de imponer la sanción de expulsión, que es lo que en el fondo se hace con el recurso de apelación, en los términos que recogemos en el FJ 3º, de forma amplia y pormenorizada, debiendo reiterar, sin necesidad de entrar en consideraciones puntuales sobre cada uno de los alegatos, que las circunstancias que cualifiquen la sanción deben estar no sólo recogidas, sino apreciadas y valoradas en la resolución que concluye el procedimiento sancionador que, como venimos señalando, es lo que se deriva de las pautas del derecho sancionador, sin duda aplicables en el ordenamiento jurídico de extranjería, que, además, expresamente así ya viene plasmado en el vigente artículo 57.1 de la Ley Orgánica, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009 .

Ello también hace innecesario volver a reexaminar los alegatos que ya introdujo en la instancia el demandante, a los que nuevamente de forma pormenorizada se refiere en la oposición al recurso de apelación, como recogemos en el FJ 4º, en respuesta al replanteamiento del debate que se traslada por la Administración con el recurso de apelación.

A título de ejemplo, podríamos analizar distintos elementos que el recurso de apelación considera como negativos o peyorativos, que conducirían a la sanción de expulsión; por todos nos referiremos a la resolución de 21 de abril de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que se aportó con la demanda como documento número 15, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por el apelante, con la que se trasladó la obligación de abandonar el territorio español, con las precisiones que en ella se hicieron, pero que la resolución que concluyó el expediente sancionador no la consideró como elemento que justificara la sanción de expulsión, sin perjuicio de las valoraciones que sobre ella se han ido haciendo por el demandante/apelando en cuanto a la causa de la denegación justificada en las circunstancias concurrentes en el empresario, al recogerse que mantenía una deuda en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, como se reflejaba en la respuesta a consulta a la Tesorería General de la Seguridad Social, que es en lo que se insiste por el apelado y valora la sentencia apelada, como recogemos en el FJ 2º, que estimó relevante que la regularización se hubiera frustrado por deudas del empleador.

Esta precisión se hace a título de ejemplo, para remarcar que ni tan siquiera en este caso procede entrar a valorar esa denegación con la orden de salida o abandono del territorio nacional, que en distintos supuestos la Sala ha considerado, circunstanciadamente analizado, que puede justificar la sanción de expulsión, cuando se incumple, pero, insistimos, en este caso no puede entrarse en consideración por la contundencia del argumento que venimos refiriendo, porque la resolución que impuso la sanción de expulsión no la tuvo en consideración para justificarla.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación para confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto anula la sanción de expulsión y la sustituyó por la de multa en cuantía de 501 euros.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la jurisdicción , la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la imposición de costas a la parte apelante, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la parte apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 683/2012interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia nº 133/2012 de 26 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que estimó el recurso 418/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancia de Don Mario , nacional de Argelia, contra resolución de 24 de agosto de 2011de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, como autor de una infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sentencia que anuló la sanción de expulsión sustituyéndola por multa de 501 euros, debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada, ratificando el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo en ella acordado.

2º.- Imponer las costas a la administración apelante con los límites fijados en el Fundamento Jurídico Sexto.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Apelación 683/2012

SECCIÓN: 2ª - NRT

DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA: SENTENCIA

DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL

CON EFECTO ART. 151.1 LEC

En Bilbao, a

La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de ABOGADO DEL ESTADO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

Firma del receptor Firma del funcionario