Sentencia Administrativo Nº 23/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 84/2013 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº:84/13-D

SENTENCIA: 00023/2016

S E N T E N C I A Nº 23 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

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En Zaragoza, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 84/13 -Dseguido entre las partes demandantes Dª. Adela representada por la Procuradora Dª. Pilar Baigorri Cornago y dirigida por el Letrado D. Fernando Alonso Terraza y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y como parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D.Eduardo Asensi Pallares. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente ante la DGA-Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, de fecha 26 de marzo de 2012, ampliada posteriormente por Orden del Consejero de Sanidad de fecha 10 de julio de 2013 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Royo Villanova al no estimar concurrentes los presupuestos de nexo de causalidad y antijuricidad del daño.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 55.998,28 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª. Pilar Baigorri Cornago, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 11 de abril de 2013.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " Que, teniendo por presentado este escrito con las copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en mérito a su contenido tener por formulada DEMANDA, en tiempo y forma, en recurso contencioso-administrativo, promovido en nombre de mi representada Doña Adela contra el Gobierno de Aragón, Servicio Aragonés de Salud, y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, en su condición de aseguradora, dar traslado de la demanda a la administración demandada y a la compañía aseguradora codemandada para que la contesten si viere convenirles y tras el recibimiento del Juicio a Prueba, y demás trámites legales pertinentes en su día dicte sentencia por la que:

1.- Se anule el acto administrativo, concretado en la denegación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por mi mandante el día 29 de marzo de 2012 ante el Gobierno de Aragón, Departamento de Salud y Consumo, Servicio Provincial de Zaragoza en Expediente R.P. tramitado bajo el número n° NUM000 , objeto del presente recurso.

2.- Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria del Gobierno de Aragón por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada y sus acreditadas consecuencias.

3.- Condene a dicha Administración y a la compañía aseguradora codemandada al pago, solidariamente, de la cantidad de 55.998,28 Euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a la recurrente.

4.- Condene a las demandadas al pago de los intereses de mora previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro subsidiariamente se les condene al pago del interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación patrimonial e, interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que fuera dictada sentencia condenatoria, ello hasta el completo pago de las cuantías que fueren concedidas.

Y todo ello con expresa condena en costas. "

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D.Jorge Ortillés Buitrón, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo n º84/2013/1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado.>

CUARTO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la parte codemandada le entidad Zurich España, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado Sr. Asensi Pallarés, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

" Que, teniendo por presentado el presente escrito en tiempo y forma, con sus documentos, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por contestada la demanda que se deduce en el presente procedimiento y, previos los trámites oportunos, el pleito sea declarado concluso y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas."

QUINTO.-Por resolución de día 15 de abril de 2013 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 21 de diciembre de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada por Doña Adela , frente al Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, (expediente R. P. nº NUM000 ); ampliado posteriormente a la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, de fecha 10 de julio de 2013, que acordó desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la citada, por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Royo Villanova de Zaragoza.

SEGUNDO.-La reclamación deducida y la demanda interpuesta en este proceso se fundan en lo establecido en el art. 106. 2 de la Constitución española , que consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la administración, y en el art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La parte actora entiende que en la atención sanitaria que le fue prestada en el centro hospitalario Royo Villanova de Zaragoza se incurrió en falta de diligencia, durante y tras la intervención quirúrgica a la que fue sometida, de forma que concurre la antijuridicidad del daño sufrido, sin que se adoptasen las cautelas necesarias, habida cuenta que la enferma padecía osteoporosis, actuando la administración con falta de diligencia y de previsión, por lo que no se ha acreditado que la técnica quirúrgica se realizara con el cuidado debido, atendido el factor riesgo, ni que se hiciera una comprobación para constatar la ausencia de fugas, por lo que la extravasación de cemento que afectó al nervio radial es imputable a la administración demandada.

Por su parte la representación de la administración aragonesa y la de la aseguradora Zurich España, compañía de seguros y reaseguros, se oponen a las pretensiones de la actora, al entender que no han concurrido los requisitos exigidos para la declaración de responsabilidad patrimonial, al ser la obligación del personal sanitario de medios y no de resultado, siendo su obligación la de prestar la debida asistencia y no la de garantizar la curación del enfermo, habiéndose cumplido las normas de la lex artis.

TERCERO.-En el caso de autos la prueba practicada acredita que Doña Adela fue atendida en el Hospital Royo Villanova de Zaragoza para una intervención quirúrgica programada, que consistía en la colocación de una 'prótesis total de hombre invertida cementada LIMA'. La intervención tuvo lugar el día 1 de abril de 2011.

La intervención requería un fresado de la cavidad medular, en el transcurso de la cual por alteraciones morfológicas corticales y la mala calidad ósea de la paciente se produjo una fuga de cemento, que afectó al nervio radial, ocasionando una parálisis de dicho nervio desde su paso por el canal de torsión del húmero, que genera limitaciones en la movilidad co disminución de la capacidad de extensión y rotación del brazo, dificultad de para levantar la muñeca y los dedos, pérdida muscular, con pérdida del movimiento de supinación y de extensión de los dedos en las articulaciones metacarpo falángicas y del pulgar, habiéndose reconocido a Doña Adela una discapacidad del 46 %.

Tras detectarse la insensibilidad en la mano y los dedos correspondientes al hombro operado, fue vista por el médico de guardia, realizándose una radiografía el día 2 de abril, y tras varias visitas médicas se realizó una segunda intervención el día 6 de abril, recibiendo el alta hospitalaria el 11 del mismo mes.

Más tarde fue objeto de tratamiento rehabilitador desde el 25 de abril al 24 de junio, y el 13 de septiembre le fue reconocido el grado de discapacidad antes referido. Hasta el día 19 de abril de 2012 la paciente tuvo tratamiento rehabilitador en la fundación FDA, donde se constata una mejoría parcial con un balance muscular de extensores de 3 + /5.

CUARTO.- Como expresa la STS, Sala Tercera, sec. 4ª, de 22 de junio de 2010, recurso 5540/2008 , ' de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala para que sea exigible la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es preciso que se produzca un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o personas. Que ese daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia negó en el caso de autos.

Además de estas consideraciones genéricas en relación a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, deviene especialmente relevante hacer mención a lo que es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad de la Administración sanitaria, en el sentido de que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.'

La STS, Sala 3ª, sección 4ª, de 13 de enero de 2015 recuerda que ' la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente'.

Respecto a la carga de la prueba de los hechos en que la demandante funda su pretensión, la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala Contencioso Administrativo, sección décima, de 11 de noviembre de 2015 , recuerda que ' la cuestión de fondo habrá de resolverse valorando conjunta y racionalmente el resultado de las pruebas practicadas en este proceso y el material probatorio incorporado al expediente administrativo, y aplicando lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y que corresponde a la demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ', siendo de significar que la jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo; pero, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria , corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.'

QUINTO.-En el caso presente no se ha acreditado que la intervención quirúrgica mencionada se realizase incumpliendo las prescripciones de la técnica médica, ya que la intervención era precisa para tratar de curar a la enferma, y la modalidad de prótesis cementada que se colocó era la adecuada a su edad. Es cierto que constaba en los informes previos que Doña Adela padecía osteoporosis, pero de la prueba practicada se constata: a) que la técnica utilizada en la intervención quirúrgica fue correcta, y era la indicada ante la dolencia padecida y atendida la edad de la paciente; b) que el informe aportado por la parte actora, suscrito por el Dr. Rogelio , realiza imputaciones a la intervención, referidas a retraso y error de diagnóstico, error de tratamiento, mala praxis y perdida de oportunidad, conclusiones que no resultan acreditadas en el proceso; c) que el informe del Dr. Victoriano pone de relieve la grave secuela padecida, por afectación del nervio radial, y la causa u origen de esta afección, pero de ella no se desprende que fuera debida a una mala praxis en la intervención quirúrgica; d) que el cirujano que intervino actuó conforme a la lex artis, adoptando las medidas de cuidado que estaban a su alcance, pues de la prueba se infiere que en la posición en que se encuentra el cirujano durante la intervención no puede controlar la posible afectación del cemento al hueso y al nervio radial, que en esta caso quedó gravemente afectado. El dictamen del Consejo Consultivo de Aragón recoge que la complicación se produce en un lugar lejano a aquel al que el cirujano tiene acceso a través de la vía de abordaje, recogiendo conclusiones del informe de Dictamed.

En este sentido el informe de la inspección médica, tras explicar el desarrollo de la intervención, indica que la enferma presentó en el postoperatorio una paresia del nervio radial, por extravasación de cemento por falsa vía, pero que la intervención se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad hoc, que la paciente conocía los riesgos inherentes a la operación en cuanto podía producirse una afectación de los nervios adyacentes, y que tras la intervención se produjo una continuidad en la asistencia, siendo nuevamente intervenida aunque no fue posible evitar las complicaciones inherentes a la secuela producida.

El informe realizado para Dictamed S. L. determina que la intervención se llevó a cabo siguiendo el plan previsto, sin que en el protocolo quedaran recogidos incidentes o complicaciones intraoperatorias, pero que se produjo una fuga de cemento a nivel de la punta del vástago de la prótesis humeral, siendo infrecuente la complicación, aunque en el caso de autos el punto de fuga del cemento se encontraba muy próximo al canal de torsión del nervio radial, por lo que no existió posibilidad de que no se produjeran lesiones nerviosas.

Tampoco resulta de la prueba practicada que otra técnica quirúrgica hubiese permitido asegurar el buen resultado de la intervención.

Finalmente es de apreciar que el postoperatorio resultó ajustado a la lex artis, sin que los informes citados muestren signos de desidia o abandono de la paciente por el personal encargado de sus cuidados.

Por ello hemos de concluir que se trató de un resultado lamentable, que constituía un riesgo de la intervención, pero que esta se llevó a cabo ajustadamente a la técnica quirúrgica adecuada al caso.

En consecuencia, el recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado.

SEXTO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , la complejidad del caso que genera dudas de derecho, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimarel presente recurso núm. 84/2013, interpuesto por la representación de Doña Adela , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y declarar no haber lugar a las pretensiones deducidas por la parte recurrente.

No hacemos imposición de costas del presente recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.