Sentencia Administrativo Nº 23/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 92/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00023/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 23/2016

Fecha Sentencia : 19/02/2016

SOBRE PERSONAL

Recurso Nº :92 /2015

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo núm. 92/2015interpuesto por Don Eulalio representado por la Procuradora Sra. Olalla Martínez y defendido por el Letrado Don Fernando Muñiz Zubeldia, contra la Resolución de 26 de abril de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se confirma en alzada la desestimación presunta de la petición formulada por el recurrente relativa a la adscripción al Cuerpo General del Ejercito de Tierra.

Siendo parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Ha sido ponente la Magistrada Doña M. Begoña González García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 16 de junio de 2015 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 26 de abril de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se confirma en alzada la desestimación presunta de la petición formulada por el recurrente relativa a la adscripción al Cuerpo General del Ejercito de Tierra.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 21 de octubre de 2015 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declare no conforme a derecho el acto administrativo recurrido y sea anulado reconociendo el derecho del recurrente a:

1) Que se adscriba al recurrente como Capitán Militar de Complemento al Cuerpo General del Ejército de Tierra de la Ley 39/2007.

2) Independientemente de la estimación de la petición anterior, que le sean reconocidos y restituidos de manera efectiva los cometidos de preparación y empleo de la Fuerza del Ejercito de Tierra dando las ordenes oportunas para que se oferten plazas en Unidades de la Fuerza y revocando aquéllas que lo impidan.

3) Se diferencien en las plantillas a los militares de complemento de los de carrera.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2015, la Abogacía del Estado se opuso a las pretensiones actoras solicitando la inadmisión parcial del recurso respecto de la tercera de las pretensiones y subsidiariamente se declare la incompetencia del Tribunal y desestimando el recurso en lo demás y también en cuanto a la tercera pretensión si se entrase a conocer del fondo del asunto, con condena en costas a la parte demandante.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, no fue recibido a prueba y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese.

Por providencia de 26 de enero de 2016 de la Sala se procedió a la designación como Ponente del presente recurso a la Ilma. Sra. Doña M. Begoña González García Magistrado integrante de esta Sala, dado el traslado y cese del Ponente inicialmente designado y en virtud del Plan de sustituciones aprobado por la Sala, así como se señalo para votación y fallo el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, lo que se efectuó.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso jurisdiccional la Resolución de 26 de abril de 2015 de la Subsecretaría de Defensa, por la que se confirma en alzada, la desestimación presunta de la petición formulada por el recurrente, relativa a la adscripción al Cuerpo General del Ejercito de Tierra.

Funda la parte recurrente su recurso en los siguientes Fundamentos de Derecho:

Primero.- Nulidad por la total incongruencia entre lo pedido y la respuesta que se recibió de la Administración, lo que supone un vicio por ausencia de motivación, ya que tras poner de relieve cual es la legislación específica de los militares en materia de personal y tras referirse a la organización administrativa que rige el aŽmbito castrense, se precisa que lo que se pretende es que el recurrente pueda continuar su labor y desarrollar un puesto en una unidad operativa de su especialidad, tal y como ha venido haciéndolo.

Ya que tras poner de manifiesto el historial militar del recurrente, el cual ha mandado durante casi doce años, unidades de Infantería en la Fuerza, aportando al efecto como documento, copia de un extracto de su historial militar, ha visto al ascender al empleo de CapitaŽn, frustraba su desarrollo profesional, debido a una errónea interpretación de la Ley y se le ha mantenido en un Cuerpo considerado a extinguir, es por lo que inicioŽ su petición donde solicitaba que se le incluyera en el Cuerpo de reciente creación, donde habían incluido al resto de escalas que cumplían las mismas funciones que venía desempeñando desde que ingresoŽ en el EjeŽrcito.

Ya que tras recoger lo que es la estructura de mando en el Ejercito y la diferencia entre Cuerpos y Escalas dentro de las FAS, con el cambio legislativo que se produjo al entrar en vigor la ley 39/2007, se redujo el número de Cuerpos y Escalas de oficiales del EjeŽrcito de Tierra y en concreto respecto a los Militares de Complemento que, como el recurrente, habían ingresado antes de la entrada en vigor de la Ley 39/2007, se les mantiene en el Cuerpo de la Ley anterior (CGA), mientras que a los que se incorporaron con posterioridad se les adscribe al nuevo Cuerpo General del EjeŽrcito de Tierra.

Y que en las nuevas plantillas se apartó a aquellos que decidieron voluntariamente no incorporarse a la nueva Escalas de Oficiales, a puestos alejados de las Unidades de la Fuerza, donde se incluyó a los Militares de Complemento que ingresaron con la ley 17/1999, los cuales han sido relegados, sin darles opción a elegir y sin sustento legal alguno.

AsiŽ en la Directiva 9/2015, se establece que para los Capitanes de Complemento y aquellos que no se integraron, se les activaraŽn puestos en las unidades de Apoyo a la Fuerza.

Y que por todo ello las posibilidades de desarrollo profesional de los Capitanes de Complemento se han empeorado de forma drástica, ya que antes no teniŽ an cerrada la posibilidad de mandar unidades de la Fuerza, sino todo lo contrario como recogía la Instrucción General 04/2000 , por lo que fue formulada la petición del recurrente, contra cuya desestimación presunta interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por la resolución objeto de impugnación, la cual carece de motivación, ya que no dio respuesta a ninguna de las tres peticiones, ya que no se solicitaba la integración en la nueva Escala de Oficiales, sino seguir siendo Militar de Complemento, pero adscrito al Cuerpo General del Ejército de Tierra, existiendo un deŽficit de motivación por incongruencia omisiva y extra petitum, por lo que se considera que la resolución es arbitraria y nula de pleno derecho o, cuanto menos anulable, a tenor de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 .

Segundo.- Que la actuación de la Administración ha producido una quiebra del principio de legalidad al establecer, contra legem, un criterio por el que no se adscribe a los militares de complemento que ingresaron con la Ley 17/1999 al Cuerpo General del EjeŽrcito de Tierra.

Ya que se considera que la ley 39/2007 establece en la DisposiciónŽ Transitoria Cuarta que se incorporaraŽn a las nuevas escalas, con carácter general, todos los miembros de las FAS, dejando unos supuestos excepcionales y tasados, entre los que no se puede incluir a los Militares de Complemento, por los que se permanecerá en las Escalas de origen.

Siendo errada la interpretaciónŽ que hace el Contralmirante Subdirector General de Personal Militar a los folios 11 y 12 de la ampliaciónŽ del expediente administrativo, en la que refirieŽndose a los Militares de Complemento que infiere por omisión, que no es de aplicación el proceso de cambio de cuerpo a los Militares de complemento, sin que ello sea posible, ya que si la ley especifica de forma clara unos supuestos de aplicaciónŽ general y ha enumerando los supuestos excepcionales, la única interpretación que se puede hacer del texto legal es que, salvo esos casos excepcionales, todos los militares pasarán a formar parte de los Cuerpos creados en el nuevo texto legal.

Ya que además se incurre en un doble error la interpretación, porque estos militares no estaŽn integrados, sino adscritos a los Cuerpos de los EjeŽrcitos y por ello, no les son de aplicación los apartados de la DisposiciónŽ Transitoria Cuarta que regulan la integración en los Cuerpos y Escalas.

Ya que se trata de dos conceptos distintos el de integración sobre lo que existe una reserva legal para poder regular la integración de los militares y de adscripción, que se emplea para describir la vinculación que tienen los Militares de Complemento a sus respectivos Cuerpos, sobre lo que no existe reserva legal para que se produzca o modifique, por lo que se deduce que se puede modificar el reŽgimen de adscripciónŽ por cualquier disposiciónŽ de rango inferior.

En el expediente existen informes que tratan de motivar la desestimaciónŽ de nuestra solicitud en base a la omisiónŽ que hace la DisposiciónŽ Transitoria Cuarta, al no regular expresamente la integración de los Militares de Complemento. Estos informes se equivocan de plano porque se refieren a los supuestos de integración de los militares de carrera en los nuevos Cuerpos y ese tipo de vinculaciónŽ es ajena a los Militares de Complemento.

Que también se incurre en un error al definir el alcance a la DisposiciónŽ Adicional Quinta donde efectivamente no se regula la adscripciónŽ de los Militares de Complemento a ningún Cuerpo, ya que lo que realiza dicha disposición, dada la nueva regulación, es establecer un ReŽgimen especial de compromisos y ascensos para aquellos que habían ingresado con la ley anterior, sin que se establezcan distinciones entre los Militares de Complemento, por lo que salvo lo expresamente regulado por la citada DisposiciónŽ Transitoria, a los Militares de Complemento de la ley anterior le son de aplicaciónŽ todos los artículos de la Ley 39/2007.

Ya que no tiene sentido que esta disposición establezca que continuarán rigiéndose por el régimen de ascensos establecido en la Ley 17/1999, si no se diera por sentado que para el resto de aspectos profesionales se rigen por la nueva ley.

El uŽnico punto acertado en el referido informe al folio 11 de la ampliación del expediente, se recoge en cuanto afirma que el recurrente nunca ha estado adscrito a la antigua Escala de Oficiales, lo cual era así dado lo que se establecía por el artículo 43.2 de la Ley 17/1999 , por lo que el recurrente estaba adscrito al Cuerpo General de las Armas, pero no lo estaba a ninguna escala de oficiales, por lo que resulta irrazonable que se ligue el destino de los Militares de Complemento a la antigua Escala de Oficiales, es decir, que deban mantenerse en un Cuerpo a extinguir, cuando la Ley establece que soŽlo quedaraŽn en ese Cuerpo de forma excepcional los componentes de la antigua Escala de Oficiales en los casos expresamente regulados y tasados por la ley.

Ya que la interpretación mantenida es contraria a lo que establece la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, en su art. 25.1 , por lo que al ser el recurrente oficial de Infantería, debe de adscribirse al Cuerpo donde estaŽn el resto de infantes del EjeŽrcito de Tierra, que no es otro que el Cuerpo General.

No se puede acoger la tesis defendida por la Administración de que la que la omisión de una referencia expresa a los Militares de Complemento haga que no se les pueda adscribir a los nuevos Cuerpos, porque en el artículo 25.1 de la nueva ley se establece a queŽ cuerpo deben de adscribirse y que la disposición transitoria cuarta establece la desaparición de los Cuerpos y Escalas de la ley 17/1999 y ello es así por que el régimen de integración esta sometido a reserva de Ley, lo que no ocurre respecto de la adscripción por lo que deben de estimarse las pretensiones de adscribir al recurrente al nuevo Cuerpo General del EjeŽrcito de Tierra.

El mantenimiento de estos militares en un Cuerpo a extinguir supone un incumplimiento de lo ordenado por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar en su artículo 25.1 y en la Disposición Adicional Cuarta punto 1 .

Tercero.- Vulneración del principio de legalidad por haber modificado por vía de hecho los cometidos profesionales asignados a los Militares de Complemento en las distintas leyes de personal, la Ley 17/1999 y la Ley 39/2007.

Ya que de admitir a efectos dialécticos que el recurrente deberiŽa permanecer adscrito al Cuerpo a extinguir de la Ley 17/1999, esto supondría mantener la vigencia de la Ley anterior para estos militares y que se deberiŽa aplicar los cometidos y funciones que se establecían para los componentes del Cuerpo General de las Armas.

La Ley 17/1999 en su art. 26.1 preveía los cometidos del Cuerpo General de las Armas que son idénticos a los que la nueva Ley 37/2009 establece para el nuevo Cuerpo General en su artiŽculo 27.1, pero según la normativa interna del Ministerio de Defensa, a los Capitanes del Complemento no se les permite ocupar destinos de la Fuerza y se les ha relegado a las unidades de Apoyo a la Fuerza junto con las Escalas a extinguir, lo que quebranta el principio de legalidad administrativa al contradecir los cometidos que la ley asigna a los Cuerpos y Escalas a extinguir, que les son de aplicación la Ley 17/1999 que les asignaba exactamente los mismos cometidos que tienen los componentes de los nuevos Cuerpos de la Ley 39/2007, por lo que se les deberiŽa aplicar la normativa de desarrollo, en la que se indicaba que a los Capitanes de Complemento debían de mandar unidades de la Fuerza entre otros puestos y no ser relegado a unidades de Apoyo a la Fuerza, lo que supone un desmerecimiento profesional frente a un derecho reconocido por el derecho positivo, ya que en virtud del artículo 18 de la Ley Orgánica 9/2011 , el recurrente tiene un derecho subjetivo a que se le conceda su solicitud de que le sean devueltos cometidos de preparación y empleo de la Fuerza del EjeŽrcito de Tierra, que le han sido arrebatados en contra de lo que dicen los textos legales a través de oŽrdenes de caraŽcter interno, como la Directiva 09/15 del EjeŽrcito de Tierra, de rango inferior a la InstrucciónŽ mencionada 004/2000, que establecen que los capitanes Militares de Complemento ocupen exclusivamente plazas de unidades de Apoyo a la Fuerza, lo que vulnera el derecho del recurrente al desarrollo de su carrera militar del art. 18 de la LO 9/2011 .

Cuarta.- Discriminación entre militares de complemento, ya que la situación creada hace que existan Militares de Complemento de dos modalidades distintas y con distintos modelos de carrera, cuando ello no se establece en ningún artículo de la ley 39/2007, ya que soŽlo se regulan las diferencias que se derivan de permanecer maŽs tiempo sirviendo en los EjeŽrcitos, pero dejando plenamente vigentes el resto de disposiciones del cuerpo legal a todos los Militares de Complemento.

Si no lo establece la Ley y no existe ninguna razón objetiva para la diferencia de trato, entender lo contrario supone una discriminación prohibida por el artiŽculo 14 de la ConstituciónŽ y el protocolo 14 del Convenio Europeo para la protecciónŽ de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Quinto.- Discriminación a los Capitanes de Complemento, ya que interpretar la Ley 39/2007 poniendo a los Capitanes de Complemento en una situaciónŽ distinta del resto por razón de su adscripción temporal, hace que se provoque otro tipo discriminación, además de las anteriores, que es la derivada de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea que prohíbe la diferencia de trato entre trabajadores públicos por el hecho de su adscripciónŽ temporal, que siendo de aplicaciónŽ directa sobre el ordenamiento español, impide que se pueda aplicar la legislación interna que establece diferencias entre trabajadores fijos y temporales por el mero hecho de serlo.

Por todo lo cual se termina solicitando se dicte sentencia por la que se declare como no conforme a Derecho el acto administrativo recurrido y sea anulado reconociendo el derecho del recurrente a:

1) Que adscriba al recurrente como CapitaŽn Militar de Complemento al Cuerpo General del EjeŽrcito de Tierra de la Ley 39/2007.

2) Independientemente de la estimacioŽn de la peticioŽn anterior, que le sean reconocidos y restituidos de manera efectiva los cometidos de preparacioŽn y empleo de la Fuerza del EjeŽrcito de Tierra dando las oŽrdenes oportunas para que se oferten plazas en Unidades de la Fuerza y revocando aquellas que lo impidan.

3) Se diferencien en las plantillas a los militares de complemento de los de carrera.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se rebaten los argumentos de la demanda sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución impugnada, debiendo diferenciar las tres pretensiones que resultan del suplico de la demanda y que respecto a la tercera se interesa la inadmisión parcial al amparo del artículo 69.1 c) de la LJCA , ya que de la lectura de la Disposición Transitoria 5ª.8 de la Ley 39/2007 , resulta que se pretende una actuación del Ministro de Defensa, que al tener la consideración de miembros del Gobierno, de acuerdo con lo establecido por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y de alto cargo de la Administración regulándose la misma en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, por lo que resulta que a pretensión ejercitada afecta a la primera naturaleza de la actividad del Ministro de Defensa prevista, en concreto en el artículo 4 de la ya citada Ley del Gobierno , de suerte que en realidad nos encontramos ante una actividad no susceptible de impugnación, ya que al estar ante esta esfera de actuación de un ministro, como miembro del gobierno, la misma escapa del control jurisdiccional el momento concreto en que el Ministro de Defensa determine la plantilla por empleos de los militares de complemento adscritos a diversos cuerpos o escalas, diferenciando las de militares de carrera.

Y subsidiariamente y para el caso de que no se entendiera concurrente la anterior excepción, se considera que este Tribunal carece de competencia para conocer de dicha pretensión, ya que se han acumulado indebidamente las mismas a la vista de lo establecido en el artículo 73.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, aplicable con carácter supletorio en este caso, por remisión del artículo 4 de la LJCA , ya que una eventual sentencia estimatoria exigiría, una actuación por parte del Ministro de Defensa, respecto a lo cual este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, carece de competencia para conocer de la misma, al corresponder en realidad a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional al amparo del artículo 11.1 a) de la LJCA , por lo que al carecer de competencia para conocer de la tercera pretensión formulada, resulta indebidamente acumulada a las anteriores.

En cuanto al fondo y respecto a la nulidad de la resolución desestimatoria por total incongruencia entre lo pedido y lo resuelto al amparo de los artículo 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no concurre causa de nulidad y respecto a la posibilidad de un vicio de anulabilidad, ello exige un estudio sobre el derecho del recurrente como Militar de Complemento a ser adscrito al nuevo Cuerpo General del Ejército de Tierra como pretende.

El artículo 77.1 de la Ley 39/2007 de la carrera militar se refiere a la adquisición de la condición de Militar de complemento, de dicho precepto se infiere que tras la entrada en vigor de la Ley 39/2007, única y exclusivamente podrán adscribirse a las escalas y cuerpos cuya creación resulta de la propia ley, aquello militares de complemento que hayan superado el plan de estudios correspondientes y firmado el compromiso inicial al que se refiere el precepto.

Tal conclusión resulta asimismo de las Disposición Transitoria 4º de la misma Ley 39/2007 , que de manera muy detallada regula la transición desde los Cuerpos y Escalas definidos en la anterior Ley 17/1999, de 18 de mayo a los que se crean en la Ley 39/2007.

Tal Disposición prevé de manera detallada las incorporaciones del personal de las Fuerzas Armadas a los nuevos Cuerpos o Escalas, conforme a las normas que en ella se contemplan sin que se haga mención alguna a los militares de complemento.

Se pretende de adverso que ello se debe a que tal Disposición Transitoria 4ª únicamente se refiere al personal integrado, no adscrito a los Cuerpos y Escalas, de suerte que no contemplándose normas especiales para los adscritos hayan de regirse por las normas generales previstas en la propia Disposición.

Pero esto si que sería una interpretación y una actuación administrativa contra legem y contra el espíritu del legislador, toda vez que no sólo no se contempla tal consecuencia de manera expresa, sino que además la ley ha establecido un mecanismo para que los militares de complemento puedan acceder por promoción interna a la enseñanza militar de formación, para poder incorporarse así con el empleo de teniente a las diversas escalas de oficiales.

Tal mecanismo se contempla de manera expresa en la Disposición Adicional 5ª. 4 de la Ley 39/2007 , al señalar:

Los militares de complemento podrán acceder por promoción interna a la enseñanza militar de formación para la incorporación con el empleo de teniente a las diversas escalas de oficiales, según los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , adaptados reglamentariamente a la estructura de cuerpos y escalas y a la enseñanza de formación reguladas en esta ley.

A los militares de complemento que posean las titulaciones exigidas para el ingreso en los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de oficiales de los cuerpos comunes de la Defensa o de los cuerpos de ingenieros de los Ejércitos, se les reservarán plazas específicas en las provisiones anuales.'

Si la ley prevé en esta Disp. Tr 5ª.4 un mecanismo para que los militares de complemento que ya lo eran antes de la entrada en vigor, puedan acceder como tenientes a las diversas escuelas, es evidente que dichos militares no han de ser adscritos per se y automáticamente a los Cuerpos y Escalas creados por la tan mencionada Ley 39/2007.

La conclusión que debe extraerse de ello es que tras la entrada en vigor de la Ley 39/2007 es necesario distinguir dos clases de militares de complemento, aquellos de nuevo ingreso que tras la entrada en vigor de la norma que ostentarán únicamente el empleo de teniente y se adscriben a los nuevos Cuerpos y escalas; y aquellos que tienen la condición de militares de complemento desde antes de la entrada en vigor de la Ley de 2007 y que se rigen por la Ley 17/1999, de 18 de mayo

Y que cualquier decisión diferente a la adoptada supondría una vulneración de la Ley 39/2007, en la medida en que si se prevé un mecanismo para acceder a las diversas escuelas y la reserva de plazas específicas para los que posean determinada titulación, cualquier adscripción de quien no siga tales trámites supondría la infracción de la propia Disposición Transitoria 5ª.4 de la Ley.

Que frente a lo sostenido de contrario, si se contemplan sistemas diferentes para la adscripción a los nuevos Cuerpos y Escalas, para los de nueva incorporación y para los que ya reunieran aquella condición, ya que tras la entrada en vigor de la Ley del 2007, sólo pueden estar vinculados con las Fuerzas Armadas durante un máximo de 8 años y no podrán ascender más allá de teniente.

Y estas diferencias y modelos distintos de carrera, son claramente favorecedoras al recurrente y suponen un mejor status respecto del que como máximo corresponderá a quienes se vinculen con las Fuerzas Armadas tras la entrada en vigor de la Ley 39/2007.

Sin que exista vulneración al derecho de igualdad y que el propio recurrente reconoce la necesidad de regular el régimen en que quedaban los militares que entraron con la anterior ley por medio de una Disposición Transitoria, por lo que si se ha arbitrado por el legislador este sistema, ello no puede suponer una actuación contra legem y vulneradora del principio de legalidad.

Por lo que se considera que no se puede ser restituir de manera efectiva en los cometidos de preparación y empleo de la Fuerza del Ejército de Tierra, al recurrente, toda vez que tales cometidos actualmente ya no corresponden al Cuerpo General de la Armada del Ejército de Tierra al que pertenece el recurrente, sino al Cuerpo General del Ejército de Tierra, de nueva creación, y al que por imperativo legal no puede adscribirse a Don Eulalio salvo siguiendo los trámites y procedimiento que se contempla en la Disposición Adicional 5ª.4 de la Ley 39/2007 .

En lo que a la pretensión consistente en que el Ministro de Defensa diferencie en la plantillas a los militares de complemento de los de carrera, para el caso de que se entre a conocer sobre el fondo de la misma, se alega la falta de legitimación del recurrente, ya que se refiere dicha disposición a los militares de complemento de nueva incorporación tras la entrada en vigor de la Ley 39/2007, toda vez que, como se ha justificado, los que ya tenían tal condición, no pueden ser adscritos a los nuevos cuerpos y escalas, sino siguiendo el procedimiento de la Disposición Transitoria 5ª.4 de la Ley, lo que no ha cumplido el recurrente.

Además que al no existir un plazo concreto para su determinación no existe incumplimiento, ni de dicha Disposición transitoria 5ª 8, ni por ende de la Ley.

TERCERO.-Y planteados en dichos términos el presente recurso, hemos de comenzar el estudio del mismo, comenzando por el examen de la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado, respecto a la tercera pretensión que se articula en la demanda y que también se formulaba en la solicitud inicial del recurrente, al folio 4 del expediente administrativo, cuando interesaba que se diferenciaran las plantillas por empleo, los militares de complemento, de los de carrera, como establecía dicha Disposición Transitoria Quinta apartado 8 de la Ley 39/2007 , que determina textualmente, que:

El Ministro de Defensa, teniendo en cuenta lo previsto en esta disposición, determinará las plantillas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, diferenciando las de militares de carrera.

Siendo ello así y que tal determinación se atribuye por la Ley al Ministerio de Defensa, esta Sala carece de competencia, como se afirma en la contestación a la demanda, para el conocimiento de tal petición, no por que se trate de un acto del Ministro de Defensa y como tal integrado en el Gobierno, estemos ante acto que escape del control jurisdiccional, como sostiene inicialmente el Abogado del Estado, ya que como precisa respecto al control jurisdiccional de determinados actos, la importante sentencia del Tribunal Supremo de 03-12-1998, rec. 3490/1994 , de la que fue Ponente D. José Manuel Sieira Míguez, en la que entre otras cosas se puede leer textualmente que:

Por lo que se puede de todo ello concluir que no estamos ante actos políticos ya que además cabría añadir que ni por la materia ni desde el punto de vista subjetivo cabría hablar en el presente caso de actos políticos como excluidos del control jurisdiccional, máxime a la vista de lo señalado actualmente en la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la que se dice' La delimitación del ámbito material de la Jurisdicción lleva también a precisar algunas exclusiones. La nueva Ley respeta en tal sentido la atribución de ciertas competencias relacionadas con la actividad administrativa a otros órdenes jurisdiccionales que establecen otras Leyes, en su mayor parte por razones pragmáticas, y tiene en cuenta lo dispuesto por la más reciente legislación sobre los conflictos jurisdiccionales y de atribuciones. En cambio, la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956. Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos , de Gobierno, o de dirección política - excluida 'per se' del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de 'acto político ' se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.'

Y si bien ello es así y no cabe considerar concurrente la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , también lo es que dicha Disposición transitoria quinta 8, se refiere al Ministro de Defensa para su determinación, por lo que esta Sala carecería en principio de competencia para examinar dicha pretensión a la vista de lo que establece el artículo 9.1 o el artículo 11.1 a) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, que atribuye respectivamente la competencia a los Juzgados Centrales o a la Audiencia Nacional, no obstante esta falta de competencia no puede ser apreciada en este momento, primero porque el art. 69 de la LRJCA no prevé declarar la inadmisibilidad por falta de competencia y sí por falta de jurisdicción y segundo, porque dicha excepción debiera haber sido esgrimida por la Administración demandada en el trámite de alegaciones previas tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 58 de la LRJCA , lo que no ha hecho dicha parte, no permitiendo dicho precepto que la falta de competencia del órgano jurisdiccional pueda ser alegada en la contestación a la demanda y si bien dicha desestimación de la causa de inadmisibilidad, como tampoco podemos apreciar la falta de legitimación del recurrente dado que a la vista de su condición de militar de complemento no le es ajena la previsión contenida en dicha disposición, no obstante ello se ha de indicar que el recurrente no dirigió dicha petición al Ministro de Defensa, sino a la Subsecretaría de Defensa, como resulta del folio 2, por lo que en modo alguno era esta la competente para la diferenciación que se solicitaba en base al apartado 8 de la Disposición Transitoria Quinta, además de que se ha de convenir con la Administración que dicha determinación no esta sometida a plazo, por lo que no se puede concluir que la supuesta falta de determinación actual contravenga ninguna normativa, por lo que lo procedente respecto a dicha pretensión es que la inadmisibilidad, se convierte en este momento en causa de desestimación.

CUARTO.-Y en cuanto a las otras dos pretensiones referidas a la pretensión de adscripción al Cuerpo General del Ejercito de Tierra, en concreto a la Escala de Complemento, según la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2 de la Ley 39/2007 y que le sean restituidos los cometidos de la preparación y empleo de la fuerza del Ejercito de Tierra, que concede el artículo 27.1 de la Ley 39/2007 y que tenían reconocidos en el artículo 10.1 de la Ley 17/1999 .

Y si bien en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, se indica que el recurrente solicita la incorporación a la nueva escala de Oficiales del Ejercito de Tierra, sin que le resulte de aplicación la disposición transitoria cuarta, sin que resultara procedente el reconocimiento automático de la integración, lo cierto es que en el informe al folio 11 expresamente se justifica y detalla por que no procede acceder a la adscripción del interesado, por lo que se ha motivado suficientemente, aún cuando el interesado no comparta tal argumentación por que no procedía su petición y el hecho de que la resolución del recurso de alzada se refiera a la integración viene motivada precisamente por la invocación que hace el actor de la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2, que se refiere expresamente a la incorporación y no a la adscripción, por lo que no existe dicha incongruencia, ni déficit de motivación como lo atestigua el hecho de que el recurrente haya podido combatir en la demanda, los argumentos expuestos por la Administración.

Rechazado el primer motivo de impugnación, nos hemos de referir al segundo motivo articulado en la demanda y relativo a la actuación contra legem que se reprocha a la Administración, sin embargo no podemos considerar a la vista de las Disposiciones Transitorias cuarta y quinta que la Administración haya hecho una interpretación contraria a la Ley de las misma, dado que la Disposición transitoria quinta como reza su título es la que se refiere expresamente a la situación del recurrente, al referirse expresamente al Régimen de los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sin que dicha disposición quepa inferir que dicha disposición se limite a regular un régimen especial de compromisos y ascensos y que en el resto se aplique la nueva regulación, ya que esta disposición establece en su numero 4 que los militares de complemento podrán acceder por promoción interna a la enseñanza militar de formación para la incorporación con el empleo de teniente a las diversas escalas de oficiales, según los criterios establecidos en el art. 66 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , adaptados reglamentariamente a la estructura de cuerpos y escalas y a la enseñanza de formación reguladas en esta ley.

Y continua indicando que:

A los militares de complemento que posean las titulaciones exigidas para el ingreso en los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de oficiales de los cuerpos comunes de la Defensa o de los cuerpos de ingenieros de los Ejércitos, se les reservarán plazas específicas en las provisiones anuales.

Por lo que no es cierto que no se haya dado opción para elegir y que hayan sido relegados, lo que en modo alguno cabe considerar aplicable y máxime cuando el propio recurrente realiza una concreción, de la distinción entre integración y adscripción, reconociendo como no puede ser de otro modo que los militares de complemento no se integran, sino que se adscriben, pretender la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta apartado 2 cuando la misma indica expresamente que: Se incorporarán a las nuevas escalas los miembros de las Fuerzas Armadas que se encuentren en cualquier situación administrativa, salvo en la de reserva. Quienes estén en situación de reserva permanecerán en sus escalas de origen hasta su pase a retiro. También permanecerán en sus escalas de origen los que, según lo previsto en los apartados siguientes, renuncien a la incorporación a las nuevas escalas o no superen el curso de adaptación al que se refiere esta disposición.

Cuando el recurrente como militar de complemento no puede estar integrado, ya que solo puede ser adscrito, por lo que no se comprende que error conceptual imputa a la Administración, ya que dicha Disposición Transitoria Cuarta no le resulta de aplicación, al ser de aplicación la siguiente, dado que además y como se destaca en el informe al folio 11 a los nuevos cuerpos y escalas para los militares de complemento, solo puede realizarse en base a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 39/207 de 19 de noviembre relativo a la Adquisición de la condición y compromisos de los militares de complemento, que expresamente establece que:

1. La condición de militar de complemento se adquiere al adscribirse a una escala y cuerpo mediante la superación del plan de estudios correspondiente y firmado el compromiso inicial, con el empleo de teniente conferido por el Ministro de Defensa. El compromiso tendrá una duración, a contar desde su nombramiento como alumno, de tres años o de ocho años según se establezca en la correspondiente convocatoria en función de la formación que se reciba y de los cometidos de los cuerpos a los que se adscriban.

Y para el recurrente expresamente resulta de aplicación la Transitoria Quinta, que se refiere al Régimen de los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo y no solo en cuanto al régimen de ascensos, sino en todo lo establecido en la referida transitoria.

Y por otro lado la referencia expresa que realiza el artículo 25 de la nueva Ley, evidentemente se ha de referir a los militares de complemento que adquieran tal condición a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2007 y conforme establece el artículo 77 de la misma.

Y finalmente en cuanto al motivo tercero referido a que se han modificado por vía de hecho los cometidos profesionales asignados, se ha de indicar que el recurrente postula que le sean restituidos los cometidos de la preparación y empleo de la Fuerza del Ejercito de Tierra que concede el artículo 27 y subraya en negrita que estos mismos cometidos se recogían en el artículo 26.1 de la Ley 17/1999 , pero omite que también se comprenden los de Apoyo a la fuerza del Ejercito de Tierra y que específicamente por su propia definición, en el artículo 3, los militares de complemento son oficiales que establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armada,por lo que no se puede concluir que exista una vulneración de la legalidad por la modificación de los cometidos profesionales, sin que se pueda afirmar que la directiva 9/2015, que invoca el recurrente, vulnere la normativa y contradiga la Instrucción General 4/2000, cuando esta por su fecha resulta evidente que no se adecua a la nueva normativa integrada por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, que como precisa en su Exposición de Motivos, en su apartado IV, refiriéndose expresamente a los militares de complemento:

Se conserva la figura del militar de complemento, reforzando su carácter temporal con compromisos limitados hasta un máximo de ocho años, y se permite el acceso de extranjeros al Cuerpo Militar de Sanidad en la especialidad de medicina.

Para los militares de complemento sujetos a la Ley 17/1999, de 18 de mayo, se establece un régimen que les permita, al igual que a los de tropa y marinería, mantener un compromiso de larga duración hasta los cuarenta y cinco años, durante el cual podrán adquirir la condición de militares de carrera de la forma que se regula específicamente para ellos, y a cuya finalización pasarán a ser reservistas de especial disponibilidad.

Por lo que dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.

Finalmente nos hemos de referir a los motivos cuarto y quinto relativos a la alegación de la existencia de discriminación entre los militares de complemento y específicamente para los capitanes de complemento, llegados a este punto nos hemos de referir a la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de Contencioso sección 5 del 22 de abril de 2015, dictada en el Recurso 102/2013 , de la que ha sido Ponente Don José María Gil Sáez y la remisión que en la misma se realiza a otras sentencias de la misma Sala en las que se había concluido que:

Baste a título de ejemplo las Sentencias de 20 de junio de 2012, recurso 35/2010 , y 13 de noviembre de 2013, recurso 205/2011 , entre otras.

Así, en orden a conjugar el estatuto jurídico de los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 19 de noviembre, que acceden por promoción interna a la condición de militar de carrera. Así en la primera de la sentencia arriba citada, se decía:

'Por un lado, cabe recordar que los militares de complemento , aún teniendo carácter profesional, mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Amadas, a diferencia de los militares de carrera, respecto de los que la relación de servicios es de carácter permanente. Además, como señalaba el artículo 2.3 de la Ley 17/1999 , completaban las plantillas de los cuadros de mando, si bien el vigente artículo 3.1 de la Ley 39/2007 , precisa que su función es la de atender necesidades específicas de las Fuerzas Amadas.

Por otro lado, el examen de la Ley 17/1999 pone de relieve que sólo los militares de carrera se integran en los distintos Cuerpos, de acuerdo con los cometidos que deban desempeñar, y, dentro de cada Cuerpo, se agrupan en Escala Superior de Oficiales, Escala de Oficiales y Escala de Suboficiales (artículo 22.1); los militares de complemento quedaban adscritos a un Cuerpo militar, salvo en los Cuerpos de Ingenieros y en el Cuerpo Militar de Sanidad, en los que la adscripción era a la Escala Superior de Oficiales, a la Escala Técnica de Oficiales o a la Escala de Oficiales, en función de las titulaciones requeridas (artículo 43.2), previéndose cambios de adscripción (artículo 45), siendo de significar, que, según resulta de las propias manifestaciones del actor, el mismo fue adscrito, como militar de complemento , a la Escala Técnica de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros de la Armada, cambiando años más tarde la adscripción, con la misma cualidad de militar de complemento , a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros de la Armada.

Además, según la misma Ley 17/1999, el acceso de los militares de complemento al Cuerpo y, en su caso, Escala a la que estén adscritos se considera promoción interna (artículo 66.1), con una concreta regulación de los requisitos para ese acceso ( artículo 66.5 ) .'

Y continúa esta Sentencia:

'En efecto, de entrada, ha de rechazarse que el actor haya formado parte de alguno de los Cuerpos o de las Escalas previstas en la Ley 17/1999 o en la Ley 39/2007; lo que ha estado ha sido adscrito, inicialmente, a la Escala Técnica de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros de la Armada y, más tarde, a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros de la Armada. Como razonó esta Sección en la Sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso contencioso- administrativo número 1026/2009 ), es la integración l a que implica pertenencia, no la adscripción ; en este sentido, 'adscribir ', en la segunda acepción del término que ofrece la Real Academia Española de la Lengua, es 'agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino', e 'integrar ', en la tercera acepción dada por la misma Real Academia, consiste en 'hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo'. De lo que se sigue que no se ha producido ningún cambio de Escala, ya que el actor no pertenecía a ninguna, lo que desvirtúa la base sobre la que dicha parte funda sus argumentaciones y pretensiones.

A este último respecto, ha de reseñarse que, si bien el artículo 65 de la Ley 17/1999 dispone la 'incorporación a Escalas del mismo nivel' conservando 'el empleo y el tiempo de servicios cumplido en la Escala de origen' -en el mismo sentido, artículo 62.4 de la Ley 39/2007 -, en el supuesto de autos no se ha producido esa 'incorporación', al no estar el actor integrado en ninguna Escala de origen.

Igualmente debe reseñarse que el artículo 80.3 de la Ley 17/1999 dice que 'los alumnos que previamente tuvieran un empleo militar conservarán los derechos administrativos inherentes a éste [...]', añadiendo que 'al acceder a la nueva Escala causarán baja en aquélla, manteniendo los derechos derivados del tiempo de servicios que tuvieran cumplidos' -en un sentido análogo, artículo 62.4 de la Ley 39/2007 -, lo que supone que la continuidad de los derechos administrativos no comprende el tiempo de servicios, ni consiguientemente, el tiempo de mano o de función cumplidos, pues, en cuanto a dicho tiempo de servicios, hay una regla específica, aplicable sólo en los supuestos de cambio de Escala, como se infiere de la expresión 'nueva Escala', que implica la preexistencia de una anterior, lo que aquí, se insiste, no ha ocurrido.

Tampoco puede desconocerse lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley 17/1999 , que contiene una regla específica para los militares de complemento que acceden por promoción interna a la enseñanza militar de formación para incorporarse a los Cuerpos o Escalas a los que están adscritos (artículo 66.5), ya que, en tales supuestos, la 'integración en el escalafón correspondiente será a continuación del último componente de la promoción de la Escala de Oficiales que esté ascendiendo al empleo de Teniente en el momento de su acceso a la Escala, teniendo como fecha de antigüedad en el citado empleo la del día siguiente del ascenso de ese último componente', lo que quedaría desvirtuado de seguirse la tesis del demandante.

En cuanto al supuesto agravio comparativo con los militares de complemento afectados por la disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007 , ha de recordarse la doctrina constitucional de que la diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación y que ello permite justificar la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 89/1994, de 17 de marzo , 38/1995, de 13 de febrero , y 339/2006, de 11 de diciembre ). A este respecto se afirma que el principio de igualdad no impide al legislador establecer diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas, apreciándose esta libertad de implantación de diferencias de trato con mayor intensidad en relación con estructuras de creación legal, donde la norma que las crea puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma, de manera que la discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2004, de 30 de junio ), lo que aquí no ocurre, pudiendo añadirse que, además, el diseño del devenir profesional de los militares de carrera y de los de complemento es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes, tanto de edad como de empleo, entre otros, no siendo comparables el de unos con el de los otros, por más que, poseyendo la segunda de las cualidades, se acceda a la primera.

Finalmente, la condición de militar de carrera se adquiere 'al incorporarse a una Escala', con la obtención de primer empleo militar, siendo desde entonces cuando han de comenzar a computarse los tiempos requeridos para la promoción profesional.

Por lo que de la referida sentencia y las que en ella se citan, cabe concluir en contra de lo que postula el recurrente, que ni le resulta de aplicación la normativa que el postula en su demanda, sino la disposición transitoria quinta y que en modo alguno y por ello cabe afirma que exista ningún tipo de discriminación, por lo que no procede otra cosa que la integra desestimación de la demanda.

ULTIMO.-En materia de costas procesales no procede su imposición a ninguna de las partes, ya que el asunto presentaba dudas de derecho, que justifican la no imposición a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se rechaza la causa de inadmisibilidad parcial invocada por la Administración demandada respecto a la pretensión tercera articulada en la demanda y con desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo núm. 92/2015interpuesto por Don Eulalio representado por la Procuradora Sra. Olalla Martínez y defendido por el Letrado Don Fernando Muñiz Zubeldia, contra la Resolución de 26 de abril de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se confirma en alzada la desestimación presunta de la petición formulada por el recurrente relativa a la adscripción al Cuerpo General del Ejercito de Tierra, se declara que la resolución impugnada es conforme a derecho y todo ello sin que proceda hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe preparar el recurso de casación ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, debiendo acompañar para su admisión a trámite junto con dicho escrito de preparación justificante de haber constituido el correspondiente depósito mediante su ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . introducida por el artículo primero, apartado diecinueve de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma Magistrada Ponente Sra. Doña María Begoña González García, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos).