Sentencia Administrativo Nº 23/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 289/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0022010

Apelación número 289/2015

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 P.O. número 448/2013.

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:UTE TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.,

Procuradora:Doña Mª Del Carmen Ortiz Cornago

Apelante:Ayuntamiento de Alcalá de Henares

Letrado:Don Francisco Javier Herrero Oria de Rueda

Apelado:VODAFONE ESPAÑA S.A.U.,

Procurador:Don Alberto Hidalgo Martínez

SENTENCIA nº 23

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 25 de enero del año 2016 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Mª Del Carmen Ortiz Cornago, actuando en representación de la UTE TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y por el Letrado Don Francisco Javier Herrero Oria de Rueda, actuando en representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, adoptado en sesión celebrada el día 5 de agosto de 2013, dictado en relación a la convocatoria de licitación que tenía por objeto la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en dicho Ayuntamiento.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Mª Del Carmen Ortiz Cornago, actuando en representación de la UTE TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y el Letrado Don Francisco Javier Herrero Oria de Rueda, actuando en representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de esta capital, solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso, solicitando su desestimación.

Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 13 de enero del año 2016 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Mª Del Carmen Ortiz Cornago, actuando en representación de la UTE TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y el Letrado Don Francisco Javier Herrero Oria de Rueda, actuando en representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, interponen recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de esta capital que ,estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U., anuló el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, adoptado en sesión celebrada el día 5 de agosto de 2013, por el que - en cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en relación con los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU frente a la convocatoria de la licitación que tenía por objeto la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- acordó dejar sin efecto el procedimiento de adjudicación para contratar mediante procedimiento abierto los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que fue aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de junio de 2013, aprobar nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas en los que se establecieron criterios de valoración de ofertas ajustados al acuerdo adoptado por el Tribunal en la resolución del recurso especial en materia de contratación y aprobar la apertura de nuevo procedimiento de adjudicación para contratar mediante procedimiento abierto los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones .

La Sentencia apelada, estimó en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U., declarando la nulidad del PCAP, la nulidad del expediente de contratación y la nulidad de las resoluciones impugnadas por entender que en el procedimiento de contratación se había omitido el informe preceptivo de los Servicios Jurídicos previo a la aprobación de los PCAP, que viene exigido por el art 115.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), así como el informe de fiscalización y el certificado de la existencia de crédito exigidos por el art. 109 TRLCSP, entendiendo que tales omisiones eran causa de nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida conforme a lo establecido en el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre( en lo sucesivo LRJAPPAC). Entiende la Sentencia ,asimismo, que la Resolución recurrida es nula por no haber dividido en lotes el objeto del contrato con infracción del principio de no discriminación establecido en el art. 139 TRLCSP, por vulnerar el principio de neutralidad tecnológica, unidad de mercado, principio de concurrencia y de libre competencia y por contener una indeterminación de costes a incluir en la propuesta económica en cuanto a la exigencia de asunción de costes no relacionados con el objeto del contrato.

SEGUNDO.- Las partes apelantes solicitan la revocación de la Sentencia apelada y que se declare ajustado a derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, adoptado en sesión celebrada el día 5 de agosto de 2013, la convocatoria y procedimiento abierto 'Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones', cuyo nº identificativo es el 4916 así como el Pliego económico- Administrativo y el Pliego Técnico publicados en el procedimiento de contratación del expediente de contratación cuyo nº identificativo es el 4916 'Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones'.

Ambas partes destacan, en fundamento del recurso, que el expediente de contratación 4916 ,impugnado en los presentes autos, se aprobó como consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ( en adelante TACP) estimatorio de un recurso especial en materia de contratación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares , de 17 de junio de 2013, en virtud del cual se aprobó el expediente de contratación 4856, cuyo objeto era, al igual que el expediente 4916, 'Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones', que el TACP anuló la cláusula 3.1.3 del PPT y un criterio de valoración del PCAP , desestimando el resto de pretensiones de la parte actora por considerar que no vulneraban el ordenamiento jurídico, y sin que tal parte actora impugnara la Resolución del TACP ante la jurisdicción contencioso administrativa , mostrando su conformidad con la misma, siendo dichas pretensiones -desestimadas por el TACP-las que se reprodujeron íntegramente en primera instancia.

Alega el Ayuntamiento que procedió de nuevo a aprobar los Pliegos para la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (expediente 4916) cuya única diferencia en relación al expediente 4856 estriba en las cuestiones que el TACP declaró contrarias al ordenamiento jurídico, y que aunque el tenor del Acuerdo de 5 de agosto de 2013 no resulte el más acertado al indicar que se procede ' a la aprobación de los nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas ' lo cierto es que mediante dicho Acuerdo no se procede a la aprobación de unos nuevos Pliegos sino a la adaptación de los Pliegos del expediente 4856 a las exigencias y recomendaciones del TACP, que la Sentencia incurre en error al declarar que no existió el informe jurídico preceptivo sobre los Pliegos ya que éstos fueron informados favorablemente por los Servicios Jurídicos en fecha 3 de junio de 2013, con ocasión del expediente 4856, informe que es extrapolable al expediente de contratación 4916 por aplicación del principio de conservación de actos válidos previsto en el art. 66 de la LRJAPPAC , que asimismo existió certificado sobre la existencia de crédito emitido por el Interventor con ocasión del expediente 4856 que asimismo es válido para el expediente 4916 por aplicación del mismo principio.

Alegan las apelantes que la Sentencia apelada incurre en error al entender que el objeto de la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones vulnera el principio de no discriminación establecido en el art. 139 TRLCSP, que existe complementariedad de los servicios licitados y sinergias entre los servicios de tecnologías de la información y de comunicaciones, siendo servicios vinculados entre sí y que se complementan por lo que la no división en lotes está justificada técnicamente, que el diseño del expediente de contratación no favorece a ningún operador y admite la participación de un número amplio de licitadores al prever la posibilidad de ir en UTE ó subcontratar prestaciones , que la Sentencia incurre en error al declarar contrarios a derecho dos criterios de valoración entendiendo que se vulnera el principio de neutralidad tecnológica sin respetar la discrecionalidad que ampara al órgano de contratación para la selección de las características de las prestaciones que pretende contratar (preferencia de la prestación del servicio por medios terrestres y la disposición de un centro de datos con tecnología superior a TIER III) alegando finalmente que la asunción por parte del contratista de los costes de migración de un operador a otro no es una obligación contractual contraria a derecho, cuestiones todas ellas que ,se añade, fueron resueltas - y desestimadas- por el TACP tras la interposición por parte de Vodafone de un recurso especial en materia de contratación en el que solicitó ,en relación con los Pliegos del expediente de contratación nº 4856, se declarase que incurrían en las mismas infracciones que hoy denuncia.

TERCERO.- Para la correcta resolución del recurso hemos de poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- En fecha 29 de noviembre de 2012 el Jefe del Servicio de Innovación Tecnológica del Ayuntamiento de Alcalá de Henares emitió informe para el inicio de expediente de contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, haciéndose constar que el Ayuntamiento ,para evolucionar en la gestión tanto interna como externa , que permita la mejora de la calidad y eficiencia de los mismos, necesitaba la implementación de nuevos servicios tecnológicos, servicios que se articulaban en los siguientes pilares:

1.- Servicio integral de las Tecnologías de la Información del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que garantice su correcto funcionamiento mediante la adecuada gestión, administración, configuración, monitorización control y resolución de incidencias relacionadas con las TIC.

2.- Servicio integral de las Comunicaciones del Ayuntamiento de Alcalá de Henares que unifique y gestione todos los elementos que intervienen en el ámbito de las comunicaciones como la voz IP, telefonía fija y móvil, acceso a internet de banda ancha, red privada de datos e infraestructuras, TIC ofreciendo cobertura a todas las sedes del Ayuntamiento.

3.- Evolución de la Plataforma TIC del Ayuntamiento de Alcalá de Henares que permita remodelar, optimizar y mejorar continuamente los elementos TIC en el ámbito tanto de las tecnológicas de la información como de las comunicaciones, con el objetivo de elevar su nivel de servicio a lo largo del periodo del contrato, su infraestructura y sus componentes .

4.- Servicios TIC de Gestión de la Ciudad que permitan innovar de un modo eficiente y sostenible en nuevos servicios para la ciudad a través de las nuevas tecnologías de la información.

Expresándose que el Ayuntamiento no podía abarcar las funcionalidades descritas por lo que se consideraba necesaria su contratación por un importe estimado de 1.695.000 euros IVA incluido.

2º.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares en sesión de 3 de diciembre de 2012 acordó aprobar la propuesta presentada por la Alcaldía Presidencia para la iniciación del expediente de contratación de Servicios Integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el importe estimado de 1.695.000 euros .

3º.- En fecha 13 de junio de 2013 los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Alcalá de Henares - de acuerdo con lo dispuesto en el apartado octavo de la DA 2ª del TRLCSP en relación con el art 115 y los arts. 126, 129 y DA 8ª de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las bases de régimen local- emitieron informe sobre el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares relativo a la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entendiendo que no existía inconveniente en que por parte de la Junta de Gobierno Local se procediera a la aprobación del expediente comprensivo del PCAP mediante resolución motivada disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación , considerando que el contenido del Pliego contemplaba cuantos requisitos exigían las disposiciones aplicables vigentes al respecto, contemplando, en concreto, como procedimiento de adjudicación el procedimiento abierto que resultaba adecuado a la naturaleza e importe de la contratación pretendida, ajustándose los criterios de adjudicación al contenido del art. 150 TRLCSP, habiéndose tramitado el expediente de contratación de manera ordinaria conforme al art 109 y ss del TRLCSP , incorporándose al expediente de contratación el PCAP, PPT , no teniendo el contrato por objeto un servicio que implicara ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos , estando motivada la necesidad e idoneidad del contrato.

4º.- En fecha 14 de junio de 2013 el Interventor General Municipal informó que existía en el presupuesto municipal consignación presupuestaria adecuada y suficiente para la realización del gasto en la aplicación presupuestaria 15-922-2270906 'Contrato integral de comunicaciones-red de datos' habiéndose procedido a realizar la aprobación del gasto y al oportuno registro contable de la autorización del gasto de ejercicio corriente y de ejercicios futuros , procediendo asimismo a la fiscalización de los Pliegos de Condiciones que habían de regir en la contratación.

5º.- En sesión de fecha 17 de junio de 2013 la Junta de Gobierno Local aprobó los Pliegos de Condiciones que habían de regir la contratación, mediante procedimiento abierto de los Servicios Integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el precio de 1.300.000 euros (IVA incluido) , la autorización del gasto de la cantidad citada, la aprobación del expediente de contratación y la apertura del procedimiento de adjudicación.

6º.- Con fecha 8 de julio de 2013 VODAFONE ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso especial en materia de contratación contra el mencionado Acuerdo de la Junta de Gobierno Local solicitando la anulación de la licitación pública y de los Pliegos con fundamento en :

La inadecuada unificación en el contrato de prestaciones que consideraba distintas al tratarse de tres servicios diferentes, entre los que no existía la vinculación y complementariedad necesaria para ser licitados sin división de lotes, lo que entendía contrario al principio de libre concurrencia por restringir arbitraria y discrecionalmente la participación de los licitadores

Preferencia de medios terrestres con infraestructura propia del operador en relación con el servicio avanzado de telecomunicaciones, preferencia que alegaba era contraria al principio de neutralidad tecnológica cuando no existía ninguna razón técnica que lo justificara, más allá de favorecer a un determinado operador que posee ya una infraestructura terrestre implantada y amortizada.

Exigencia de un CPD de calificación mínima TIER III, por entender que , al igual que en el caso anterior, tal exigencia vulneraba el principio de libre competencia puesto que no era necesario para la prestación del servicio, añadiendo que la valoración de la tenencia de un CPD en la Comunidad de Madrid con características superiores a la indicada calificación y de la distancia del mismo tiene por objeto claramente beneficiar a Telefónica SAU , en tanto que la misma dispone de un CPD TIER IV en Alcalá de Henares.

El PCAP obligaba a la asunción de costes que no estaban relacionados con el objeto del contrato, lo que beneficiaría a Telefónica SAU actual prestataria del servicio.

7º.- En fecha 31 de julio de 2013 el TACP dictó Acuerdo estimando en parte el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U., contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 17 de junio de 2013 por el que se aprobaron los Pliegos de Condiciones que habían de regir la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el sentido de anular el criterio de valoración relativo a la distancia de la CPD respecto de la Casa Consistorial, procediendo en consecuencia una nueva convocatoria del contrato, asimismo ,dado que procedía una nueva redacción del indicado criterio de valoración, se recomendaba la corrección del cuadro de criterios de valoración suprimiendo toda mención a la ubicación del CPD en la Comunidad de Madrid.

VODAFONE ESPAÑA S.A.U. no recurrió dicho Acuerdo.

8º.- En sesión celebrada el día 5 de agosto de 2013 la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, dictó Acuerdo por el que - en cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en relación con los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y ... frente a la convocatoria de la licitación que tenía por objeto la contratación de los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- dejó sin efecto el procedimiento de adjudicación para contratar mediante procedimiento abierto los Servicios Integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que fue aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de junio de 2013, aprobó los nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas en los que se establecieron criterios de valoración de ofertas ajustados al acuerdo adoptado por el Tribunal en la resolución del recurso especial en materia de contratación y aprobó la apertura de nuevo procedimiento de adjudicación para contratar mediante procedimiento abierto los Servicios integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones .

CUARTO.- La Sentencia apelada entendió que los PCAP y el expediente de contratación a que se refería el Acuerdo la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares adoptado en sesión celebrada el día 5 de agosto de 2013 eran nulos de pleno derecho por haberse omitido el informe preceptivo de los Servicios Jurídicos previo a la aprobación de los PCAP, así como el informe de fiscalización y el certificado de la existencia de crédito exigidos por los arts 115.6 y 109 del TRLCSP, rechazando la posibilidad de hacer valer los informes emitidos en el expediente referenciado con el nº 4856 en el expediente nº 4916 por tratarse de procedimientos distintos y haber dejado el Ayuntamiento sin efecto el procedimiento de adjudicación nº 4856 en cuyo seno se habían dictado tales informes, así como la imposibilidad de aplicar por tal motivo el principio de conservación de los actos administrativos establecido en el art 66 de la LRJAPPAC.

Las partes apelantes alegan que los Pliegos fueron informados favorablemente por los Servicios Jurídicos en fecha 3 de junio de 2013, con ocasión del expediente 4856, informe que es extrapolable al expediente de contratación 4916 por aplicación del principio de conservación de actos válidos previsto en el art. 66 de la LRJAPPAC , que asimismo existió certificado sobre la existencia de crédito emitido por el Interventor con ocasión del expediente 4856 que asimismo es válido para el expediente 4916 por aplicación del mismo principio.

El motivo debe de prosperar. Hay que partir de la base que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991, 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010, entre otras muchas ), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impidan el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 63.2 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la ' indefensión' o la ' inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988, 43/1989, 89 y 118/97, 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991) ), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

En síntesis, el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

El art. 66 de la LRJAPPAC, consagra por su parte el principio de conservación de los actos, principio conforme al cual en los casos de nulidad o anulación de actuaciones han de conservarse los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción , principio que enlaza a su vez con los de eficacia en la actuación de la Administración pública ( artículo 103.1 CE ), que no determina dilaciones o invalidaciones que no tengan una clara justificación; el principio de equidad ( artículo 3.2 del C. Civil ), y el principio de economía procesal que determina la conservación de los actos si el resultado va a ser el mismo, o lo que es lo mismo cuando dicho vicio no venga a alterar la decisión administrativa.

En el caso presente, tal como resulta de los antecedentes expuestos en el fundamento de derecho tercero, en sesión de fecha 17 de junio de 2013 de la Junta de Gobierno Local se aprobaron los Pliegos de Condiciones que habían de regir la contratación, mediante procedimiento abierto, de los Servicios Integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la autorización del gasto de la cantidad citada, la aprobación del expediente de contratación y la apertura del procedimiento de adjudicación, Pliegos que habían sido informados en fecha 13 de junio de 2013 por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y procedimiento en que ,en fecha 14 de junio de 2013, el Interventor General Municipal informó que existía en el presupuesto municipal consignación presupuestaria adecuada y suficiente habiéndose procedido a realizar la aprobación del gasto y la fiscalización de los Pliegos de Condiciones que habían de regir en la contratación. El Acuerdo de 17 de junio de 2013 fue objeto de recurso especial en materia de contratación ante el TACP por parte de VODAFONE, recurso que tan solo fue estimado en parte anulando únicamente los Pliegos en un aspecto puntual (el de la exigencia a los licitadores de disponer de un centro de proceso de datos-CPD- adicional situado a una distancia entre 10 km y 50 km de la Casa Consistorial y el de valorar los casos en que el CPD se ubicase a menos de 30 km de la Casa Consistorial) , siendo en cumplimiento de la Resolución del TACP, cuando el Ayuntamiento de Alcalá de Henares procede a convocar nuevamente el contrato, iniciando el expediente de contratación nº 4916 mediante el Acuerdo de 5 de agosto de 2013 recurrido en esta litis y aprobando los mismos Pliegos de Condiciones del expediente de contratación nº 4856 si bien con la eliminación de la obligación y del criterio de valoración relativo a la distancia del CPD de la Casa Consistorial que fue el único anulado por el TACP , así lo dice el Acuerdo recurrido que expresa se dicta ' en cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en relación con los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y ...' aprobando los nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas ' en los que se establecieron criterios de valoración de ofertas ajustados al acuerdo adoptado por el Tribunal en la resolución del recurso especial en materia de contratación'.

En tal situación el informe emitido sobre los Pliegos y el procedimiento por los Servicios Jurídicos - que el Ayuntamiento ha incorporado al presente expediente administrativo- es válido para ellos y no necesitaba ser repetido; el informe de los Servicios Jurídicos se limita a verificar cuestiones formales del expediente de contratación (órgano de contratación competente, existencia de una necesidad específica, existencia de los preceptivos pliegos y procedimiento de adjudicación adecuado) sin pronunciarse sobre el criterio de valoración anulado por el TACP , por lo que - de haberse vuelto a emitir para el expediente 4916- se habría emitido en los mismos términos en los que se emitió con ocasión del expediente 4856 por lo que concurrirían los requisitos exigidos para su conservación.

Lo mismo ocurre con el certificado de la existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención emitidos en el expediente de contratación nº 4856 que se podía hacer valer perfectamente en el expediente de contratación nº 4916 ya que la Resolución del TACP en absoluto afecta a dicho informe, ambas convocatorias de producen en el mismo ejercicio presupuestario y no nos consta ningún cambio o modificación de las circunstancias en que se llevó a cabo el control financiero, siendo el importe de 1.300.000 euros/año el mismo en ambos expedientes no constando que el Ayuntamiento anulara la partida presupuestaria que había sido ya destinada en el expediente de contratación nº 4856 para el mismo contrato, por lo que ,de haberse repetido el trámite, se habría realizado en el mismo sentido

QUINTO.- La sentencia apelada entiende asimismo que la Resolución recurrida y los Pliegos por ella aprobados son nulos por no haber dividido en lotes el objeto del contrato con infracción del principio de no discriminación establecido en el art. 139 TRLCSP, por vulnerar el principio de neutralidad tecnológica, unidad de mercado, principio de concurrencia y de libre competencia ( por la preferencia de medios terrestres en relación con el servicio avanzado de telecomunicaciones, por la exigencia de de CPD con tecnología superior a TIER III ) y por contener una indeterminación de costes a incluir en la propuesta económica en cuanto a la exigencia de asunción de costes no relacionados con el objeto del contrato, acogiendo todos los motivos de impugnación esgrimidos por VODAFONE en la instancia en su escrito de demanda.

Tales motivos son los mismos por los que VODAFONE recurrió ante el TACP el Acuerdo de fecha 17 de junio de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y fueron expresamente desestimados por la Resolución de 31 de julio de 2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, Resolución que el recurrente consintió al no haber interpuesto contra ella el recurso contencioso administrativo que se le indicaba.

En tal situación, la Sala entiende que el recurrente no puede volver a impugnar en este recurso los mismos aspectos y clausulas de los Pliegos que ya fueron declarados conformes a derecho por el TACP en una resolución administrativa que quedó firme y el recurrente consintió, consintiendo, en consecuencia, la declarada conformidad a derecho de los mismos extremos de los Pliegos que hoy cuestiona. La tesis de la Sentencia apelada y de VODAFONE es que se trata de unos nuevos Pliegos y que por lo tanto pueden volver a ser impugnados aunque sea por los mismos motivos, tesis que no compartimos; el iter de lo acontecido en el procedimiento para la contratación de los Servicios Integrales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Ayuntamiento de Alcalá de Henares fue el expresado en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia , la Resolución del TACP no anuló los Pliegos que habían de regir la contratación sino únicamente un aspecto puntual de los mismos- el relativo a la necesidad de disponer de un CPD a determinada distancia de la Casa Consistorial y el otorgamiento de una determinada puntuación en función de tal distancia- declarando la validez y conformidad a derecho del resto de los Pliegos; la Resolución de 5 de agosto de 2013 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares se dicta tras la Resolución del TACP y en cumplimiento de la misma ,como en ella se dice expresamente, y los denominados 'nuevos Pliegos' se aprueban para ajustarse a la Resolución del TACP ( es decir suprimiendo los extremos de los mismos que el TACP entendió disconformes a derecho que eran los únicos que debían de ser rectificados ) , por ello no son propiamente unos nuevos Pliegos sino los mismos Pliegos que el Ayuntamiento aprobó con anterioridad adaptados a la Resolución del TACP. La nulidad que la Sentencia apelada realiza de los Pliegos, al serlo de las mismas cláusulas y por los mismos motivos ya examinados con anterioridad por el TACP, implica declarar que es disconforme a derecho lo que el TACP entendió que era conforme a derecho y VODAFONE consintió por cuanto que tras tal declaración no interpuso recurso contencioso administrativo que es lo que debía de haber hecho caso de discrepar de la conformidad a derecho declarada por el TCAP del contenido de los Pliegos.

En consecuencia, los recursos de apelación deben de ser estimados, debiendo de revocarse la Sentencia apelada y declararse la conformidad a derecho de los actos administrativos recurridos en la instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se aprecian motivos para realizar condenar en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Del Carmen Ortiz Cornago, actuando en representación de la UTE TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y el Letrado Don Francisco Javier Herrero Oria de Rueda, actuando en representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de esta capital, la revocamos y declaramos la conformidad a derecho de los actos administrativos recurridos en la instancia. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.