Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 23/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 45/2015 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 9

DE BARCELONA

Procedimiento ordinario nº 45/2015

PARTE ACTORA: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

REPRESENTANTE PARTE ACTORA: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

PARTE DEMANDADA: AGÈNCIA CATALANA DEL CONSUM

REPRESENTANTE PARTE DEMANDADA: LLETRAT DE LA GENERALITAT

SENTENCIA NÚM. 23/2018

En Barcelona, a 24 de enero de 2018.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro y asistido por la letrada Doña Cristina González Escalada Legazpi, teniendo la condición de demandado el Ajuntament de Manresa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Fontquerni Bas y asistido del letrado Doña Trinitat Capdevilla Figols, en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2014 que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 9 de julio de 2013 por la que se impone a la recurrente una sanción de 100.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 331.5.1) de la Ley 22/2010, del Código de Consumo de Cataluña , en relación con el artículo 82.4 c) del RDL 1/2007 , por el cual se aprueba el TR de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Dicha demanda se presentó ante los Juzgados Contenciosos de Girona, mediante auto de 13 de enero de 2015 se acordó que la competencia territorial correspondía a los Juzgados de Barcelona.

Una vez recibidos en Decanato, fue repartido al presente Juzgado.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada por Decreto de 30 de abril de 2015 en 100.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- objeto del presente recurso y pretensiones de las partes.-El objeto del presente recurso es la resolución de fecha 12 de mayo de 2014 que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 9 de julio de 2013 por la que se impone a la recurrente una sanción de 100.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 331.5.1) de la Ley 22/2010, del Código de Consumo de Cataluña , en relación con el artículo 82.4 c) del RDL 1/2007 , por el cual se aprueba el TR de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

La actora impugna la anterior resolución por no ser conforme a derecho en base a los siguientes motivos: 1) falta de competencia en la materia por parte de la Generalitat de Cataluña; 2) procede suspender el procedimiento por prejudicialidad civil, orden al que le corresponde declarar que la cláusula suelo es abusiva; 3) inexistencia de infracción, ya que no ha sido declarada abusiva la cláusula suelo; 4) no cabe la imputación de la infracción a la actora, ya que no ha existido ninguna voluntad incumplido.

La Administración demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la resolución objeto del presente procedimiento por ser conforme a derecho en base a los siguientes hechos: 1) inaccesibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad de litigar; 2) en atención a que el objeto del procedimiento sancionador es determinar si la inclusión de una cláusula contractual en el préstamo hipotecario podía contravenir las normas de protección de los consumidores, resulta evidente que la alegada incompetencia material de la Agencia no puede prosperar; 2) la cláusula de variabilidad de intereses tiene carácter abusivo; 3) concurre el elemento subjetivo de de la infracción.

A requerimiento de este Juzgado, la actora presentó el acuerdo adoptado por el órgano competente para la interposición del presente recurso, por lo que la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada queda subsanada.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver afecta al principio de tipicidad que ha de ser observado en todo procedimiento sancionador. Dentro de la impugnación que la parte demandante realiza por infracción de dicho principio se argumenta con carácter inicial alrededor de una cuestión que en parte afecta a dicho principio, a saber: la falta de competencia de la administración para declarar abusiva una cláusula contractual. Todo ello gira en torno a la consideración de que con carácter previo son los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil los que han de declarar abusiva una cláusula contractual.

Respecto de la Administración demandada, sostiene la recurrente que no puede ejercer la potestad sancionadora sin que previamente se haya dictado una Sentencia del orden jurisdiccional civil competente que declare el carácter abusivo de la citada cláusula. El pronunciamiento de la jurisdicción civil sería un presupuesto necesario previo.

En este sentido cabe citar la STSJ de Navarra, Contencioso (sección 9ª) del 19 de junio de 2008 , Sentencia: 908/2008 dictada en el marco del Recurso: 562 en la que se contiene la siguiente reflexión: 'TERCERO.- Se plantea igualmente en la demanda la incompetencia de la Administración para sancionar los hechos objeto del presente procedimiento al tratarse de una relación de Derecho privado, por lo que se alega que para la determinación de los posibles defectos -que se niegan- no es competente la Administración sino el orden jurisdiccional civil.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden tener favorable acogida pues, como ya señaló esta misma Sección en Sentencias de 4 de marzo de 2004 y 6 de junio de 2006 , se ha de partir de la base de que son campos totalmente diferentes el correspondiente al Derecho Civil, que cubre los contratos, su interpretación y efectos de su incumplimiento, del Derecho Administrativo, que se ocupa de la protección de derechos generales y comunes, y concretamente en el caso presente, de la protección de los consumidores.

De ahí que las acciones que se derivan de una misma actuación, unas tengan carácter reparador por vía del Derecho Civil, y otras carácter sancionador si no se han cumplido las exigencias de las normas administrativas aplicables a la cuestión, como posteriormente se expondrá al examinar la infracción cuya comisión se sanciona.

Por lo tanto, no se trata aquí de dilucidar si hubo o no incumplimiento de relaciones contractuales, sino si la recurrente incumplió normas administrativas de protección de los consumidores, y, por lo tanto, si incurrió en ilícito administrativo, en concreto, en los tipificados en la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.'

En el mismo sentido, la SJCA nº 1 d Vitoria, de fecha 5 de junio de 2013 Sentencia nº 110/2013 , afirma: 'SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de impugnación, relativo a la falta de competencia de la parte demandada para adoptar la resolución recurrida, se estima que no puede prosperar y ello en base a que la propia Ley 6/2003 de 22 de diciembre de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias, en el Título IV regula la potestad sancionadora de la Administración en la materia que nos ocupa y que reitera en su artículo 66 al concretar las competencias de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Además al respecto procede traer a colación lo recogido entre otras en la Sentencia de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, de fecha 6-6-2006, nº944/2006, rec 491/2002 , Ponente: D Margarita Pazos Pita, ( EDJ 2006/314474) en su fundamento de derecho segundo: ' SEGUNDO.- La entidad recurrente alega, en esencia, y en primer lugar, la falta de competencia de la Comunidad de Madrid para intervenir en aquellos casos en que, como el que nos ocupa, existe una controversia contractual entre ambas partes de un negocio jurídico, siendo competente sólo en aquellos otros casos en que, existiendo tal controversia, deba intervenir para garantizar los derechos básicos de los consumidores, y, en su caso, sancionar las infracciones que se produzcan ( art.1 de la Ley 11/1198 ), lo que no es el caso de autos, en el que -aduce- la competencia en el asunto corresponde a los Tribunales ordinarios al no existir la más mínima preterición o lesión de los derechos de los titulares de las viviendas como consumidores. Señala que, en definitiva, se trata de cuestiones civiles atinentes a la interpretación y cumplimiento de los contratos, además de que únicamente se formula reclamación por dos propietarios, cuando la promoción es de 140 viviendas.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden prosperar pues, como ya señaló esta misma Sección en Sentencia de 4 de marzo de 2004 EDJ2004/20221, se ha de partir de la base de que son campos totalmente diferentes el correspondiente al Derecho Civil, que cubre los contratos, su interpretación y efectos de su incumplimiento, del Derecho Administrativo, que se ocupa de la protección de derechos generales y comunes, y concretamente en el caso presente, de la protección de los consumidores que, guiados por una adecuada propaganda o contrato prácticamente de adhesión, aceptan unas condiciones que les son ofrecidas por los promotores de viviendas.

De ahí que las acciones que se derivan de una misma actuación, unas tengan carácter reparador por vía del Derecho Civil, y otras carácter sancionador si no se han cumplido las exigencias de las normas administrativas aplicables a la cuestión, como posteriormente se expondrá al examinar cada una de las infracciones cuya comisión se sanciona.

Por lo tanto, no se trata aquí de dilucidar si hubo o no incumplimiento de un contrato civil, sino si la recurrente incumplió normas administrativas de protección de los consumidores, y, por lo tanto, si incurrió en ilícito administrativo. En definitiva, la Administración vela por la protección del interés general en relación con la protección y defensa de los derechos de los consumidores y ello es independiente de las acciones civiles que puedan ejercitarse por causa de incumplimientos contractuales (¿)' . Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sala y Sección, de fecha 4-3-2004 ( EDJ 2004/20221).'

A la vista de estas tesis, tampoco es necesario el previo pronunciamiento civil para que proceda, en el ámbito de su competencia ( artículo 51 CE , 123 EAC y artículo 1 y 2 de la Ley 9/2004 , de creación de la Agencia Catalana de Consumo), la autoridad catalana en materia de consumo, a examinar y considerar que la cláusula objeto de este procedimiento, es incardinable en los supuestos de cláusulas abusivas tipificadas en el 341.1.4 de la LCCC, artículo 106.4.a) de la Ley 26/2010 y artículo 5.1 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre .

Esto es así teniendo en cuenta que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, prevé en el art. 123 que es competencia exclusiva de la comunidad autónoma la de la 'Defensa de los derechos del consumidor y del usuario.'. Por otro lado el TRLGDCU (RDL 1/2007 de 16 noviembre ) dispone en su art. 47.3 que: '3. Las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán, asimismo, las conductas tipificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios de los empresarios de los sectores que cuenten con regulación específica y las prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios.'.

Este juzgador considera acertadas las conclusiones de las resoluciones transcritas antes, y en definitiva el motivo por el cual se recurre se ha de desestimar, declarando la competencia de la administración para ejercer sus competencias sometiendo a análisis las cláusulas contractuales, sin entender que exista una competencia exclusiva para que solo a través de un pronunciamiento judicial del orden jurisdiccional civil, quepa entender que existe una cláusula abusiva. La administración, en el ejercicio de sus competencias, puede apreciar esa naturaleza abusiva, siendo diferentes los resultados y planos en los que se desatarán los efectos derivados de dicha apreciación en el marco de un proceso civil o en el marco de un procedimiento sancionador.

TERCERO.-Procede examinar si la cláusula puede ser considerada como abusiva por la administración justificando que se proceda imponer por tanto una sanción. La parte demandante sostiene la validez de la cláusula empleada la cual vamos a transcribir aquí: 'Límite de variabilidad de intereses. Los tipos de interés que resulten de aplicación durante cada una de las anualidades, no podrán superar el tipo del 12% ni ser inferiores al 4%'

Al denunciante, se le fijó en la primera novación un tipo de interés nominal fijo del 5,70% durante los tres primeros meses, y en la segunda novación un tipo de interés fijo el primer año del 6%, y a partir del 1 de julio de 2002, un tipo variable reverenciado al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, incrementado con un diferencial de 0,10 puntos y con el límite de la citada cláusula suelo y techo, de manera que el tipo de interés aplicable en las revisiones anuales eran de un mínimo del 4% y un máximo del 12%.

El procedimiento sancionador se incoa por la inclusión de una cláusula abusiva en el préstamo hipotecario por falta de reciprocidad y causar un desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, considerando la Administración que se ha cometido la conducta prevista en el artículo 331.5.a) de la LCCC.

El carácter abusivo de una cláusula viene regulado en el artículo 82 del RDL 1/2007 , según el cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Añade el tercer párrafo del artículo, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Por último, la letra c) del apartado 4, prevé que en todo caso son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

Hemos de partir de que la redacción de la cláusula en cuestión es clara, concreta y sencilla, de manera que pasaría el primer filtro o control de transparencia.

Se trata de una condición general aunque afecte a un elemento esencial, predispuesta por el empresario e impuesta (al menos no se acredita lo contrario por quien tenía la carga de su prueba ex art.217.3 LEC de suerte que, no ha sido negociada. Mas ello por sí solo no determinaría la nulidad.

El que se fije un tipo suelo del 4,00%, en sí mismo no puede ser objeto de control de abuso pues el precio es el libremente pactado. Como reza la sentencia del TS de 29-12-1971 : 'La falta de reciprocidad económica de las obligaciones convenidas y la consiguiente lesión para alguna de las partes no determina en nuestro Derecho la rescisión fuera de los casos señalados por la ley, art.1.293'.

En el presente caso no hay prueba ninguna de que se haya proporcionado información suficiente a los clientes, cuya carga incumbía a la parte demandante ex art.217.3 LEC , por cuanto que ni siquiera se ha llamado como testigo al empleado de la entidad demandada que tramitó el crédito.

No consta que se informara a los clientes sobre el alcance y trascendencia económico-financiera y jurídica de la cláusula limitativa a la baja. Y es que no hay folleto informativo, no constan simulaciones de 'escenarios diversos' relativos a la variación de tipos de interés, ni ofertas alternativas con comparativa de costes. Por otra parte, la mera lectura por el notario de la escritura no supone información adecuada.

Por si lo anterior fuera poco la cláusula cuestionada si no enmascarada en el contrato de crédito, sí aparece 'difuminada' en la escritura, si bien con un apartado específico relativo a 'Límites a la variación del tipo de interés aplicable', tan solo aparece en negrita el porcentaje, sin destacarse que ese y no otro podía ser el tipo 'fijo' a aplicar durante muchos años de vigencia del contrato, de manera que siendo la voluntad del consumidor prestatario la de suscribir un crédito a interés variable, se podía convertir a tipo fijo durante la vida del mismo, de lo que podía ser conocedor el banco y no simples usuarios, máxime como en este caso en que cuando se concede el crédito el Euribor se encontraba al 1,412, en franco descenso desde hacía un año.

A mayor abundamiento, pasa de soslayo el banco que junto a la cláusula suelo se fijó un tipo máximo de interés (12%), cláusula techo, con el que no guarda proporcionalidad alguna, no hay reciprocidad siendo absolutamente abusivo, pues si bien puede parecer que no es un techo muy elevado, dada la evolución de los tipos de interés no era previsible alcanzar dicha cota, de lo que también era conocedor la entidad y no un simple usuario.

Como dice nuestro Tribunal Supremo '...se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo...'; 'Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.'; '...de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

No supera en consecuencia el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés.

La cláusula pactada en el contrato de préstamo hipotecario objeto del presente recurso, provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que determina una falta evidente de reciprocidad de las condiciones pactadas, en perjuicio del prestatario, y a favor del crédito hipotecario.

CUARTO.-Dada respuesta a la naturaleza abusiva de la cláusula resta por examinar si se ha vulnerado el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento sancionador que nos ocupa.

La respuesta a esta pretensión nuevamente ha de ser desestimatoria.

Tal y como se acredita del gráfico acompañado en el escrito de contestación a la demanda, en el año en el que se firmó el contrato era previsible para la recurrente la activación de la cláusula. Esto denota una clara intencionalidad en el uso de la misma, no como una simple limitación del interés variable compensada por el límite máximo (techo) establecido, sino que existía una previsión de caída del índice Euribor que hacía aconsejable para la recurrente la existencia de la cláusula suelo.

Pudiendo destacarse esta observación como un elemento más que denota el desequilibrio de la cláusula, el uso de la cláusula abusiva en este supuesto concreto es calificable de culpable si lo contemplamos desde el punto de vista de la declaración de abusividad de la cláusula debido a un defecto de información. Qué duda cabe de que la actuación pasiva de la recurrente al no ofrecer la información pertinente al consumidor reforzando la naturaleza abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo, tiene esa nota de culpabilidad, por estar en sus propias manos y voluntad el proveer de dicha información necesaria al consumidor.

Todo lo dicho antes conduce a la desestimación íntegra del recurso.

ÚLTIMO.- costas.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede la condena en costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones, hasta el límite máximo de 1.000 euros, en atención a la cuantía y materia del presente procedimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2014 que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 9 de julio de 2013 por la que se impone a la recurrente una sanción de 100.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 331.5.1) de la Ley 22/2010, del Código de Consumo de Cataluña , en relación con el artículo 82.4 c) del RDL 1/2007 , por el cual se aprueba el TR de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. QUE DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la mencionada resolución por ser conforme a derecho.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.