Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 23/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Melilla, Sección 3, Rec 3/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

MELILLA

SENTENCIA: 00023/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13

Teléfono:952673557 Fax:952695649

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LGM

N.I.G:52001 45 3 2018 0000219

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2018 /

Sobre:URBANISMO

De D/Dª: Iván

Abogado:ALBERTO JOSE REQUENA POU

Procurador D./Dª:

Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En Melilla, a 16 de enero de 2020

Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Ordinario 2/18 seguidos en virtud de recurso interpuesto por D. Iván, representado y asistido por el letrado D. Alberto Requena Pou, contra resolución por la que se le deniega la autorización para realizar obras de construcción por parte de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado, resultan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se iniciaron el 23 de marzo de 2018 por escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo presentado por la parte actora, D. Iván, contra la Resolución de 15 de diciembre de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en la que deniega al ahora recurrente la autorización pretendida para realizar unas obras de construcción de un edificio plurifamiliar de cinco viviendas, más local.

SEGUNDO.Por decreto de 21 de mayo de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso presentado y, una vez cumplimentado el requerimiento efectuado a la Administración demandada de remisión del expediente administrativo, con el que ya se le tuvo emplazada y personada, y una vez comprobado que se realizaron por ésta los emplazamientos legalmente previstos, o completados los mismos, se requirió a la parte actora para que formulase demanda en el plazo legal, y ello mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2018 (tras una de 11 de junio y otra de 18 de junio al no haberse podido dar traslado del expediente completo).

TERCERO.La parte demandante presentó la demanda el día 25 de octubre de 2018 (tras rehabilitación del plazo para interponerla, al haber caducado el que tenía para ello), interesando que se anule la citada Resolución de 15 de diciembre de 2017 y se declare su derecho a obtener la autorización pretendida.

CUARTO.Admitida a trámite la demanda (con los documentos aportados), se dio traslado de ella a la Administración demandada para que la contestase, lo que hizo en plazo mediante la presentación de escrito el 28 de noviembre de 2018, escrito en el que se opuso a las pretensiones de la parte actora.

QUINTO.Por decreto de 23 de enero de 2019 se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma y se fijó la cuantía del recurso como indeterminada.

SEXTO.Por auto de 5 de febrero de 2019, tras solicitud de ambas partes, se recibió el pleito a prueba y se dispuso la práctica de la documental aportada por la parte demandante y la Administración demandada, sin celebración de vista.

Por providencia de 5 de marzo de 2019, se acordó librar el oficio interesado por la parte demandante en escrito presentado dentro del periodo de proposición probatoria.

SÉPTIMO.Tras recibir cumplimentado el oficio interesado, y previo traslado a las partes, por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2019 se acordó la formulación de conclusiones, las cuales presentó la parte actora en fecha 11 de abril de 2019, y la Administración demandada en fecha 26 de abril de 2019.

OCTAVO.Por providencia de 3 de mayo de 2019 se declaró concluso el pleito para sentencia.

NOVENO.Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probadoslos siguientes:

1.-El 1 de febrero de 2016, D. Iván, español, presentó ante la Delegación del Gobierno solicitud de autorización para realizar unas obras (consistentes en construir un edificio plurifamiliar de cinco viviendas, más local comercial) en la finca de su propiedad (y de su esposa, Dª Nicolasa, también española) sita en la CALLE000 nº NUM000, finca registral nº NUM001 del registro de la Propiedad de Melilla, al tratarse de un terreno afecto al interés de la defensa nacional.

2.-Tras tramitarse el correspondiente expediente (nº NUM002), y a petición de la Comandancia General de Melilla, se requirió al Sr. Iván para que aportase nueva documentación (nuevo proyecto modificado, autorización expresa del Ministerio de defensa y solicitud de compra), sin que éste la aportase en plazo, procediendo la Delegación del Gobierno en Melilla a tenerle por desistido de su petición, archivando el expediente.

3.-El 11 de octubre de 2016, el Sr. Iván presentó nuevamente dicha solicitud, dando lugar al correspondiente expediente (nº NUM003), durante cuya tramitación la Delegación del Gobierno pidió informe al Ministerio de Defensa que, al no remitirse, y a petición del propio interesado, dio lugar a que la Secretaria General de la Delegación, el 14 de diciembre de 2017, certificase la desestimación de la autorización pretendida, por silencio administrativo.

4.-Al día siguiente, 15 de diciembre, llegó informe desfavorable del Ministerio de Defensa (Subdirección General de Patrimonio de la Secretaría de Estado), dictándose por el Delegado del Gobierno resolución expresa desestimatoria de la autorización pretendida con base en lo dicho en ese informe, de la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandante recurre la resolución desestimatoria de la autorización solicitada a la Administración demandada, interesando su nulidad de pleno derecho y, consiguientemente, que se le conceda la misma.

Y ello con base en el art. 47.1.a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPACAP), en cuya virtud son nulos de pleno derecho, entre otros, los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y es que entiende el recurrente que se ha faltado al procedimiento establecido al aplicársele indebidamente el apartado 4 de la Disposición Final del RD 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional (RZIIDN) (aprobado en desarrollo de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional -LZIIDN-)

Subsidiariamente, entiende que la resolución impugnable es anulable con base en el art. 48.1 LPACAP, al entender que existió desviación de poder desde el momento en que la finca en cuestión no está afecta al Ministerio de Defensa al haber sido cedida a la Ciudad Autónoma de Melilla en el año 2012.

En todo caso, la parte demandante alega una falta de motivación de la resolución impugnable, que la hace igualmente anulable al infringir el ordenamiento jurídico (concretamente, el art. 35 LPACAP).

Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la resolución impugnada es conforme a derecho, y ello porque se ha aplicado correctamente el RZIIDN, negando además cualquier desviación de poder, en tanto, señala, no ha habido una transmisión como tal a la Ciudad Autónoma de Melilla. Finalmente entiende que la resolución está suficientemente motivada.

No es controvertido, por tanto, que la finca en cuestión es propiedad del recurrente (y su esposa) ni, tampoco, el iterdel procedimiento administrativo que se siguió al respecto por la Administración demandada, lo que se tiene por acreditado en los términos que constan en los Hechos Probados de acuerdo con la documental aportada y dada la señalada falta de controversia al respecto ( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.

SEGUNDO.Empezando por la alegación de falta de motivación, hay que tener que el referido art. 35 LPACAP sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen 'sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos' ( STS 20 abril 2010), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006, entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Y en el presente caso, tal y como refiere la Administración demandada, resulta evidente una suficiente motivación en cuanto que permite sobradamente al recurrente conocer las razones de la denegación de la autorización pretendida; otra cosa es que no las comparta, como defiende por, señala, no haber prueba suficiente de ello. Y es que la motivación de los actos administrativos no es un capricho jurídico ni una cuestión de cortesía, sino que obedece a un fin de garantía: desterrar la sospecha de arbitrariedad (control) y, además, permitir al afectado decidir con conocimiento de causa si embarcarse en un proceso contencioso-administrativo. Y con la motivación contenida en la resolución impugnada, y del expediente administrativo en su conjunto, queda claro al recurrente (como él mismo desarrolla en su demanda) las razones por las que se le ha denegado la autorización interesada.

TERCERO.Alega el recurrente que la Administración demandada ha infringido el procedimiento legalmente establecido al aplicarle durante el mismo un precepto, el apartado 4 de la Disposición Final del RZIIDN, que no procedía.

Dicho precepto establece que «El Ministerio de Defensa, informará preceptivamente los expedientes de concesión en los supuestos de realización de obras que impliquen modificación del volumen de las edificaciones en Ceuta y Melilla [...] si el propietario o adquirente, en todos estos supuestos, fuese de nacionalidad extranjera». Y lo que defiende la parte actora es que no debió pedirse informe alguno al Ministerio de defensa (sobre el que se sustenta la denegación de la autorización pretendida) porque tanto el recurrente como su esposa son de nacionalidad española y, por tanto, no era preceptivo dicho informe.

Al respecto, la Administración demandada aduce varias cosas. La primera es que dicho precepto reglamentario debe ser interpretado a la luz de la propia ley que desarrolla, a la que no puede contradecir por virtud del principio de jerarquía normativa. Y señala que la Disposición Final Segunda de la LZIIDN (introducida por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado), que prevé que el Gobierno reglamente sobre esta cuestión, no distingue entre nacionales o españoles; de hecho, específicamente dice que el Gobierno podrá dictar normas especiales, entre ellas la exigencia de autorización gubernativa «en todos los casos de transmisión y gravamen de la propiedad de bienes inmuebles, así como construcción de obras o edificaciones, cualquiera que sea la nacionalidad del adquiriente». Si la Ley pide no distinguir, señala la Administración demandada, el RZIIDN, de menor rango normativo, no puede distinguir.

Sin embargo, no parece que dicha contradicción exista, pues la Ley se refiere a la autorizacióny el Reglamento al informe del Ministerio de Defensa. Así, la referida Disposición Final Segunda de la LZIIDN habilita precisamente al Gobierno para que, reglamentariamente, proceda como mejor entienda en Ceuta y Melilla para atender las necesidades de defensa nacional, y específicamente dice que, para todos los actos de transmisión u obras, será necesaria una autorización gubernativa, independientemente de la nacionalidad del adquirente. Claro, todos, españoles o extranjeros, deberán pedir la autorización a (en este caso) la Delegación del Gobierno, que es lo que precisamente ha hecho el recurrente al dirigirse a la Administración ahora demandada, iniciándose así el expediente administrativo que nos ocupa. Pero lo que el recurrente alega no es que no deba pedir la autorización gubernativa, que de hecho pidió, sino que la Administración, para concedérsela, no tenía que requerir previamente informe al Ministerio de Defensa, porque esto en particular, la petición de dicho informe, solo es exigible si el adquirente es extranjero por disposición reglamentaria, que, repetimos, nada contradice a la Ley por referirse a una cosa distinta.

La Administración demandada, entonces, indica que ello resulta del Real Decreto 374/1989, de 31 de marzo, cuyo artículo Único modificó la Disposición Final del RZIIDN que nos ocupa y la dejó tal y como la conocemos. Pero lo cierto es que, de su lectura, tampoco resulta que el informe del Ministerio de Defensa sea preceptivo independientemente de si el solicitante es nacional o extranjero. Vuelve a decirse que en Ceuta y Melilla es necesaria la autorización gubernativa cualquiera que sea la nacionalidad de sujeto (nada que oponer a esto por el recurrente), pero insiste en que el informe preceptivo del Ministerio de Defensa se limitará 'en todos estos supuestos' a si el adquirente o propietario es extranjero.

La Administración demandada argumenta también que el mismo RZIIDN se refiere siempre al Ministerio de Defensa como interviniente informante en estas autorizaciones, ya la pidan entidades oficiales (arts. 49 a 59 RZIIDN), ya la pidan ciudadanos particulares (arts. 60 a 66 RZIIDN). Pero lo cierto es que, por mucho que se lean dichos preceptos, no viene en ningún sitio que, pedida la autorización a la Delegación del Gobierno, el Ministerio de Defensa deba informar sí o sí, independientemente de la nacionalidad del interesado; de hecho, la Disposición Final del RZIIDN que nos ocupa (tal y como quedó tras el citado Real Decreto 374/1989, de 31 de marzo) es muy clara al respecto. Así, ni la propia la Administración demandada es capaz de señalar qué precepto del RZIIDN de esos diecisiete que señala (del 49 al 66) sirve para sostener su alegato, frente apartado 4 de su Disposición Final que dice lo que dice. Más aun, resulta que ése ha sido el precepto que ha aplicado la Administración demandada, como puede verse en el expediente administrativo (páginas nº 78 y 139): y así, solicitada por el recurrente la autorización en cuestión, la Delegación del Gobierno la remitió al Comandante General de Melilla «a los efectos previstos en el artículo Único, apartado 4, del Real Decreto 374/1989, de 31 de marzo» (que es el que ha dejado el apartado 4 de la Disposición Final del RZIIDN tal y como lo conocemos).

Se concluye, por tanto, que la Administración demandada, durante la tramitación del expediente administrativo, aplicó indebidamente un precepto (el apartado 4 de la Disposición Final del RZIIDN), previsto para el supuesto de que el interesado sea extranjero, lo que no era el caso, y requiriendo por ello al Ministerio de Defensa un informe que no era preceptivo y en el que, precisamente, se basó para denegar al recurrente la autorización solicitada.

CUARTO.Queda por ver si esa aplicación indebida del precepto, en este caso, es causa de la nulidad pedida por el recurrente y, por tanto, suficiente para dejar sin efecto la resolución impugnada y concederle la autorización pretendida.

Desde luego no puede entenderse que exista la nulidad absoluta o de pleno derecho alegada, del art. 47.1.a) y e) LPACAP. No se ve que se hayan vulnerados derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (no se mencionan cuáles podrían ser), ni, por supuesto, puede argumentarse que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues procedimiento sí lo ha habido, aunque durante el mismo se haya cometido alguna irregularidad. Como dice reiterada jurisprudencia ( SSTS 17 octubre 1991, 21 mayo 1997, 17 octubre 2000, 20 julio 2005, 5 mayo 2008 entre otras muchas), prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido requiere que se haya realizado 'de forma clara, manifiesta y ostensible', refiriéndose a supuestos de 'gravedad extrema', lo que no es el caso.

Ello no obsta para que pudiéramos estar ante una mera anulabilidad, caso de que se entienda infringido el ordenamiento jurídico, al modo prevenido en el art. 48.1 LPACAP.

Y la Administración demandada se defiende indicando que no ha habido tal infracción del ordenamiento jurídico. A modo de argumentación subsidiaria, manifiesta en fase de conclusiones que la necesidad de recabar el informe del Ministerio de Defensa que sirvió para dictar la resolución ahora impugnada, se basó, si no en el reiterado apartado 4 de la Disposición Final del RZIIDN que ella misma invocó en el expediente administrativo, en el genérico art. 79.1 LPACAP, en cuya virtud, «a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales,y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos». Y señala que, dada la extensión geográfica de la ciudad de Melilla, y el hecho notorio de que hay numerosas instalaciones militares repartidas por la ciudad, muchas próximas o incluso insertadas en el caso urbano, se hace aconsejable requerir al Ministerio de Defensa este tipo de informes, por cuanto la autorización pretendida pudiera afectar al normal desarrollo de la actividad de defensa y la seguridad nacional.

No va a discutirse la posibilidad que efectivamente tiene siempre la Administración de, antes de resolver, ilustrarse convenientemente con los informes que estime necesarios, tal y como prevé con carácter general ese art. 79.1 LPACAP. Pero entiende este juzgador que, de ser así, debería haberse explicitado en el expediente administrativo con claridad, ya que la regulación al respecto es muy tajante en el apartado 5 de la Disposición Final del RZIIDN: «Tan prontocomo sea recibida por los Delegados del Gobierno una solicitud de autorización [...] darán traslado de la misma a dicho Ministerio para que en el plazo de un mes pueda emitir el preceptivo informe si concurren las circunstancias previstas en el apartado cuatro.En los demás supuestos, los Delegados del Gobierno resolverán lo procedente». No se prevé, por tanto, fuera del caso del apartado 4 (propietario que sea extranjero), ningún trámite de informe. Y para proceder a él, la Administración demandada debería haber explicado por qué.

Lo que no ha sido el caso. Toda esa argumentación empleada en el escrito de conclusiones por la Administración demandada sobre las peculiaridades geográficas y militares de Melilla, no figura en ningún momento del expediente administrativo. Es más, y como queda dicho, lo que consta expresamente es que se pidió ese informe por entenderlo preceptivo con base en un artículo muy concreto que, queda dicho, no era realmente de aplicación.

La naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa supone que su objeto formal viene predeterminado por el concreto acto administrativo objeto del recurso, constituyendo la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las partes. Ello impide que, en fase de conclusiones, la Administración demandada modifique la justificación jurídica de ese acto administrativo, lo que a su vez impide a este juzgador entrar a valorar el acierto o desacierto de la argumentación entonces empleada. Así, la STS 19 febrero 2018 ha sido muy clara al indicar que la sentencia no puede plantear un motivo jurídico 'con sustento en un sustrato fáctico diferente' al vertido por las partes en demanda y contestación, que es cuando se fija el objeto del proceso y la controversia de las partes, sin que se sea posible modificarlo a posteriori ( ex art. 412 LEC, aplicable por virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA).

Por ello, no puede atenderse a la referida alegación de la Administración sobre la aplicación del art. 79.1 y la argumentación empleada para justificar la necesidad de ese informe.

QUINTO.Por extensión, si resulta que el contenido de la resolución recurrida se ha conformado yendo a un informe que no era necesario, estamos a un paso de anular dicha resolución y conceder a la parte demandante lo que pretende.

Ciertamente podemos examinar el acierto o no del contenido de la resolución, más allá de cómo se haya elaborado el mismo (por remisión a un informe), pero en este caso la remisión es tan completa y entera, que no hay más en la resolución que el informe del Ministerio de Defensa, sin que, repetimos, esté justificado en el expediente esa 'llamada' al Ministerio de Defensa más allá de un precepto que, se ha concluido, no era de aplicación al caso. Además, si la Ley consideró que se atendían los intereses de la defensa nacional con la simple autorización gubernativa, sin requerir el informe del Ministerio de Defensa, parece que, tratándose de españoles, no tiene mucha cabida lo que ésta pueda oponer a la autorización, y si lo opone (como es el caso), debería estar suficientemente justificado, lo que, leído dicho informe y analizado finalmente el contenido de la resolución, no es el caso, puesto que dicha negativa es solo a prevención, 'por si' resulta que el sobrevuelo de la finca del recurrente invade una parcela de uso miliar, argumento de oposición que no es bastante después de todo lo indicado.

En definitiva, y sin necesidad de entrar a valorar el resto de argumentos expuestos por la parte demandante, procede estimar su pretensión, declarar la nulidad de la resolución impugnada y, consiguientemente, concederle la autorización pretendida.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 y 3 LJCA, y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

Fallo

Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Iván contra la Resolución de 15 de diciembre de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla y, en su consecuencia, procede ANULAR la referida Resolución, quedando la misma sin efecto y debiendo entenderse concedida la autorización pretendida.

Así mismo, se condena expresamente a la Administración demandada a abonar las costas causadas en el juicio.

Líbrese testimonio de la presenta sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, habiendo de justificar la constitución del depósito correspondiente, 50 euros.

Así lo acuerdo, mando y firmo yo, D. FERNANDO GERMÁN PORTILLO RODRIGO, Magistrado titular de este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla.

PUBLICACIÓN. En la misma fecha la anterior sentencia fue leída y publicada por el tribunal que la suscribe mientras celebraba audiencia pública, doy fe.